República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 37270 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 37270 Acta N° 04 Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, el 6 de febrero de 2008, en el proceso ordinario adelantado por la señora MARÍA ÁGUEDA CERERO CASTILLO contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y la señora OTILIA TORRES DE TOVAR.

Dicha Corporación actuó en cumplimiento del programa de descongestión ordenado por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante el Acuerdo PSAA06-3430 del 26 de mayo de 2006. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita la actora, que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la sustitución pensional causada por la muerte de su compañero permanente, a las mesadas causadas indexadas, y a las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, en lo que interesa al recurso, y a las costas del proceso. argumentó que convivió con Arturo Tovar Puentes por más de veinte años, hasta su fallecimiento el 1º de marzo de 1990, quien se había separado de hecho de su cónyuge Otilia Torres de Tovar; que a dicho señor la demandada le había reconocido pensión de jubilación por Resolución 317 del 25 de octubre de 1971; que le reclamó a la accionada la sustitución pensional, la que igualmente la solicitó su cónyuge sobreviviente; y que ante tal situación, la entidad accionada por Resoluciones 1367 y 6206, del 6 de junio y 9 de octubre de 1990, respectivamente, dispuso abstenerse de otorgar dicha prestación en espera de un pronunciamiento de la justicia. II.

RESPUESTA A LA DEMANDA La accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos admitió el fallecimiento del pensionado y su negativa a reconocer la pensión hasta tanto la justicia decidiera; de los demás dijo que no le constaban. Propuso como excepciones las de cobro de lo no debido, prescripción, e inexistencia de la obligación. En su defensa adujo que la demandante como compañera permanente, estaba en la obligación de demostrar que la cónyuge sobreviviente había perdido el derecho a la sustitución. La señora Otilia Torres de Tovar, no contestó la demanda por cuanto al tratar de ser notificada, se tuvo conocimiento de su fallecimiento.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, quien mediante sentencia del 5 de agosto de 2005, declaró probada oficiosamente la excepción de cosa juzgada, y condenó en costas a la demandante. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte actora, y la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, mediante la sentencia recurrida en casación, declaró que la demandante tiene derecho a percibir la pensión deprecada, con los reajustes legales desde el año de 1990, y condenó a la entidad demandada al pago de las mesadas causadas, debidamente indexadas, a partir del 1º de septiembre de 2001, y a las costas del proceso en un 50%; así mismo declaró prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 1º de septiembre de 2001, y se declaró inhibida para decidir de fondo respecto de la pretensión dirigida en contra de la señora Otilia Torres de Tovar, por ausencia del presupuesto procesal de capacidad para ser parte.

Para ello consideró, que le asiste derecho a la demandante a la pensión de sobrevivientes causada por la muerte del señor Arturo Tovar Puentes, al haber demostrado la convivencia con éste; sin que le correspondiese demostrar que la cónyuge sobreviviente había perdido el derecho a tal prestación. Al respecto, expresó: “(….) Como se está determinando a qué persona corresponde la pensión de sobrevivientes del señor Arturo Tovar a partir de su deceso ocurrido en 1990, tal perspectiva da lugar a la aplicación del artículo 6° del decreto 1160 de 1989, vigente por la época.

Dispone esta norma que es beneficiario de sustitución pensional el cónyuge sobreviviente y a falta de éste la compañera o compañero permanente del causante. Agrega la norma que se entiende que falta el cónyuge a - por muerte real o presunta, b - por nulidad o c - por divorcio. Es cierto que no se trata de ninguno de éstos eventos. Mas el artículo 7° del mismo decreto, que ha de entenderse armónicamente con el anterior, dispone: “ o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria”.

Seguidamente trajo a colación la sentencia de esta Sala del 6 de marzo de 1995 radicación 7256, que transcribió en parte, aduciendo que se ocupa de un evento con las mismas condiciones fácticas, y continuó diciendo: “Se deduce de este fallo que el derecho de sustitución cabe a favor de la compañera, quien no está obligada a demostrar que ese derecho ya no le corresponde a la esposa legítima, le basta acreditar su convivencia con el causante, que en este caso, con toda claridad, está probada.

(….) En síntesis debe compendiarse la situación en estos puntos concretos: A - … B - La demandante no tiene que probar nada diferente a que el causante hacía vida marital con ella. No que hubiera dejado a la esposa por causas imputables a ésta. Ya se ha dicho por la sentencia de la Corte Suprema trascrita, no tenía la carga probatoria de demostrar la excepción que contempla el artículo 7° del decreto 1160 de 1989.

