Proceso No 35 Casación 37.279 Edinson Rafael Anillo Rodelo Proceso nº 37.279 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 147 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2012) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el representante de la parte civil (Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P.) contra la sentencia absolutoria dictada el 28 de julio de 2009 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de El Carmen de Bolívar, que revocó el fallo emitido el 13 de enero del mismo año por el Juzgado Promiscuo Municipal de Zambrano (Bolívar), por cuyo medio había condenado a Edinson Rafael Anillo Rodelo como autor responsable del delito de hurto agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Entre los meses de diciembre de 2000 y octubre de 2001, Edinson Rafael Anillo Rodelo, en su calidad de cajero auxiliar de la empresa Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. –Electrocosta- para los municipios de Zambrano y Córdoba del departamento de Bolívar, dejó de reportar el recaudo de los pagos efectuados por los usuarios del servicio de energía, en cuantía aproximada de $6.000.000, lo que habría ocurrido, según explicación brindada por el funcionario, porque tuvo que entregar dicho dinero bajo amenaza de muerte contra él y su familia por parte de un jefe de las autodefensas. 2.
Por estos hechos, el 19 de marzo de 2002, Electrocosta formuló a través de apoderado denuncia ante la Sala Especializada de Denuncias de la Fiscalía General de la Nación con sede en Cartagena. 3. El 10 de abril del mismo año el Fiscal 35 Seccional (E) de esa ciudad declaró formalmente abierta la investigación contra Anillo Rodelo por los delitos de falsedad en documento y hurto.
Se precluyó en su favor, la investigación por el delito de falsedad. 4. La investigación se declaró cerrada el 20 de octubre de 2006 y el 12 de junio de 2007 se calificó el sumario con resolución de acusación contra el indagado por la conducta punible de hurto agravado (artículos 239 y 241.2 de la Ley 599 de 2000). 5. El 3 de septiembre del mismo año, el Juzgado Promiscuo Municipal de Zambrano asumió conocimiento del asunto y al día siguiente, dispuso correr el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000. 6.
La audiencia preparatoria se celebró el 21 de octubre de 2008 y la de juzgamiento se llevó a cabo el 27 de noviembre de ese año. 7. El 13 de enero de 2009, el Juzgado de conocimiento condenó a Edinson Rafael Anillo Rodelo, a la pena de doce (12) meses y quince (15) días de prisión, a la accesoria de “ interdicción de derechos y funciones públicas ” por el mismo término de la pena privativa de la libertad y al pago de $5.921.196 y $5.000.000 por concepto de perjuicios materiales y morales, respectivamente, en calidad de autor responsable del delito de hurto agravado.
Así mismo, le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 8. Recurrida la decisión por la defensa, el 28 de julio de 2009 fue revocada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de El Carmen de Bolívar para en su lugar absolver al acusado. 9. Contra la providencia de segundo grado, la parte civil interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. 10.
El proceso fue remitido a la Corte y asignado al magistrado ponente. 11. La demanda de casación se admitió por auto del 17 de noviembre de 2011 y una vez recibido el concepto de la Procuraduría General de la Nación el pasado 21 de febrero, pasó al despacho para emitir el fallo de rigor. LA DEMANDA Invocando la casación excepcional en procura de obtener la protección del derecho fundamental al debido proceso de su representada, presuntamente lesionado por la aplicación de la presunción de inocencia a favor del enjuiciado, el representante de la parte civil critica al juzgador de segunda instancia por afirmar en el fallo confutado que el Estado es el que debe demostrar “ la EXCULPATIVA O EXPLICACIÓN de un procesado en materia penal que acepta que se dió (sic) una (sic) apoderamiento de dinero AJENO, pero que fue un TERCERO el que se lo hizo ”, siendo que tal carga únicamente corresponde al encartado.
Enseguida identifica los sujetos procesales y la sentencia acusada, hace una síntesis de los hechos y de la actuación procesal y al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, postula un cargo por el sendero de “ la violación directa de la ley sustancial, por error de derecho por interpretación errónea ”. En desarrollo del reproche, el demandante afirma que respeta los hechos probados recogidos en el fallo impugnado, esto es, que el procesado reconoció el apoderamiento del dinero de propiedad de la empresa que representa, pero considera que se interpretaron erróneamente los artículos 7º, 280 y 281 del Código de Procedimiento Penal, relativos a la presunción de inocencia, a los requisitos de la confesión y al procedimiento respecto de este tipo de prueba.
Explica que el yerro del Ad quem se ocasionó porque después de aceptar “ la existencia del delito HURTO, anotó que hubo un error en el manejo de la prueba de confesión que se hizo por la primera instancia, pues se llegó a revertir la carga probatoria, siendo que no le correspondía al procesado la prueba de la exculpante aducida sino al estado atendiendo el principio de presunción de inocencia ”.
