Proceso n Casación 37.281 MIGUEL ÁNGEL OSPINA HERNÁNDEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 37.281 MIGUEL ÁNGEL OSPINA HERNÁNDEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 37281 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 382 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil once (2011) MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 29 de agosto de 2008, el Juez 1º Penal del Circuito de Santa Marta absolvió a los señores Álvaro de Jesús Maiguel Gamero, Miguel Ángel Ospina Hernández y Gloria Merys Peña Cruz de los cargos que por el delito de peculado por apropiación les había formulado la Fiscalía. A la última también la exoneró de fraude procesal.

A los señores Maiguel Gamero y Ospina Hernández los declaró responsables de la conducta punible de fraude procesal. Les impuso 4 años de prisión, 5 de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas, 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y les concedió la prisión domiciliaria. El fallo fue recurrido por el señor Ospina Hernández y el delegado de la Fiscalía, y ratificado por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 15 de marzo de 2011.

El mismo acusado interpuso casación. La Sala debería pronunciarse sobre el cumplimiento de los requisitos de lógica y debida argumentación, en aras de disponer o no la admisión de la demanda respectiva presentada por el defensor. No lo hará, por cuanto observa que se impone declarar la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal.

HECHOS En el Juzgado 3º Laboral del Circuito de Santa Marta cursó proceso ejecutivo laboral, instaurado, por medio de apoderado judicial, por el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, contra el Distrito de Santa Marta, para el cobro de sumas no pagadas por impuestos parafiscales. El 4 de febrero de 1998 se realizó un acuerdo entre el apoderado del SENA y el Alcalde de la ciudad, solicitándose la suspensión del proceso por 3 años, lapso en el cual la ciudad cancelaría la suma convenida, cuya reanudación fue solicitada el 11 de julio de 2002 por el primero. El 25 de noviembre de 2002, el apoderado del SENA sustituyó al abogado Miguel Ángel Ospina Hernández el mandato a él conferido, y éste, el 15 de enero de 2003 recibió del Juzgado e hizo efectivo un título por la suma de $ 370.527.031.

Por acuerdo entre Ospina Hernández y Gloria Merys Peña Cruz, Jefe de la Oficina Jurídica del Distrito, de la última cifra señalada a la ciudad le serían devueltos $170.527.031 en efectivo, los cuales recibió el abogado Álvaro de Jesús Maiguel Gamero, en su condición de Profesional Universitario de la Dirección Jurídica del Distrito de Santa Marta (designado como abogado de la Secretaría Jurídica de la Alcaldía), los cuales se dice no ingresaron a las arcas oficiales, en tanto no aparecen registrados en contabilidad, pero otras pruebas señalan que sí entraron el patrimonio de la ciudad y fueron utilizados para pagar varias acreencias.

En escrito del 30 de enero de 2003 los señores Ospina Hernández, apoderado del SENA, y Maiguel Gamero, representante del Distrito, informaron al juzgado que el primero recibió $370.527.031, de los cuales $170.527.031 fueron entregados al apoderado de la ciudad para cancelar varias obligaciones y que, por tanto, se debía tener en cuenta como pago parcial de la obligación la suma de $200.000.000, pero dejaron de indicar otros $72.154.244 que la ciudad no adeudaba.

Este escrito causó la providencia del 6 de febrero el 2003, mediante la cual el juzgado laboral tuvo en cuenta el abono parcial señalado, concluyendo que quedaba un saldo de $178.489.986, expidiendo oficios de embargo para su pago. ACTUACIÓN PROCESAL Adelantada la correspondiente investigación, el 11 de noviembre de 2005 la Fiscalía acusó a los sindicados como autores del concurso de delitos de peculado por apropiación agravado y fraude procesal, previstos en los artículos 397, inciso 3º, y 453 del Código Penal (folio 31, cuaderno 7).

La determinación fue recurrida y ratificada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal el 27 de julio de 2006. Luego fueron proferidos los fallos señalados. LA DEMANDA El defensor de Miguel Ángel Ospina Hernández formula un cargo al amparo de la causal primera, segunda parte, violación indirecta de la ley sustancial causada en un error de hecho por falso juicio de identidad.

Lo desarrolla así: El testimonio que por certificación jurada rindiera la Juez Laboral del Circuito, doctora Ana Elisa Amarís Caballero, fue distorsionado por el Tribunal, toda vez que del relato de esta funcionaria, que trascribe, deriva que ella no hizo mención alguna al nombre del acusado, luego de tal declaración no podía derivarse responsabilidad en contra del último, en la medida que esta fue la juzgadora que debió ser inducida en error.