C-…… (…..) En sentir de este Tribunal está debidamente acreditado que la señora María Águeda Cerero Castillo realizó la convivencia como esposa del señor Arturo Tovar. Las declaraciones de Segundo López fl 200, Víctor Manuel Montaña fl 202 y Guillermo Pacheco fl 204, aportan claridad sobre este aspecto, son personas cercanas, allegadas a la pareja, vecinos quienes dan cuenta de la vida en común de la pareja, declaran sobre hechos relacionados con la unión permanente, tales como el cuidado persona] de la mujer para con el hombre, quien en vida padeció de diabetes, y recibió de la mujer los cuidados propios de una esposa o compañera, por demás, ella permaneció a su lado hasta su muerte y gestionó las diligencias del sepelio, etc.

Tal es el hecho central, eje de la decisión, que correspondía demostrar a la demandante y se encuentra satisfactoriamente probado.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada, con fundamento en la causal primera de casación consagrada en el artículo 87 del C.P. del T y de la S.S., modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida, y en sede de instancia esta Sala confirme la de primer grado, y provea sobre costas como corresponda.

Con tal objeto formuló tres cargos que merecieron réplica, de los cuales se decidirán inicialmente de manera conjunta el primero y el tercero, toda vez que están orientados por la misma vía, denuncian la violación de similar conjunto normativo, se valen para su demostración de una argumentación que se complementa y persiguen idéntico fin.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de infringir por vía directa, en la modalidad de infracción directa “…los artículos 12 y 13 del Decreto 1160 de 1989, 177 del C. de P. Civil (violación medio) lo que llevó a la aplicación indebida de los arts. 3, 8 y 10 de la Ley 71 de 1988 y 2, 6, 7 y 9 del Decreto 1160 de 1989, 2° de la Ley 33 de 1973, 2° de la Ley 12 de 1975, 2 de la Ley 44 de 1980 y artículo 1° parágrafo único de la Ley 113 de 1985, artículos 42 de la Constitución Política; 8 de la Ley 153 de 1.887; 113, 115, 152, 154, 156 del C.C., y 145 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social”.

Para demostrarlo copia el contenido de los artículos 2° de la Ley 33 de 1973, 1° y 2° de la Ley 12 de 1975, 3° de la Ley 71 de 1988, 6° y 7° del Decreto 1160 de 1989, y luego sostiene que de conformidad con dicha normatividad, la disolución de la sociedad conyugal ni la separación legal y definitiva de cuerpos hacen desaparecer el vínculo matrimonial, que es el que debe estar vigente al momento de la muerte, para tener la calidad de cónyuge supérstite y hacerse acreedor a la sustitución pensional como tal; siendo cosa distinta, que ésta haya sido el culpable de la separación definitiva o haga vida marital con otra persona; caso en el cual serán estas circunstancias las que impidan la sustitución, más no el sólo hecho de la separación de bienes o de cuerpos.

Luego transcribe los artículos 12 y 13 del Decreto 1160 de 1989, vigente para la época del fallecimiento del pensionado, y expresa que según dicha disposición, para efectos de la sustitución pensional, se admitirá la calidad de compañero o compañera permanente a quien acredite la calidad o estado civil de soltero o soltera; haya hecho vida marital con el causante por lo menos un año antes del fallecimiento, y pruebe con la respectiva sentencia judicial la nulidad o el divorcio, debidamente ejecutoriada, en caso de vínculo matrimonial.

Agrega que, que el cónyuge en principio, y hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993, es el beneficiario primigenio de la pensión del otro consorte, y solo bajo situaciones particulares se extingue su derecho. Manifiesta además, que la cónyuge sobreviviente ostenta preferencialmente el derecho a la sustitución pensional, salvo que lo hubiere perdido por causales legales, caso en el cual lo tendrá la compañera permanente, quien, si considera tener mejor derecho, como ocurre en autos, debe probar los supuestos que impliquen la pérdida del mismo por parte de la cónyuge supérstite, pues no es ésta la obligada a demostrar que no fue la culpable de la separación, cuando se da esta circunstancia; y adicionalmente debía acreditar su estado civil, y en el caso de tener vínculo matrimonial, presentar la respectiva sentencia judicial sobre la nulidad o el divorcio, debidamente ejecutoriada.