Tras aducir que las normas citadas no permiten sostener una situación como la referida por el acusado en la que atribuye la responsabilidad penal a terceras personas, destaca que las coartadas deben ser probadas por quien las alega y no por el Estado. Solicita casar el fallo impugnado y emitir el de reemplazo de carácter condenatorio. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal solicita no casar la sentencia acusada, por cuanto el juicio de responsabilidad consignado en ella se ajusta a la legalidad.
Así, luego de sintetizar las consideraciones de las sentencias de primera y segunda instancia y de citar apartes significativos de la injurada rendida por el enjuiciado, afirma que los juzgadores incurrieron en falso juicio de identidad porque distorsionaron esta prueba al predicar la existencia de confesión calificada, pues lo cierto es que el indagado únicamente admitió que se demoró cerca de ocho meses en consignar el dinero recaudado por cuanto tuvo que entregar, en calidad de préstamo, cerca de $6.000.000 a un jefe de las autodefensas que lo presionó en tal sentido, razón por la que además le terminaron el contrato de trabajo.
Distinto –asegura la Delegada- es el hecho relativo al faltante detectado por Electrocosta en cuantía de $5.921.196, hecho por el que se lo acusó pero que el procesado no admitió en la indagatoria, pues insiste, “ él lo que reconoció fue que se demoró en entregar otros dineros que no constituyen el objeto material del delito –aproximadamente seis millones- con lo que distorsionaron el contenido de la indagatoria ”.
En ese orden, como el medio de convicción que sirvió para tener por demostrada la conducta punible fue la presunta confesión, y ella no alude al hecho por el que se lo acusó, no existe prueba que demuestre el hurto. Precisa que aunque está probado el referido faltante, no ocurre lo mismo con la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.
Así, recalca que conforme al testimonio de Mariano de Jesús Marrugo García y el informe que él rindió, podrían haber elementos de juicio respecto al apoderamiento de por lo menos $3.812.795, pero también obra prueba sobre la situación de orden público de la región donde trabajaba el acusado, de los atracos que sufrió en su oficina y de las intimidaciones por grupos armados al margen de la ley.
Igualmente, descarta que existiera contradicción alguna en el dicho del inculpado acerca de haber puesto en conocimiento o no de la empresa la situación de que estaba siendo víctima, pues contrario a lo dicho por la A quo, en la injurada indicó que no informó sobre la amenaza específica que le hizo el comandante alias “ Santiago ” para que entregara el dinero que recaudaba y en la audiencia pública dijo, en cambio, haber comunicado de forma genérica sobre la situación de inseguridad a la que estaba sometido en el desempeño de su labor.
Así las cosas, es del criterio que no existe certeza de que Anillo Rodelo se haya apoderado del patrimonio de Electrocosta “ con el propósito de obtener provecho para sí o para otro y aprovechándose de la confianza en el (sic) depositada por la empresa para la que trabajaba ”. Además, cree que de superarse la duda sobre la comisión del delito, con el juzgador de segundo nivel, “ persiste la incertidumbre en torno a si el procesado actuó al amparo de una causal de ausencia de responsabilidad ”.
Asevera que se debe aplicar el principio in dubio pro reo, cita en extenso la sentencia del 26 de enero de 2005, radicación 15.834, y concluye que “ para dar respuesta al planteamiento del demandante, la duda no puede surgir con la simple afirmación que el procesado haga sobre su inocencia, sino de la adecuada valoración de los medios de prueba a la luz de parámetros de la sana crítica ”.
Para terminar, manifiesta que se aparta del fallo opugnado en cuanto dijo que hubo confesión del delito de hurto agravado pero comparte la emisión de sentencia absolutoria en tanto la valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica no genera la certeza para condenar. CONSIDERACIONES 1. Sea lo primero precisar que una vez realizado el estudio de admisión y superados los defectos lógico argumentativos que exhibía la demanda con el estricto propósito de procurar la vigencia de los fines del recurso, esto es, los de verificar la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal, en especial, para establecer la legalidad o no del juicio de responsabilidad elaborado en la sentencia impugnada, las deficiencias técnico formales del libelo no se pueden reexaminar para restarle efecto demostrativo.
Siendo ello así, aunque evidentemente el reparo esgrimido por el representante de la parte civil no satisface los lineamientos jurisprudenciales para invocar la violación directa de la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea porque ataca la valoración probatoria incorporada en el fallo de segunda instancia, lo que le estaba vedado en la órbita de ataque escogida, lo cierto es que la argumentación del único cargo propuesto deja ver que la censura apunta a cuestionar la apreciación, en especial, de la confesión calificada que rindió el procesado en la indagatoria y que sirvió de base a la absolución del procesado, por aplicación del principio in dubio pro reo. 2.
Al respecto, antes de que la Sala se adentre en el examen del presunto yerro, indispensable se ofrece precisar que contrario a lo conceptuado por la Procuraduría, no es cierto que el proceso revele la existencia de dos supuestos fácticos diversos, uno por el que el enjuiciado fue acusado: el hurto y, otro, el que no le habría sido imputado pero que admitió en la indagatoria, relativo al reporte tardío del dinero recaudado en calidad de cajero auxiliar y que constituyó la causa por la que fue despedido de su trabajo.
