CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 37273 Alejandro Aragón Rubio Proceso nº 37273 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 340 Bogotá D.C., veintiuno de septiembre de dos mil once. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación propuesta por el abogado de Alejandro Aragón Rubio, contra la sentencia del 2 de mayo de 2011, en virtud de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, revocó la absolución dictada por el Juzgado 4º Penal del Circuito – adjunto –, y lo condenó por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, a la pena de 3 años de prisión, multa de $236’360.000 y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por tiempo igual al de la pena privativa de la libertad.

HECHOS En el fallo recurrido el Tribunal los sintetizó de la siguiente manera: “Los hechos jurídicamente relevantes se circunscriben básicamente a que la sociedad anónima Complejo Agroindustrial del Tolima, no canceló ante la DIAN los impuestos de la retención en la fuente correspondientes a los períodos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 11, y 12 para el año gravable 2005, los cuales suman en total ciento dieciocho millones ciento ochenta mil pesos ($118’180.000), época para la cual ALEJANDRO ARAGÓN RUBIO ejercía la representación legal de la misma.” ACTUACIÓN PROCESAL Con base en la denuncia que por tales hechos presentó la Jefe de la Unidad Penal de Administración Local de Impuestos de Ibagué, la Fiscalía 19 Seccional de esa ciudad, ordenó apertura de investigación el 26 de abril de 2006, vinculó a la actuación al señor Aragón Rubio mediante diligencia de indagatoria, y dictó en su contra resolución de acusación por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, el 30 de agosto de ese mismo año. Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor del acusado, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal confirmó el llamamiento a juicio con el proveído dictado el 3 de noviembre de 2006.

El Juez 4º Penal del Circuito, a cuyo cargo estuvo el trámite de la causa, absolvió al procesado mediante sentencia del 30 de octubre de 2009, la cual revocó el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué con la que profirió el 2 de mayo de 2011, imponiendo las penas indicadas con antelación. La defensa del procesado interpuso recurso extraordinario de casación y en oportunidad presentó la demanda que la Sala procede a calificar en esta ocasión. DEMANDA DE CASACIÓN El actor en forma inicial alude a los hechos que dieron origen a la actuación, resume el trámite del proceso y sintetiza los fallos dictados por las instancias.

A continuación, teniendo en cuenta la pena prevista para el delito por el cual se procede, 3 a 6 años de prisión conforme lo establece el artículo 402 del Código Penal, afirma que en este asunto procede la casación excepcional o discrecional por violación de los derechos fundamentales, teniendo en cuenta, de un lado, que al procesado se lo condenó “casi mirando exclusivamente las declaraciones anexas de la DIAN a su denuncia”, es decir, el Tribunal la condenó en forma objetiva, pues “no enseñó la prueba que a título de certeza o plenitud comprobaba que el señor ARAGÓN RUBIO habría actuado con dolo…”; y por otro, que la situación referida atenta contra los principios de presunción de inocencia, in dubio pro reo, derecho penal de acto y de responsabilidad culpabilista.

Seguidamente, con base en la causal primera de casación propone dos reproches de violación indirecta de la ley sustancial, del siguiente tenor. Cargo primero: Error de hecho por falso juicio de existencia. “Se reprocha al Ad quem – dice el actor – que haya condenado, afirmando, entre otras cosas, que el procesado obró con dolo, cuando ninguna prueba lo demuestra.

El Tribunal, entonces, imaginó la concurrencia de evidencias sobre tal componente de la conducta punible.” En la sustentación del reproche alude al concepto del dolo, a la definición que de esta categoría dogmática trae el artículo 22 del Código Penal, y a la exigencia de que en la actuación se demuestre en grado de certeza, como presupuesto de condena, que el procesado sabía de la existencia de la descripción típica y que con intención desarrolló el comportamiento a él atribuido.

Reitera que el Tribunal condenó al señor Aragón Rubio sin prueba del dolo, es decir, figuró que aquella existía y, de ese modo, aplicó indebidamente los artículos 9, 12, 21, 22 y 402 del Código Penal, en su orden, referidos a los principios de conducta punible, de culpabilidad, a las modalidades de la conducta, y a la descripción típica del delito de omisión de agente retenedor o recaudador.

Por contraste, agrega, dejó de aplicar los artículos 232-1,2, y 238 1,2, del Código de Procedimiento Penal, 10, 12 y 32 del Código Penal. Con apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia alude a la figura del dolo, a sus elementos y características. También a los conceptos de certeza, verdad, probabilidad, duda, y al error como fenómeno que puede disolver el dolo.