Finalmente afirma, que las normas que imponían la carga a la compañera permanente de demostrar la extinción del beneficio de la cónyuge, fueron declaradas nulas por el Consejo de Estado en el año 1993, es decir tres años después de fallecido el causante Arturo Tovar Puentes, por lo que el debate se ha debido resolver con las normas vigentes al momento del fallecimiento, pues dicha nulidad solo surte efectos hacía el futuro.

VII. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea “…los artículos 3°, 8° y 10 de la Ley 71 de 1988, 6º y 7º Decreto 1160 de 1989, 2°. de la Ley 33 de 1973, 2°. de la Ley 12 de 1975, 2°. de la Ley 44 de 1980, artículo 1°., parágrafo único de la Ley 113 de 1985, en relación con los artículos 12 y 13 del decreto 1160 de 1989, 8°. de la Ley 153 de 1.887; 113,115, 152, 154,156 del C.C., 197 y 200 del C. de P. Civil por analogía y 145 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social”.

De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “(….) El artículo 12, del Decreto 1160 de 1989, que reglamentó la ley 71 de 1988, vigente para la época del fallecimiento, señalaba: “COMPAÑERO PERMANENTE. Para efectos de la sustitución pensional, se admitirá la calidad de compañero o compañera permanente a quien ostente el estado civil de soltero (a) y haya hecho vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento de éste o en el lapso establecido en regímenes especiales.” (negrillas me pertenece) El artículo 13, del citado Decreto 1160 de 1989, inciso segundo, señalaba: “En caso de vínculo matrimonial del compañero o compañera permanente que reclame el derecho a la sustitución pensional, se deberá presentar la respectiva sentencia judicial sobre la nulidad o el divorcio, debidamente ejecutoriada”.

Es decir que para que la compañera permanente pueda tener derecho a la sustitución pensional se requería en vigencia de la ley: a) Que acreditara la calidad o estado civil de soltero o soltera, b) Haber hecho vida marital por lo menos un año antes del fallecimiento y c) probar con la respectiva sentencia judicial sobre la nulidad o el divorcio, debidamente ejecutoriada en el caso de vínculo matrimonial.

El Tribunal se quedó corto al aplicar la norma y restringió su verdadero sentido el cual era que para que la compañera permanente tuviera derecho se requería que acreditara su estado civil de soltera y en el evento de ser casada debía demostrar con sentencia judicial la nulidad o el divorcio de su matrimonio. (…) Si el Tribunal hubiese hecho un correcto entendimiento de las norma, no habría concluido que con el solo hecho de la convivencia la demandante tenía derecho a la sustitución por cuanto la norma trae tres supuestos para que ésta se hiciera acreedora al derecho, y al haber concluido como lo hizo interpretó erróneamente la disposición que regulaba la materia para la época de los hechos.

(…..).” VIII. LA RÉPLICA Por su parte la réplica sostiene, que la demandante era y es beneficiaria de la sustitución pensional, por haber convivido por más de 35 años con el causante en forma permanente y bajo el mismo techo, lo cual no se controvierte; y que la cónyuge del causante en ningún momento demostró administrativamente, que no fue la culpable de la separación, por lo que la sentencia de segunda instancia no incurrió en la violación endilgada.

IX. SE CONSIDERA Dado el sendero escogido para el ataque, debe ponerse de presente que no es objeto de controversia entre las partes, que Arturo Tovar Puentes, quien fue pensionado por la demandada, murió el 1° de marzo de 1990; estuvo casado con Otilia Torres de Tovar, de quien estaba separado de hecho, y que está demostrada la convivencia de dicho señor con la demandante, hasta el momento de su deceso.

Como puede verse, los cargos están orientados a que se determine jurídicamente que la cónyuge sobreviviente del citado Tovar Puntes, es quien tiene el derecho preferencial a la sustitución de su pensión, y que la demandante en calidad de compañera permanente estaba en la obligación de demostrar su estado civil de soltera, y que aquella había perdido el derecho, dado que las normas que le imponían esa carga habían sido declaradas nulas por el Consejo de Estado en 1993, esto es, con posterioridad al fallecimiento del pensionado, pues dicha nulidad solo surte efectos hacia el futuro.

Ahora bien, vista la motivación de la sentencia, el juez colegiado consideró que la demandante tiene derecho a la pensión de sobrevivientes derivada de la muerte de Arturo Tovar Puentes, al haber demostrado la convivencia con éste, sin que le correspondiese demostrar que la cónyuge sobreviviente había perdido el derecho a tal prestación. Al respecto debe decirse, que le asiste razón al ad quem, por cuanto esta Corporación, de tiempo atrás, tiene definido que no le corresponde a la compañera o compañero permanente del pensionado, demostrar que la cónyuge sobreviviente ha perdido el derecho a la sustitución pensional.