Mucho menos, en ese orden, es verdad que ante la presunta confesión de un hecho no endilgado penalmente, no obre la referida prueba de confesión de carácter calificada, respecto de la cual se aduce recayó el error denunciado. En efecto, una vez examinados, en conjunto, la denuncia, la indagatoria del incriminado, el acta de inspección judicial practicada en las instalaciones de Electrocosta, los descargos disciplinarios rendidos por el procesado, el informe contable rendido por el CTI, el testimonio de Mariano de Jesús Marrugo, la respuesta ofrecida por la Gerente de la Zona Bolívar al presidente del sindicato Sintraelecol y el memorando RH-BO-2002 de fecha 20 de febrero de 2002; y, confrontados con la resolución de acusación y los fallos de instancia, es claro que el hecho admitido por Edinson Rafael Anillo Rodelo en la injurada, esto es, que por un período de por lo menos ocho (8) meses dejó de consignar oportunamente a favor de Electrocosta el dinero recaudado a los usuarios del servicio de energía de los municipios de Zambrano y Bolívar en cuantía cercana a los $6.000.000, corresponde al mismo supuesto por el que fue acusado y que le fue imputado desde la indagatoria, es decir, el hurto agravado por la confianza.
En verdad, los supuestos fácticos consignados en la decisión calificatoria que le sirvieron de fundamento al ente acusador para elevar cargos por el referido injusto son del siguiente tenor: “ Da cuenta la presente foliatura que los hechos materia de la presente investigación, ocurrieron entre los meses de diciembre del año 2000 a Octubre de 2001, en el Municipio de Zambrano-Bolívar, fechas en que el señor Edinsón (sic) Anillo Rodelo, en su calidad de Cajero Auxiliar Recaudador de la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. ESP (Electrocosta) (sic), en los Municipios de Zambrano y Córdoba-Bolívar, dejó de reportar pagos efectuados por usuarios del servicio de energía en dichos Municipios, en suma aproximada a los Seis($6.000.000.oo) (sic) millones de pesos, y al parecer apropiándose de dichos dineros ”.
Así mismo, al pronunciarse sobre la existencia de la referida infracción penal y la presunta responsabilidad del implicado en la misma, expresó dicha providencia: “ Es de anotar que la Empresa Electrocosta, confió el manejo de dinero al señor Anillo Rodelo, como cajero auxiliar, responsable del recaudo por concepto del pago del servicio público de energía eléctrica en las Municipalidades de Zambrano y Córdoba-Bolívar, sumas de dinero que debía consignar diariamente a la cuenta de la empresa asignada para ello, detentándolo física y precariamente, bajo la vigilancia y control de Electrocosta S.A. ESP y luego si apoderare (sic) de ellos, comete el delito de hurto, que se agrava por la confianza en él depositada.
En punto a la existencia o comisión del reato investigado y la presunta responsabilidad del sindicado de marras, tenemos que existe la denuncia o noticia criminis (…) que da cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que cometió la conducta punible de hurto agravado, por el auxiliar de recaudos de dicha empresa en los Municipios Zambrano y Córdoba, quien dejó de consignar sumas de dinero producto de los pagos que por el consumo de energía hacían los residentes en dichos municipios, como la no aplicación de los pagos en las fechas recibidas.
Sobre esta arista existe el testimonio de Mariano de Jesús Marrugo García, quien manifiesta a esta Fiscalía que en el año 2002 fue comisionado para verificar reclamaciones de clientes en Zambrano, que venían pagando su servicio de energía y estos pagos no se reflejaban en el sistema de la Empresa Electrocosta, verificando con los recibos mostrados, que en efecto los pagos no habían sido aplicados; es decir no habían ingresado al haber de la mencionada empresa; en igual sentido se pronuncia la señora Sandra Isabel Márquez Osorio.
(…). También obra informe del CTI de la Fiscalía de fecha 15 de agosto de 2006, que da cuenta de inspección judicial, practicada en las oficinas de Electrocosta, señalando la relación de lo presuntamente apropiado por el señor Anillo Rodelo, en cuantía de cinco millones novecientos veintiún mil ciento noventa y seis pesos ($5.921.196.oo); como no reporta pagos por REINTEGRO de valores apropiados por pagos de servicios de energía de usuarios del municipio de Zambrano-Bolívar.
Circunstancias, estas que no dejan duda del faltante de dinero de propiedad de la Empresa Electrocosta S.A. ESP, atribuible desde luego a la autoría del sindicado Edinson Anillo Rodelo, quien era el auxiliar cajero responsable de dichos recaudos y tenía la oportunidad de detentar físicamente los mismos, bajo la vigilancia de la Empresa ”.