Así, del testimonio se hizo derivar una conclusión distinta de la que realmente correspondía del contenido del medio probatorio. De la declaración surge que los montos que se ordenó pagar resultaron de las cuentas hechas por la funcionaria, lo cual no podían desconocer los jueces penales. Ninguna interpretación sobre dicha prueba permitía la conclusión de los fallos demandados, porque la juzgadora nunca fue inducida en error por el acusado.

Solicita se case la condena por fraude procesal y se mude a absolución. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sobre la prescripción de la acción penal 1. Los hechos constitutivos del fraude procesal se contraen al escrito del 30 de enero de 2003 suscrito por los señores Miguel Ángel Ospina Hernández, apoderado del SENA, y Álvaro de Jesús Maiguel Gamero, representante del Distrito, que, a su vez, causó la providencia del 6 de febrero el 2003, mediante la cual el juzgado laboral tuvo en cuenta un abono parcial y expidió oficios de embargo para el pago del faltante.

En consecuencia, la última fecha, 6 de febrero de 2003, se tiene como el acto final constitutivo del fraude procesal. Para ese entonces estaba vigente el artículo 453 de la Ley 599 del 2000, que señalaba pena de prisión de 4 a 8 años. 2. De conformidad con los artículos 82 a 86 del Código Penal, se tiene que en el presente evento la acción penal se extingue por prescripción de la acción penal, fenómeno que se presenta, en etapa de investigación, en un lapso igual al máximo de la pena prevista en el tipo penal, sin que sea menor de 5 ni superior a 20 años.

En la fase del juicio, contada desde que la resolución acusatoria adquiere firmeza, el periodo se reduce a la mitad, sin que pueda ser inferior a 5 ni exceder a 10 años. En el caso en estudio, como la pena máxima para la conducta juzgada es de 8 años, en el juicio la prescripción opera en 5 años (la mitad son 4, que deben aproximarse a 5).

Cabe precisar que en este evento no hay lugar al incremento previsto para cuando el delito es cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, como que el acusado actuó simplemente en condición de abogado litigante en ejercicio del mandato conferido por el SENA. La acusación de segunda instancia fue proferida el 27 de julio de 2006 (folio 38, cuaderno 13).

Así, el lapso se cumplió el 27 de julio de 2011, cuando el expediente se encontraba en el Tribunal surtiéndose los traslados del recurso de casación. En esas condiciones, cuando, por el transcurso del tiempo, la jurisdicción pierde potestad investigativa y sancionadora, no queda camino diverso de reconocer el hecho, declarando la prescripción y la cesación de todo procedimiento.

Esa decisión se impone adoptarla al juzgador que se encuentre conociendo del asunto, ya se trate del de primera o segunda instancia e, incluso, del de casación. Ello ha debido hacerlo el Tribunal, en cuya sede operó el instituto. Como no lo hizo, la Corte debe adoptar la determinación. 3. Diversa es la situación del otro procesado, el no recurrente, Maiguel Gamero, cuya participación se dio en su condición de Profesional Universitario de la Dirección Jurídica del Distrito de Santa Marta (designado como abogado de la Secretaría Jurídica de la Alcaldía), esto es, como servidor público en ejercicio de sus funciones.

En este supuesto, en el juzgamiento la acción penal prescribe en el mínimo de 5 años, periodo que debe ser incrementado, por esa condición de servidor público, en una tercera parte, para un total de 6 años y 8 meses, que desde la ejecutoria de la acusación no han transcurrido. 4. En atención a que se observa que la mayor parte del lapso prescriptivo transcurrió en sede del juzgado de primera instancia, surtiéndose la notificación del fallo, al parecer por yerros en ese procedimiento, se compulsará copia de este proveído con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santa Marta para que, si lo considera pertinente, adelante investigación en contra de los funcionarios judiciales.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Declarar la prescripción de la acción penal y la cesación de todo procedimiento, exclusivamente en relación con Miguel Ángel Ospina Hernández y respecto del delito de fraude procesal. Procede el recurso de reposición. 2. Cancelar las cauciones prestadas. 3.

Compulsar copia de esta decisión, con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santa Marta, para que, si lo considera pertinente, adelante investigación en contra de los funcionarios judiciales. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � folio 38, cuaderno 13 PAGE 7