Verbigracia en sentencia del 6 de marzo de 1995 radicación 7256, que rememoró el Tribunal, reiterada entre otras en la del 27 de marzo del mismo año radicación 7383, se dijo: “El Tribunal para revocar la decisión del A QUO y en su lugar absolver a la demandada estimó de manera principal que la demandante debía probar que la cónyuge del fallecido había perdido el derecho a la sustitución pensional, de acuerdo con las previsiones del art í culo 7° del decreto 1160 de 1989.

Sin embargo, el precepto en mención no impone a la compañera dicha carga probatoria, simplemente consagra eventos en los cuales la cónyuge pierde ese derecho. El Consejo de Estado en sentencia de 8 de julio de 1993 anuló de dicho art í culo la frase “ cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos ” quedando consecuencialmente vigente como causal de pérdida del derecho del cónyuge sobreviviente la no convivencia con el causante al momento del deceso de éste, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado el de cujus el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía. El artículo 6° del decreto citado señala quienes son los beneficiarios de la sustitución pensional, sin que de su tenor literal se infiera la imposición a la compañera de la obligación de demostrar la extinción del beneficio a la cónyuge supérstite.

Tampoco los preceptos referidos imponen la obligación de llamar a juicio a la esposa sobreviviente, ni establecen un litisconsorcio necesario que obligue su comparecencia. De acuerdo a las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 113 de 1985, 71 de 1988 y su decreto reglamentario, el cónyuge supérstite tiene prelación en la vocación como beneficiario de la pensión de sobrevivientes.

Y para hacerla valer, a partir de la vigencia del decreto 1160 de 1989, él tiene la carga de demostrar, cuando se haya extinguido la convivencia, la excepción que lo beneficia, es decir, el abandono del hogar injustificado del causante o la determinación de éste de impedirle su acercamiento o compañía. No es dable pretende r como lo entendió equivocadamente el fallo acusado, que corresponde a la compañera permanente, ajena a la relación conyugal, demostrar los supuestos de la excepción legal, los cuales ni siquiera fueron objeto de controversia, y antes por el contrario, en el caso bajo examen no es materia de discusión que el causante convivió durante mas de 30 años con la actora…” Y en sentencia del 17 de octubre de 2008 radicado 33210, se expresó: “De conformidad con el artículo 7º del Decreto 1.160 de 1989 –vigente para la fecha en que se configuró el derecho a la sustitución pensional reclamado en el presente proceso-, al cónyuge sobreviviente no le asistía el derecho a la sustitución pensional “cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria”.

De manera que la falta de convivencia de la cónyuge sobreviviente con el causante, al momento de la muerte de éste, comportaba para aquella la pérdida del derecho a sustituirlo en el goce de la pensión, a menos de probar su situación de imposibilidad de hacer vida en común por haber abandonado el causante el hogar, sin justa causa, o el hecho de que el causante le hubiese impedido su acercamiento o compañía. Es decir, la ausencia de convivencia de la cónyuge supérstite con el de cujus traducía la pérdida del derecho a la sustitución pensional, salvo que mediaran razones que permitieran radicar en cabeza del causante la culpa de la separación, al haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía. De tal suerte que la prueba de que fue el causante quien con su conducta de abandonar el hogar y constituirlo con otra mujer, impidió a su cónyuge sobreviviente continuar la vida en común hasta el momento de su fallecimiento, significaba que la cónyuge conservaba su derecho a la sustitución pensional, como que dicha culpa no puede recaer en quien soportó la ocurrencia del hecho del abandono. En consecuencia, la simple calidad de cónyuge, no acompañada de la convivencia, a la fecha de la muerte del causante, no residenciaba en aquél el derecho a la sustitución pensional, a menos –se repite- de acreditarse que el causante impidió a su cónyuge proseguir la vida en común. Y la prueba de ese hecho corresponde, entonces, al cónyuge, porque, importa anotar que la Corte ha expresado, entre otros pronunciamientos en los de fecha 13 de diciembre de 1994 (Rad. 6872) y 19 de enero de 1996 (Rad. 8055), que, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1160 de 1989, recae en cabeza del cónyuge la demostración del hecho del abandono injustificado del hogar por el causante o la determinación de éste de impedirle acercamiento o compañía.” De otro lado, la réplica afirma que la demandante tenía la carga de demostrar su estado civil de soltera, toda vez que la norma que le imponía esa obligación estaba vigente para la fecha del fallecimiento del pensionado -1° de marzo de 1990-, y solo había sido retirada del ordenamiento jurídico por el Consejo de Estado en 1993, surtiendo la nulidad declarada por éste efectos hacia el futuro.