Por su parte, en la indagatoria, el procesado señaló que nunca se quedó “ con las platas que recaudada ” porque siempre las consignó, pero aceptó que no depositó ese dinero a tiempo o “ después de la fecha (…) por cuestiones de fuerza mayor por presiones de un grupo al margen de la Ley ”. Ahora, es cierto que fue el reporte tardío de las sumas recaudadas durante varios meses lo que ocasionó que tras un proceso disciplinario el acusado fuera despedido de su trabajo, pero este hecho no es independiente de la conducta punible denunciada por la Electrificadora pues lo acreditado es que esta empresa detectó un faltante en cuantía de $5.921.196 –consolidado en el informe contable- que no fue reembolsado por el funcionario, lo que significa que las sumas consignadas por el procesado por fuera de los plazos establecidos por la empresa no alcanzaron a cubrir todos los faltantes que había generado, razón por la que quedó debiendo la última cantidad mencionada, pérdida de dinero que fue la que finalmente perjudicó con mayor énfasis el patrimonio económico de la referida persona jurídica.
A esta conclusión se llega fácilmente cuando se advierte que aunque en la diligencia de descargos rendida el 20 de noviembre de 2001 ante la División de Recursos Humanos, a Anillo Rodelo únicamente se le cuestionó por la consignación inoportuna de los valores recaudados en los meses de diciembre de 2000 a agosto de 2001, ello sucedió porque solo en el año 2002 –época para la cual se formuló la denuncia- se detectó el faltante como producto de los recibos pagados por los usuarios pero no reportados por el procesado a la empresa en cuantía acumulada de $3.812.795 y $2.108.401, para un gran total de $5.921.196.
Como se observa, la pérdida del dinero echado de menos por Electrocosta tuvo su génesis, en el proceder de Anillo Rodelo, consistente en recaudar el dinero del pago de las facturas del servicio de energía eléctrica y dejar de consignarlo en el término indicado por la empresa, momento para el cual como bien lo sostuvo el juez de primer nivel se empezó a ejecutar el delito de hurto agravado por la confianza.
Así lo admitió parcialmente el procesado cuando frente al cuestionamiento formulado por el instructor en la indagatoria en el sentido de pedirle que explicara que “ varias personas usuarias de Electrocosta en Zambrano reclamaron a la empresa, porque ellos habían cancelado sus recibos, y estos pagos no aparecen reportados ” aceptó que no consignó oportunamente lo recaudado debido a las presiones que recibió de un comandante de las autodefensas, aduciendo, además, que lo devolvió todo.
Así las cosas, es claro que estamos ante una confesión, no simple, por supuesto, en la medida que el implicado admite haber retenido las sumas por él recaudadas, pero calificada en cuanto aduce una justificación para ello y haber devuelto la suma recaudada. De este modo, la Corte considera que, distinto a lo sugerido por la Procuraduría, los juzgadores no incurrieron en falso juicio de identidad por distorsión cuando entendieron incorporada a la actuación la prueba de la confesión calificada consignada en la injurada. 3.
Superado este aspecto, se impone abordar el tema de la carga de la prueba en el ámbito penal y su relación inmanente con el postulado constitucional de presunción de inocencia. Al respecto, de forma por demás decantada, tanto la jurisdicción constitucional como la ordinaria penal se han ocupado de reiterar que el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 29 Superior abarca el reconocimiento general de que una persona sometida a investigación o juzgamiento por la presunta comisión de una conducta punible, se repute inocente hasta el mismo momento en que por sentencia en firme se desvirtúe tal garantía con la declaración de culpabilidad, conforme a las pruebas que legal y oportunamente hayan sido allegadas al proceso.
Tal axioma, por lo tanto, contrae la obligación para el Estado, en ejercicio de su poder jurisdiccional, de procurar el recaudo y la práctica de los medios de convicción indispensables para que la pretensión invocada en la acción penal por el órgano acusador, tenga el soporte necesario para que el juez de conocimiento emita el juicio de reproche correspondiente.
Correlativamente, el núcleo esencial del derecho fundamental a la presunción de inocencia releva al sujeto investigado de aportar pruebas tendientes a demostrar que la infracción penal no existió o la ausencia de responsabilidad en la misma a cualquier título, porque, se insiste, la carga de la prueba se radica en cabeza del ente acusador.
Este apotegma se complementa a su vez con el principio in dubio pro reo, ya que ante la duda acerca de cualquiera de los elementos del delito –tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad-, se impone la prevalencia de la incertidumbre y la consecuente absolución del implicado. En este sentido, la Corte Suprema ha sostenido: “ En el proceso penal se habla de carga de la prueba en sentido negativo porque al acusado no le corresponde probar su propia inocencia, ésta se presume mientras la actividad probatoria no demuestre lo contrario y logre desvirtuar esa verdad provisional que lo protege; la obligación probatoria recae en la parte acusadora quien debe demostrar los elementos constitutivos de la pretensión penal y desvirtuar el derecho de inocencia que ha de entenderse integrado en el debido proceso. ” En el sistema regido por la Ley 600 de 2000, este deber se torna intenso si se considera que conforme al artículo 234, que prevé el principio de investigación integral, “ [e]l funcionario judicial buscará la determinación de la verdad real.