De esa manera, sostiene que en los argumentos del Tribunal se extraña la prueba del conocimiento, por parte del acusado, de la tipicidad de la conducta y de que su voluntad se orientó a infringir la disposición legal pertinente. En su criterio, de la lectura integral del fallo se desprende que el sentenciador “… anhelaba demostrar la faz interna del delito con la comprobación de la faz externa del mismo, trabajo que no es admisible porque en asuntos como el estudiado no es posible blandir la misma prueba y expandirla en búsqueda de un doble efecto…” Entonces, como el Tribunal condenó sin señalar singularizada y conglobantemente la prueba del conocimiento de la tipicidad y de la voluntad orientada a la realización del hecho, “… responsabilizó al señor ARAGÓN RUBIO de manera totalmente ‘ objetiva ’, es decir, sin ‘culpabilidad ’, o para ser más exacto, sin dolo ”, de manera que supuso la prueba relacionada con dicho elemento del delito.

El error, asegura, condujo a aplicar indebidamente una normativa por equívocos probatorios, y a inaplicar la que inexorablemente conducía a la absolución, situación que sobrevino “… porque omitió la contemplación de pruebas que demostraban la inocencia.” Al término de la postulación, solicita a la Corte admitir la demanda, casar la sentencia impugnada y dictar una de reemplazo de carácter absolutorio.

Segundo cargo. Error de hecho por falso juicio de identidad. A través de esta censura el actor reprocha al Tribunal que haya condenado al acusado afirmando que obró con dolo, cuando la prueba indica que esa modalidad de la conducta no concurre en esta especie. Al contrario, lo que se demuestra, dice, es la ausencia de dolo por error de interpretación o valoración, el cual excluye la responsabilidad conforme prevé el artículo 32-10 del Código Penal.

A través de este error, agrega, el sentenciador incurrió en falta de aplicación de normas sustánciales e indebida aplicación de otras, en cuanto “… miró parcialmente la prueba, es decir, la cercenó, pues le restó contenido…” La prueba sobre la cual recae el alegado error, agrega el demandante, es la indagatoria del señor Aragón Rubio, en la cual el juzgador no tuvo en cuenta que: i) en la empresa Complejo Agroindustrial Tolima el procesado laboraba en las áreas de administración y producción, de manera que no tenía relación con el pago de impuestos; ii) no entendía que actuaba como representante legal de la sociedad; iii) al momento de los hechos, llevaba corto tiempo trabajando en la empresa; iv) tenía claro que lo relacionado con los pagos debía hacerlos el representante legal principal de la sociedad y no el suplente; v) entendía que la empresa se encontraba en proceso de negociación con la DIAN; por último, vi) jamás omitió ni retuvo dineros relacionados con la retención en la fuente.

Si el Tribunal, dice el actor, hubiera mirado en su totalidad la indagatoria, habría concluido en la ausencia de dolo, afirmación de la que, además, hace depender la trascendencia del yerro, pues, asegura, de no mediar el defecto, el fallo habría sido absolutorio, por lo que reclama que así lo disponga la Sala casando previamente la sentencia recurrida.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El recurso de casación procede contra las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y por el Tribunal Penal Militar, en los procesos adelantados por delitos que tienen asignada una pena cuyo máximo exceda de 8 años de prisión, de acuerdo con lo previsto por el artículo 205 de la ley 600 de 2000.

Sin embargo, el inciso tercero de esa disposición establece que, la Corte Suprema, de manera excepcional, puede admitir la demanda de casación contra sentencias de segunda instancia distintas a las señaladas en precedencia, a solicitud del sujeto procesal en quien asista interés, “cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales”, presupuestos de procedencia que, claro está, corresponde acreditar al recurrente.

En la demanda que se analiza, el actor, en consideración a la pena prevista para el delito de omisión de agente retenedor o recaudador (3 a 6 años de prisión, art. 402 C.P.P.), acude a la casación discrecional, ante la necesidad de que la Corte garantice el respeto por los derechos fundamentales del procesado, relacionados con los principios de presunción de inocencia, in dubio pro reo, derecho penal de acto, y de responsabilidad culpabilista, conculcados, según afirma, porque el Tribunal condenó al señor Arango Rubio en forma objetiva, en cuanto no señaló la prueba que con certeza acredite que habría actuado con dolo, circunstancia de la que, en forma adicional, pretende derivar la importancia de la impugnación extraordinaria, en orden a que la Corte asegure el cumplimiento de esos derechos.

Al respecto, la jurisprudencia de la Corte tiene establecido que, la casación discrecional, por el motivo que indica el demandante, sólo se justifica por la urgencia de proteger los derechos fundamentales conculcados, si el daño se pone en evidencia con la sola indicación descriptiva de las razones en que se sustenta, propósito frente al cual las meras discrepancias valorativas, no se admiten como razón suficiente para reclamar una casación sujeta a tan singulares necesidades.