Sobre este puntual aspecto, esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse, en casos similares al que ahora ocupa su atención, precisando que esa nulidad tiene efectos ex tunc, es decir desde que la norma entró en vigencia; así por ejemplo en sentencia del 28 de enero de 2008 radicación 31583, que recuerda otras en el mismo sentido, expresó: “En efecto, el fallecimiento del señor……. ocurrió el 5 de noviembre de 1989, data en la cual la normativa aplicable para establecer el derecho demandado, era la vigente en esa fecha, que no es otra que el Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988, cuyo artículo 12 señalaba que para efectos de la sustitución pensional, se admitiría la calidad de compañero o compañera permanente “a quien ostente el estado civil de soltero (a) y haya hecho vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento de éste o en el lapso establecido en regímenes especiales.” Como puede observarse, el problema jurídico a resolver es si la utilización del precepto debió hacerse atendiendo su redacción original o si por el contrario debió aplicarse como quedó luego de su nulidad parcial declarada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de 8 de julio de 1993, expediente 4583, en la cual se expulsó del ordenamiento jurídico la exigencia que traía la norma aludida en cuanto al estado civil de soltero (a) para ser considerado como compañero o compañera permanente para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes.

En casos análogos al que ahora detiene la atención de la Corte, esta Sala ha dicho que la declaratoria de nulidad de la norma reglamentaria tiene efectos retroactivos, no sólo porque ello es la consecuencia natural de este tipo de decisiones judiciales, sino porque conferir efectos hacia el futuro implica contrariar el querer del legislador.

En el caso de autos es preciso decir que para efectos de la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, la Ley 71 de 1988 no señaló que la compañera o compañero permanente debía ostentar el estado civil de soltera o soltero, como sí lo hizo la norma que el Consejo de Estado expulsó del ordenamiento jurídico por exceder la potestad reglamentaria, cuya aplicación hacia el futuro conllevaría la pérdida del derecho a la pensión de sobrevivientes de quienes en el interregno de la aparente vigencia del artículo 12 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, no tenían el estado civil de soltero.

Así, por ejemplo, en sentencia de 7 de septiembre de 1994, radicación No. 6851, y en relación con los efectos de la declaratoria de nulidad del artículo 7 del Decreto 1160 acusado, esto dijo la Corte: “La decisión del Consejo de Estado que anuló el art. 7o del Dec.1160/89 consideró que la potestad reglamentaria fue ejercida con exceso porque la ley reglamentada nada dispuso sobre las causales de pérdida del derecho a la sustitución pensional.

Y en cuanto de esa observación dedujo la ilegalidad del reglamento es sentencia de contenido declarativo, de manera que produce efecto retroactivo no sólo porque ésa es la consecuencia natural de las decisiones jurisdiccionales de ese tipo, sino porque otorgarle efectos exclusivamente futuros implicaría considerar, contra el querer del legislador, que perdieren el derecho a la sustitución pensional los cónyuges en el lapso de aparente vigencia del decreto --y sin mediar otra causa legal-- disolvieron su sociedad conyugal o se separaron de cuerpos o bienes.

Las causas que determinan la pérdida del derecho a sustituir el cónyuge en la pensión de jubilación deben ser fijadas por el legislador y no por el órgano del Estado encargado de reglamentar la ley.” En ese mismo sentido, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de 20 de abril de 2004, radicación No. 20041, señaló: “No sobra aclarar, a propósito de la nulidad del aparte del artículo 7º del Decreto 1160 de 1989 que, como lo ha venido sosteniendo esta Sala de la Corte, los efectos que produce la nulidad deben contarse a partir de la misma expedición del Decreto que contenía el precepto dejado sin validez.

Así se dijo, por ejemplo en la sentencia del 2 de mayo de 2002, radicación 17183: “ “Lo anterior, en el caso de autos, quiere decir que por los efectos de la nulidad de las causales por las cuales debía entenderse que no existía cónyuge, o sea, los literales a) a e) del inciso segundo del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, da lugar a colegir que estas nunca existieron y, por tanto, el tenor literal de esta disposición luego de la nulidad, es susceptible de aplicación desde la fecha de su expedición, lo que ocurrió el 3 de agosto de 1994, como ya se dijo.