Para ello debe averiguar, con igual celo, las circunstancias que demuestren la existencia de la conducta punible, las que agraven, atenúen o exoneren de responsabilidad al procesado y las que tiendan a demostrar su inocencia ”. Con todo, la Sala ha admitido que en ciertos casos, cuando quiera que la Fiscalía haya cumplido con el rol probatorio asignado, es viable aplicar el concepto de la carga dinámica de la prueba, según el cual, los medios de persuasión deben ser aportados por quien esté en mejor capacidad de hacerlo, dada la dificultad que en algunas oportunidades representa para el agente estatal abarcar el tema de prueba.
Sobre el particular, la Corte aseguró en pretérita oportunidad: “ No obstante, en atención al denominado concepto de la “carga dinámica de la prueba”, cuando el Estado ha demostrado con idoneidad la responsabilidad del acusado como para sustentar una condena, cumpliendo así la carga probatoria necesaria, le correspondería a la defensa, en sentido amplio, presentar otros elementos de juicio que desvirtúen tal posición cuando quiera que se busque controvertir la certeza para condenar o introducir la duda razonable que permitiera adoptar idéntica determinación. ” Es así que, como regla general, el órgano investigativo es el que debe probar con medios lícitos y legales que la persona acusada de participar en una conducta ilícita es responsable, para de esta manera desvirtuar la presunción de inocencia que precede cualquier imputación; pero excepcionalmente, entonces, es viable acudir a las cargas probatorias dinámicas. 4.
En el caso de la especie, el censor asegura que el Ad quem erró al aplicar el principio in dubio pro reo tras indicar en el fallo que el procesado no estaba obligado a probar la circunstancia exculpante aducida por el procesado en la confesión calificada, por cuanto ello le corresponde al Estado como titular de la acción penal, y le asiste razón. En efecto, si bien como se anotó atrás, la Fiscalía no solo estaba obligada a recopilar todos los elementos de convicción tendientes a acreditar la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal del implicado en orden a derruir la presunción de inocencia sino a recaudar los medios de prueba que pudieran favorecerlo (circunstancias de atenuación punitiva o de ausencia de responsabilidad) –esto último en vigencia de la Ley 600 de 2000 por virtud del principio de investigación integral -, lo cierto es que cuando el ente acusador logra probar con contundencia la comisión o la participación del investigado en el reato, en el procesado concurre el deber de ejercer el derecho de contradicción aportando o solicitando la práctica de todos aquellos elementos de persuasión tendientes a favorecer una decisión absolutoria por inocencia o duda probatoria.
Este es el caso, ya que durante la indagatoria, Edinson Rafael Anillo Rodelo, quien era el cajero auxiliar de recaudo del servicio de energía eléctrica de Electrocosta para los municipios de Zambrano y Córdoba del departamento de Bolívar, admitió que aunque recibió el pago por parte de los usuarios de las facturas correspondientes a los meses de diciembre de 2000 a agosto de 2001, dejó de consignarlo en las cuentas bancarias de las que es titular esa empresa, manifestación con la que, tal como lo sentenció el Ad quem se “ acredita la existencia de la conducta punible ”.
Ello, por lo menos, respecto del dinero indebidamente apropiado por el acusado durante los referidos meses y que devolvió tardíamente a la empresa, cuyo monto concreto no es fácilmente determinable en la medida que mientras en la injurada el procesado lo tasó en una suma alrededor de los $6.000.000, en la diligencia de descargos disciplinarios, la empresa no discriminó si el valor de las consignaciones por las que fue requerido comprendía exclusivamente los montos recaudados en aquel tiempo y dejados de cancelar en la oportunidad dispuesta por la empresa, o si involucraba también pagos recaudados oportunamente, incertidumbre que jamás aclaró la entidad denunciante y que tampoco despejó el ente instructor.
En este orden, por una parte, se tiene clara la materialidad de la conducta punible de hurto agravado por la confianza respecto de ese dinero cuya cuantía es indeterminada, pero que, cuando menos, asciende a $6.000.000 porque así lo confesó Anillo Rodelo desde los albores de la investigación. No obstante, es claro que dicha afirmación constitutiva de confesión no fue simple, sino calificada porque el encausado adujo a su favor haber retardado el reporte del dinero a la empresa con ocasión de presiones indebidas e ilegales recibidas de grupos paramilitares que lo obligaron a entregarlo, so pena de atentar contra su vida y la de su familia, y también dijo haber devuelto todos los valores retenidos, lo que habría cubierto con el monto de sus prestaciones sociales y un préstamo que obtuvo de la cooperativa de Electrocosta.
De ésta manera, el encausado admite el hurto del referido dinero pero niega que superara el valor retenido y devuelto a la empresa, así como esgrime una justificación respecto del monto no reportado y cancelado posteriormente. Esto significa que con el dicho del procesado únicamente estaría probada la materialidad del delito en punto exclusivo del valor recaudado y pagado, no así respecto de la cuantía determinada en el informe contable rendido por el CTI equivalente a $5.921.196 -pues se itera, Anillo Rodelo afirma haber reintegrado todo el dinero- y tampoco la responsabilidad penal en la ejecución del injusto, ya que frente al primer monto señalado arguyó una circunstancia excluyente de responsabilidad –presión ilegal de un comandante paramilitar- y respecto al segundo, no admitió ningún faltante.