Los argumentos con base en los cuales el actor intenta justificar la procedencia de la casación discrecional en el presente asunto, se dirigen a confrontar la valoración fáctica y probatoria de la que el Tribunal se valió para deducir la responsabilidad del procesado en la conducta punible que se le atribuye, por lo que resultan insuficientes, por tanto, para persuadir a la Corte que el fallo cuestionado vulneró los derechos fundamentales del sentenciado y urge su intervención en orden a reestablecerlos.

Tales razonamientos envuelven una discusión de tipo probatorio, propia de la violación indirecta de la ley sustancial, mas no develan, objetivamente, la vulneración de las garantías fundamentales como motivo excepcional que le permita a la Corte conocer en casación un asunto frente al cual no procede el recurso. La demanda, en esos términos, no satisface los presupuestos previstos en la ley para ser admitida a trámite.

Además, los reparos que el actor formula en contra del fallo recurrido, por violación indirecta la ley sustancial mediante errores de existencia y de identidad, tampoco satisfacen los presupuestos de lógica y adecuada fundamentación necesarios para examinarlos en una sentencia de fondo. Se basan en una extensa exposición doctrinaria y jurisprudencial relacionada con el dolo, el error de tipo, la certeza y la duda, sobre la cual el demandante sostiene que el sentenciador imaginó o supuso la prueba del dolo en la conducta del procesado (primer cargo), y que no tuvo en cuenta que según la integridad probatoria, el señor Aragón Rubio no realizó una acción de esa naturaleza (segundo cargo).

Sin embargo, de tales aseveraciones no surge la existencia de los yerros denunciados y tampoco el actor se ocupa de indicar la manera de corregirlos, menos todavía describe la forma como el sentido del fallo se modificaría en el evento de lograrse dicha corrección. Lo anterior si se tiene en cuenta que la postulación del recurrente desatiende el conjunto probatorio que conforma la actuación. Su discurso se centra en controvertir las conclusiones del Tribunal en los aspectos demostrativos de su interés, sin reparar los medios de convicción allegados al proceso y sin arriesgar, tampoco, una nueva valoración de los mismos con la cual confluir, de manera inexorable, en la absolución que proclama.

El ejercicio intelectual descrito, omitido por el actor, se requería para acreditar la trascendencia de los errores denunciados, e implicaba la exclusión de las pruebas que, según dijo, supuso el Tribunal, y el imperativo de contemplar de manera integral aquella que, en su criterio, cercenó el sentenciador. El demandante, entonces, no tuvo en cuenta que, conforme con lo demostrado en el expediente, para el Tribunal, el procesado actuó como representante legal suplente de la sociedad comercial Complejo Agroindustrial del Tolima; que en tal condición estaba obligado legalmente a cancelar las sumas recaudadas por concepto de retención en la fuente de 10 períodos del año 2005; que las funciones que cumplía como representante legal suplente de la empresa no estaban sometidas a restricción alguna conforme lo acredita el certificado expedido por la Cámara de Comercio, que, en consecuencia, por ausencia del titular, debía observar con igual rigor las obligaciones inherentes al cargo.

Y, como no contempló el caudal probatorio considerado por el Tribunal, tampoco analizó desde la lógica de sus reproches, las conclusiones probatorias del fallo recurrido, de conformidad con las cuales resultan “… infundadas las manifestaciones exculpatorias esgrimidas por el procesado en la oportunidad en que fue vinculado al trámite procesal, donde hizo alusión a presuntas circunstancias adversas que impedían que la suscripción de las declaraciones del impuesto de retención en la fuente fueran signadas por el representante principal de la sociedad, pues, como quedó dilucidado, surge evidente que encontrándose obligado a ello, no le era posible esgrimir como fundamento de su justificación la simple ausencia de quien ejercía funciones en calidad de titular o principal, ya que, por ley y los propios estatutos de la empresa, dicha situación lo compelía a desarrollar las mismas como si se tratase de este último, esto es, sin diferenciación sustancial alguna, incluidas, se reitera, el cumplimiento de las obligaciones tributarias y fiscales.” En consecuencia, la Corte inadmitirá la demanda analizada, teniendo además en cuenta que no advierte violación a las garantías básicas del procesado que de oficio deba entrar a reparar.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Alejandro Aragón Rubio. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese, cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDO NOVA GARCÍA Secretaria � Fol. 45 � Fols. 57 a 59 � Fols. 73 a 78 � Fols. 92 a 98 � Fols. 175 a 199 � Fols. 6 a 24 c2 � Auto del 06-07-05 Rad. 23789 PAGE 15