“En este mismo sentido se pronunció esta Corporación en sentencia del 23 de agosto de 2001, radicación No. 15797, donde en lo pertinente se dijo: “ " Más recientemente, y en relación con este específico tema, esto es, los efectos de la declaración de nulidad de los actos administrativos de carácter general, en la sentencia de 10 de mayo de 2005, radicación No. 24445, esta Corte dijo: “En lo que respecta al fondo de la acusación, asiste razón a la censura al advertir que el sentenciador aplicó indebidamente el artículo 7º del decreto 1889 de 1994 en tanto fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de octubre de 1998, precisamente en cuanto consagra las causales de pérdida del derecho a la pensión de sobrevivientes.

“El punto debatido, esto es, si los efectos de tal declaratoria de nulidad sólo operan como lo considera el tribunal, o si, como lo alega el recurrente, éstos son ex tunc, es decir, que se retrotraen a la fecha de expedición del acto anulado, ya ha sido definido por esta Corporación en el sentido de dar la razón a este último. “El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite en forma vitalicia y los hijos, que sean miembros del grupo familiar, tienen la vocación a ser beneficiarios, el mismo orden de prelación, en virtud del artículo 8 del Decreto 1889 de 1994, de manera que probando su condición tienen derecho a compartir la pensión por partes iguales.

“En este contexto, en el que, como ya se advirtió, es la efectiva convivencia al momento de la muerte la que viene a legitimar el derecho de los beneficiarios para acceder a la pensión de sobrevivientes, ha de interpretarse, de otra parte, el artículo 7º del decreto 1889 de 1994 cuando, en el aparte no declarado nulo por el Consejo de Estado, establece que (subraya la Sala), vale decir, que se entiende que el cónyuge cuando éste no cumple con el referido requisito de la convivencia o vida marital con el causante por el tiempo a que alude la norma.

Ello por cuanto, se repite, el derecho a la pensión no se tiene en razón de un vínculo matrimonial, sino en razón de la real convivencia. “Para recabar en el valor determinante de la convivencia para constituirse en miembro del grupo familiar y así acceder a la prestación en comento, independientemente de que el causante fallecido fuere pensionado o simplemente afiliado, a modo ilustrativo, valga referir la normatividad anterior al sistema de seguridad social regulado en la ley 100 de 1993, particularmente a partir de la ley 71 de 1988 en que la condición extintiva que respecto de este derecho habían previsto las leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 para el beneficiario del pensionado o con derecho a pensión -esto es, cuando, por su culpa, no viviere unido al otro en el momento del fallecimiento- se hizo extensiva al beneficiario del afiliado al señalar expresamente, en su artículo 11, que dichas leyes ” Se sigue de lo dicho que efectivamente el Tribunal incurrió en el error jurídico de haber aplicado indebidamente el artículo 12 del Decreto 1160 de 1989 haciéndole producir efectos hacia el futuro a la sentencia de nulidad referida, lo que contraría abiertamente lo que han señalado la jurisprudencia de esta Corte y del mismo Consejo de Estado.

En efecto, esta última Corporación, en sentencia de 8 de marzo de 2007, radicación 15052 de la Sección Tercera, dijo: “…debe entonces la Sala precisar cuáles son los efectos de esa sentencia para el caso concreto, esto es, si la norma tuvo vigencia hasta tanto fue suspendida provisionalmente, o si debe entenderse que nunca existió, como lo alega el demandante.

“Al respecto, el Código Contencioso Administrativo señala en el artículo 175, que “…la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes…”, lo cual significa que produce efecto general contra todos. Si bien los efectos temporales de dicha declaratoria no tienen señalamiento legal, la jurisprudencia ha entendido que se parte del supuesto de que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe ser retrotraído al estado anterior a su vigencia, siempre que no esté consolidada la situación que del mismo se desprende.

“Sobre el punto en comento esta Corporación en Sentencia de 19 de abril de 1991, manifestó: “Respecto a los efectos de las sentencias de nulidad proferidas por la jurisdicción Contencioso-Administrativa ha sido reiterada esta Corporación, en el sentido de que ellas producen efectos ex tunc (“desde entonces”), esto es, desde el momento en que se expidió el acto anulado, sin que afecte ese hecho el que dicha declaratoria tenga como fundamento la atribución constitucional de esta jurisdicción de defensa de la Carta Fundamental en los términos del artículo 216 C. N. “Como consecuencia de lo anterior, las cosas se deben retrotraer al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de expedición del acto y la sentencia anulatoria son afectadas por la decisión tomada en esta última.