Sin embargo, a la demostración plena en grado de certeza tanto de la existencia del delito en lo que toca con éste último valor, como de la responsabilidad penal en la apropiación por el acusado de ambas sumas, se puede llegar como lo hizo la juez, al valorar otros medios de convicción que de manera incuestionable hacen viable el juicio de reproche elevado en el fallo de primer nivel.
Es así como, pese a que el implicado aseguró en su injurada que había devuelto todo el dinero que abusivamente se había apropiado durante los meses de diciembre de 2000 a agosto de 2001 y en la diligencia de descargos disciplinarios no se lo acusó por la sustracción de valores adicionales a los que ya había devuelto el 25 de septiembre, 3, 4 y 5 de octubre de 2001 en cuantías de $2.130.921, $545.054, $1.512.653, $1.207.329 y, $1.421.760, respectivamente, lo cierto es que estos descargos fueron rendidos el 20 de noviembre de 2001, lo que como se dijo desde un inicio explica que solo en el año 2002, tras la auditoría que hizo Mariano de Jesús Marrugo García, se detectara un faltante, que para el año 2006, luego de que se practicara la inspección judicial al área de recaudos de la Zona Bolívar Norte, se consolidó en $5.921.196, suma que como lo aseguró la técnico de recaudos de Electrocosta –Sandra Márquez Osorio- no fue reintegrada.
Ahora, cabe la duda acerca de cuánto fue el monto adicional hurtado y jamás restituido por el encartado pues la Jefe de Recursos Humanos –Luz Marina Cuello Blanchar- manifestó durante dicha inspección que “ todo lo relacionado con la contabilidad oficial de la empresa se maneja en la Oficina Administrativa de Barranquilla ” y que “ para que se pueda constatar a cuanto (sic) asciende realmente el valor totalizado a la fecha de la presente diligencia, se solicite al Área de Contabilidad en Barranquilla, señora NOREIBA CARDONA, una certificación sobre los montos solicitados para cubrir el siniestro ”.
Sin embargo, como esa información finalmente no se obtuvo, y fueron los $5.921.196, los que sí encontraron soporte contable, es dicha cuantía -fijada en la acusación- la que constituye el objeto de lo hurtado y no recuperado por la empresa. De este modo, además del hurto por el valor restablecido – confesado- también quedó acreditado, entonces, la materialidad de la conducta punible por el faltante detectado en el año 2002.
Ahora, la responsabilidad del acusado en la comisión del injusto –integrado por el hurto de los valores recaudados y devueltos como de los no reintegrados- resultó probada en el fallo de primer nivel, esencialmente, con la confesión calificada del encartado, quien hizo clara manifestación en el sentido de no haber consignado como le correspondía las sumas de dinero pagadas por los usuarios del servicio público de energía, esto, pese a la presunta manifestación según la cual fue intimidado para entregar el dinero de propiedad de su empleador a un comandante paramilitar y que con todo, dijo haberlo retornado en su integridad.
En este sentido, la juzgadora de primer nivel consideró que incluso si el procesado tomó el dinero de la empresa en calidad de préstamo a favor de un tercero, se produjo “ una apropiación indebida de dineros que no eran de su propiedad, lo que configura a grandes rasgos la comisión por el delito de hurto aunándole el Agravante que contempla el articulo (sic) 241 numeral 2 por cuanto los dineros de los que se apropiaba, se aprovecho (sic) de la confianza depositada por el dueño, poseedor o tendedor de la cosa en el agente ”.
En verdad, de un lado, se tiene que, tal como lo predicó el juez de primer nivel y lo reiteró el censor, ante la prueba fehaciente de que siendo el procesado, la persona designada por Electrocosta para recaudar el dinero del servicio público de los municipios de Zambrano y Bolívar, se detectó un faltante respecto a las sumas a él confiadas, contrario a lo predicado por el fallador de segunda instancia, era al acusado y/o a su defensa técnica a quienes les correspondía demostrar que la justificación esgrimida, consistente en presuntas presiones de miembros de las autodefensas orientadas a que les entregara el dinero recaudado para financiar su causa criminal, excluía su responsabilidad en el injusto, la que al parecer se quiso adecuar a alguna de las circunstancias descritas en el artículo 32 de Código Penal, pero que nunca se invocó en su estricto contenido.