“Se diferencia así de las sentencias de inexequibilidad pronunciadas por la Corte Suprema de Justicia, las cuales, como lo ha sostenido la misma Corte producen efectos hacia el futuro, esto es, ex nunc (“desde ahora”), desde el momento de su pronunciamiento, asimilándose por tanto a aquellos que produce la derogatoria de una norma. “En este orden de ideas, es preciso entender que si se expide un acto administrativo de carácter particular con base en un acto de carácter general que se presume válido al momento de la expedición del primero, y el acto que le sirve de fundamento es anulado, y por lo tanto se considera que no ha existido jamás, con mayor razón debe anularse el acto particular, pues el acto que le sirvió de base desapareció del mundo jurídico desde el momento mismo de su creación, y es lógico que el acto particular, al carecer de fundamento, también debe ser eliminado del ámbito jurídico desde el instante mismo de su expedición, es decir, debe ser anulado también, pues solo con dicha medida “se logra la plenitud de la tutela jurídica que no se obtendría por la vía de la revocación o de la derogación, pues estas modalidades de extinción dejan intactos los efectos producidos anteriormente”, tal como lo sostuvo la Corporación en sentencia del 13 de marzo de 1979, con ponencia del Doctor Carlos Galindo Pinilla.” “De igual forma, en providencia de 6 de mayo de 1999, expresó: “Respecto de los efectos temporales de la nulidad declarada, para la Sala está suficientemente decantada y consolidada tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, la posición conforme a la cual la sentencia que decreta la nulidad de un acto administrativo sea general o particular, tiene efectos hacia atrás, hasta el momento en que el acto anulado nació a la vida jurídica, de allí que se considere como regla general que, en tal caso, las cosas vuelven a su estado inicial, como si el acto no hubiera existido, excepto en relación con las situaciones ya consolidadas, es decir, aquellas particulares cuyos respectivos actos ya no son susceptibles de impugnación jurisdiccional, ora por caducidad de la acción, ora por tratarse de cosa juzgada”.

“En esta oportunidad la Sala reitera los pronunciamientos trascritos, esto es, que la sentencia de nulidad de un acto administrativo tiene efectos retroactivos, es decir, a partir del momento en que se expidió el acto anulado, lo cual responde a la teoría clásica de la nulidad declarada que considera sin validez el acto desde su nacimiento.” De conformidad con los criterios expuestos, que en esta oportunidad se reiteran, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que se le enrostran en los cargos, y por tanto éstos no prosperan.

IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de “…los artículos 3°, 8° y 10 de la Ley 71 de 1988, 6º y 7º Decreto 1160 de 1989, 2°. de la Ley 33 de 1973, 2°. de la Ley 12 de 1975, 2°. de la Ley 44 de 1980, artículo 1°., parágrafo único de la Ley 113 de 1985, en relación con los artículos 12 y 13 del decreto 1160 de 1989, 8°. de la Ley 153 de 1.887; 113,115, 152, 154,156 del C.C-, 197 y 200 del C. de P. Civil por analogía y 145 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social”.

Como errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal, señala: “(…) 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante señora María Águeda Cerero Castillo realizó la convivencia como esposa o compañera permanente del causante Arturo Tovar Puentes. 2.- Dar por demostrado sin estarlo que la compañera permanente tenía el estado civil soltera. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la actora era beneficiaría del derecho a la sustitución pensional del causante Arturo Tovar Puentes por haber acreditado únicamente la convivencia con el causante, sin haber acreditado su estado civil de soltera. 4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que existía separación legal y definitiva de cuerpos entre el fallecido y la cónyuge. 5.- Dar por demostrado, sin estarlo, la pérdida del derecho preferencial de la cónyuge a la sustitución pensional. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que la culpa de la no convivencia de la cónyuge con el causante era imputable al causante por haber abandonado el hogar. 7. No dar por demostrado, estándolo, que se encontraba probado sumariamente que el causante abandonó el hogar. 8. No dar por demostrado, estándolo, que la convivencia del causante con la actora imposibilitaban a la cónyuge para hacer vida en común con éste.” Como pruebas erróneamente apreciadas, señala la confesión contenida en el escrito de demanda –folio 95-; la confesión del causante que obra en el documento de folio 19, y el testimonio de Segundo Joaquín Toriho López –folios 200 a 2002.