Aunque el expediente informa que el procesado aportó copia de algunas denuncias penales que daban cuenta de varios atracos que sufrió tanto en la oficina de recaudo como al transportar el dinero durante los años 1998, 1999 y 2000 por parte de grupos al margen de la ley y que con los testimonios de José de Jesús Serrano Therán y Néstor Sierra Martínez se dio cuenta de la delicada situación de orden público de la región desde el año 1996, del desplazamiento forzado al que fueron sometidos la mayoría de los habitantes del municipio de Zambrano, de las continuas extorsiones sufridas por los comerciantes del lugar a manos de miembros de las AUC y las FARC quienes les exigían dinero proveniente de sus negocios para sostener tales organizaciones criminales, de la situación de zozobra y del desamparo por parte de las fuerzas del orden que sólo se preocupaban por su propia seguridad, lo incuestionable es que no hay un solo indicio conclusivo que permita inferir que Edinson Rafael Anillo Rodelo fue sometido a una coacción ilegal e irresistible capaz de obligarlo a actuar antijurídicamente.
Nótese como –así lo hace ver la A quo- no obra ningún testimonio en la actuación –que podría ser familiar o conocido inclusive, dado que el procesado aduce que la intimidación se produjo en su casa de habitación en horas de la noche- que narre la presencia del presunto miembro del grupo armado al margen de la ley en su residencia y mucho menos de las presuntas amenazas de muerte contra él y su familia.
Ahora, en realidad tal como lo destaca la Delegada del Ministerio Público, es diáfano que no existe la contradicción predicada por la juzgadora de primera instancia, respecto al hecho de haber informado o no sobre las aludidas amenazas, pues la verdad es que en la indagatoria el procesado negó haber comunicado ésta precisa circunstancia a la empresa y en el juicio nunca afirmó haber procedido en sentido contrario, de tal manera que lo que realmente expresó en esta última oportunidad fue que en varias ocasiones puso en conocimiento de la entidad la situación general de inseguridad que afrontaba y de esta forma, no era válido restarle credibilidad al dicho del investigado por esta inexistente inconsistencia. Pero, frente a lo anterior sí es necesario destacar que no se comprende cómo a pesar de que Anillo Rodelo había acudido ya en varias oportunidades ante las autoridades judiciales para denunciar que había sido víctima de hurtos por parte de sujetos armados, en esta ocasión lo omitió y, si bien dice ello ocurrió así, porque fue persuadido en tal sentido por quien lo habría amenazado, resulta por demás extraño que no lo haya reportado, por lo menos, internamente a la empresa, pidiendo –como lo dice la sentenciadora de primer grado- la reserva correspondiente.
Sobre el particular, la juez A quo sostuvo que no era posible creer en las justificaciones esgrimidas por el procesado porque “ él debió manifestar por escrito o poner en conocimiento mediante un documento que soportara su dicho sobre la situación que se le estaba presentando en la empresa donde laboraba como recaudador a los directivos de la susodicha empresa ”.
Repárese que, siendo los hechos fundamento de la presunta causal de ausencia de responsabilidad, de la completa esfera del conocimiento personal del encausado, la aducción de las pruebas pertinentes debían ser solicitadas por esta parte y no por el órgano instructor. Sin embargo, nada de ello intentó y le bastó la llana manifestación de inocencia en contraposición a la sólida acusación, cuando era de su completo resorte procurar desvirtuar las pruebas incriminatorias que lo comprometían radicalmente en el delito y, hasta su propia confesión. Erró por lo tanto el sentenciador de segundo nivel al concebir la duda probatoria, que por parte alguna se edificaba a favor del procesado y al sostener que la A quo incurrió en un yerro porque la confesión “ se examinó haciéndose un análisis separado de la admisión del hecho y la disculpa, llegándose inclusive a revertir a folio 229 de la sentencia la carga de la prueba al respecto, cuando quiera que se demandó del procesado la prueba del ex culpante (sic), cuando la prueba de ello, al igual que lo perjudicial para el procesado corresponde probarlo al estado quien es el titular de la acción penal ante los órganos jurisdiccionales, y por tanto ostentador de la carga de la prueba una vez surge una imputación para un asociado, en razón al principio de presunción de inocencia ”.
Ciertamente, en el caso de la especie, es perfectamente viable acudir al concepto de la carga dinámica de la prueba pues es evidente que el Estado demostró con idoneidad la responsabilidad penal del procesado en la conducta punible que se le endilga, o sea satisfizo la carga probatoria necesaria para que los juzgadores pudieran elaborar el juicio de reproche respectivo y en ese orden, a la defensa y a su representado le era exigible que aportara medios de conocimiento contundentes para desacreditar la acusación. De otra parte, la reposición del dinero es un hecho que por sí mismo, no descarta el hurto, en este caso confesado, pues este es un acto postdelictual que si bien, si es total, comporta una reducción punitiva en los términos del artículo 269 del Código Penal, no excluye la responsabilidad penal.
Además, no obstante que dicho reintegro es parcialmente reconocido por Electrocosta, pues en los descargos disciplinarios únicamente le imputó el retardo en la consignación de lo recaudado entre los meses de diciembre de 2000 a agosto de 2001 pero luego, en el 2002 formuló denuncia penal por la pérdida de dineros confiados a su empleado cuya cuantía se tasó con carácter definitivo en el informe contable del CTI por valor de $5.921.196, ni el procesado ni su defensa, acreditaron el pago total del dinero a la empresa, siendo que por virtud de la carga dinámica de la prueba estaba en mejor posición de probarlo que la Fiscalía -que había demostrado la materialidad de la conducta punible y su participación en la apropiación del dinero-.
Nótese que si bien en la indagatoria el procesado manifestó que cubrió el valor entregado en por los menos tres ocasiones al paramilitar con el producto de sus prestaciones sociales y un préstamo a la Cooperativa de Electrocosta, ningún comprobante de haber procedido en tal sentido aportó. En cambio, como se explicó atrás y lo analizó la A quo, se probó que a la empresa de servicios públicos, el procesado dejó de consignar la suma de $5.921.196, dinero que como bien lo destacó la juez de primera instancia, era detentado precariamente por el funcionario en calidad de cajero auxiliar recaudador, situación que por lo tanto, dicho sea en este momento, descarta la posibilidad de conferirle al sentenciado el referido descuento punitivo.
Así las cosas, como la Sala no comparte el criterio de la Procuraduría según el cual razón le asiste al juez de segundo grado para afirmar que “ la apreciación de la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica no genera certeza, sino la mera probabilidad de la responsabilidad del procesado en los hechos investigados, lo cual conduce a que en esta instancia se prefiera sentencia absolutoria a su favor, pues en el campo penal solo la certeza amerita condena ”, hay lugar a casar el fallo impugnado, para mantener vigente la sentencia de primera instancia que condenó a Edinson Rafael Anillo Rodelo en calidad de autor del delito de hurto agravado por la confianza.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Casar la sentencia impugnada para conferirle plena vigencia a la sentencia de primera instancia dictada el 13 de enero de 2009 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Zambrano, por cuyo medio condenó a Edinson Rafael Anillo Rodelo por el delito de hurto agravado.
Contra esta decisión no procede recurso alguno. En consecuencia, devolver la actuación al juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Comisión de servicio JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. folios 1-4 de la carpeta original. � Cfr. folio 31 ibídem. � Cfr. folio 101 ibídem. � Cfr. folios 108-111 ibídem. � Cfr. folio 121 ibídem. � Cfr. folio 122 ibídem. � Cfr. folio 185 ibídem. � Cfr. folios 201-204 ibídem. � Cfr. folio 234 ibídem. � Cfr. folios 223-235 ibídem. � Cfr. folios 3-7 de la carpeta de segunda instancia. � Cfr. folio 12 ibídem. � Cfr. folios 26-37 ibídem. � Cfr. folio 3 del cuaderno de la Corte. � Cfr. folio 5 ibídem. � Cfr. folios 7-23 ibídem. � Cfr. folio 30 ibídem. � Cfr. folio 34 ibídem. � Cfr. folio 35 ibídem. � Cfr. folio 10 del concepto a folio 16 del cuaderno de la Corte. � Cfr. folio 13 del concepto a folio 19 ibídem. � Ibídem. � Cfr. folio 16 del concepto a folio 22 ibídem. � Este reproche ha debido ser propuesto por el sendero de la violación indirecta de la ley sustancial. � Cfr. folio 108 de la carpeta original. � Cfr. folios 109-110 ibídem. � Cfr. folio 42 ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � En el mismo sentido, consultar los artículos 11º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 7º de la Ley 600 de 2000. � Auto del 12 de mayo de 2010, radicación 32.359. � Confrontar: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 13 de mayo de 2009. Rdo. 31.147 � Auto del 19 de mayo de 2010. radicación 33.567. � Pues en el nuevo sistema de enjuiciamiento penal el rol de la fiscalía como ente acusador y parte sometida al principio de igualdad de armas, adquirió un carácter estricto, de tal forma que dejó de estar obligado a recaudar prueba que pudiera favorecer al procesado, salvo que en su ejercicio investigativo la encuentre, debiendo en este caso, revelarla en procura de hacer efectivo el fin constitucional de justicia y el postulado de lealtad procesal. � Cfr. folio 4 de la sentencia de segunda instancia a folio 6 de la carpeta de segunda instancia. � Se recaba que no es posible determinar si estos valores correspondían exclusivamente a los apropiados y retenidos o si también involucraba el pago concomitante de sumas recaudadas oportunamente. � Cfr. folios 90-93 de la carpeta principal. � Cfr. folios 53-54 ibídem. � Cfr. folios 83-85 ibídem. � Cfr. folio 89 ibídem. � Cfr. folio 86 ibídem. � Ibídem. � Cfr. folio 8 de la sentencia de primera instancia a folio 230 de la carpeta principal. � Cfr. folios 207-213 de la carpeta principal. � Cfr. folios 201-202 ibídem. � Cfr. folio 7 de la sentencia de primera instancia a folio 229 de la carpeta principal. � Ibídem. � Cfr. folio 4 de la providencia a folio 6 de la carpeta de segunda instancia. PAGE 28