En su desarrollo expresa, que de las pruebas indicadas se puede inferir que la culpa de la separación era imputable al causante Arturo Tovar Puentes, quien se separó de hecho de su cónyuge Otilia Torres de Tovar, al igual que le impidió su acercamiento o compañía. Del escrito de demanda, dice que fue erróneamente apreciado, porque en el se confiesa que el causante se separó de hecho de su cónyuge, para irse a vivir de plano con la demandante; con lo cual quedó demostrado que la culpa de tal separación fue de éste.

Se refiere luego al documento obrante a folio 19 del cuaderno de las instancias, del cual dice que contiene una confesión del causante ante el Juzgado 41 Civil Municipal de Bogotá, cuando le solicitó que se hiciera comparecer a ese despacho a los señores Alonso y Luis Emilio Puerto, para que manifestaran que: “Si por el conocimiento que de mi tienen, saben y les consta que soy casado legítimamente y que dicha unión hubo dos hijos, mayores de edad como también soy separado de hecho desde hace más de treinta y siete años”; por lo que se puede concluir que fue él quien tomó la determinación de separarse de su cónyuge.

Y del testimonio de José Joaquín Toriho López, sostiene que fue apreciado con error, porque éste dijo que el pensionado fallecido le había contado “ que él se había separado de la señora porque le había cometido una falta de infidelidad la había encontrado en su lecho con un sorrero y que por ese motivo él se había ido de la casa”. Por último expresa, como lo hizo en los dos cargos anteriores, que la demandante ha debido acreditar que esa separación de hecho se debió a culpa de la cónyuge y no del causante, y su estado civil de soltera, pues para la época del fallecimiento de éste, no habían salido del ordenamiento jurídico la disposiciones legales que le imponían esa carga.

X. LA RÉPLICA A su turno la réplica manifiesta, que no existen los errores fácticos que se enuncian, ya que se encuentra demostrado que la demandante realizó la convivencia como compañera permanente del causante, y que por consiguiente, era beneficiaria del derecho a la sustitución pensional; además que existe prueba de que la culpa de la no convivencia del causante con la cónyuge, era imputable a ésta, pues en la declaración de folios 200 a 202, se dice que ella le fue infiel.

XI. SE CONSIDERA De conformidad con lo preceptuado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, hoy judicial según el artículo 52 Ley 712 de 2001.

Ahora bien, en el hecho quinto de la demanda inicial, se observa que allí se afirmó: “El causante ARTURO TOBAR PUENTES, se separó de hecho de la señora OTILIA TORRES DE TOBAR, para convivir de plano con la señora MARÍA AGUEDA CERERO CASTILLO, por más de 20 años en forma estable y ésta última fue quien veló por todas las circunstancias materiales y morales hasta su fallecimiento”.

De tal manifestación, en manera alguna se puede deducir, como lo afirma la censura, que con ella quedó demostrada la culpa del causante en esa separación, pues se trata de dos hechos distintos, uno el de la separación y otro el de la culpa; por lo que el ad quem, no apreció con error dicha pieza procesal, cuando en la sentencia impugnada al hacer un recuento de los supuestos fácticos en que se apoyaban las pretensiones, dejó consignado lo mismo que se dijo en el citado hecho quinto del líbelo demandatorio.

No demostrado entonces con prueba calificada, ninguno de los errores que se le enrostran a la colegiatura, como son el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial, la Sala queda relevada de abordar el análisis de las demás pruebas denunciadas, como son el testimonio de Segundo Joaquín Toriho López, y el escrito dirigido por el pensionado Arturo Tovar Puentes al Juzgado 41 Civil Municipal de Bogotá, solicitándole la recepción extraproceso de unos testimonios, éste último por asimilarse a una declaración emanada de terceros.

Finalmente valga decir, que las manifestaciones de la parte recurrente, en el sentido de que la demandante tiene legal o judicialmente la carga de la prueba de acreditar que la separación de hecho del causante y su cónyuge se debió a culpa de ésta, y que además su estado civil era de soltera, son aspectos de puro derecho, ajenos a la vía escogida para el ataque, lo que impide a la Corte abordar su estudio bajo esta óptica.

En consecuencia el cargo no prospera. Costas a cargo de la entidad recurrente, por cuanto la demanda de casación no salió avante y fue replicada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, el 6 de febrero de 2008, en el proceso ordinario adelantado por la señora MARÍA ÁGUEDA CERERO CASTILLO contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y la señora OTILIA TORRES DE TOVAR.

Costas del recurso extraordinario a cargo de la demandada. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 24