37266(18-11-09) — Corte Suprema

37266(18-11-09)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2009

Magistrado ponente: Eduardo Adolfo López Villegas

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN SANCIÓN, LEY 171 DE 1961 » NORMAS APLICABLES - La normatividad que rige es la vigente al momento de la causación de la pensión sanción, esto es, la fecha del despido sin justa causa Tesis: «Se ha de señalar que es reiterada y pacífica la tesis de esta Sala según la cual la pensión sanción regula por la normatividad vigente al momento de se causación. Y esta se causa en el momento del despido, como bien se desprende del artículo 8 de la Ley 171 de 1961; hecho este que ocurrió el 25 de septiembre de 1990; la edad es solo una condición de exigibilidad. Al respecto, la Corte ya ha señalado: “Sea lo primero precisar que el derecho a la pensión sanción se debe revisar en el marco de las normas vigentes al momento de su causación, lo cual sucede con la terminación del contrato sin justa causa del empleado que tiene el tiempo de servicios exigido en la ley”». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN SANCIÓN, LEY 171 DE 1961 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Tratándose de la pensión sanción la edad es un requisito de exigibilidad, mas no de causación PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN SANCIÓN, LEY 171 DE 1961 » NORMAS APLICABLES - El artículo 37 de la Ley 50 de 1990 no rige para los trabajadores oficiales, si para los trabajadores particulares Tesis: «De igual manera tiene esclarecido la jurisprudencia que la vigencia de la Ley 171 de 1961 no fue afectada por la Ley 50 de 1990, pues esta tenía por objeto la regulación de la relación laboral de los particulares». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - La indexación de la primera mesada no es viable en pensiones legales causadas antes de la vigencia de la Constitución Política de 1991 Tesis: «[...] de inmediato se colige que el tribunal erró al confirmar la condena por indexación de la primera mesada de la pensión sanción, toda vez que, frente a la actualización del salario base de liquidación de las pensiones causadas con anterioridad de la constitución de 1991, esta Sala ha venido considerando que no procede la indexación de la primera mesada. En este sentido encontramos las sentencias de radicado 31277 (2007), y más recientemente, las de radicación 33531, 34082 y 36194, 36224, proferidas en el 2009, donde la Sala Laboral dijo que: “Lo anterior es suficiente para establecer que esta Sala ha modificado, en razón a las sentencias aludidas, su criterio en torno a la procedencia de la corrección monetaria al valor de la primera mesada pensional, de origen legal o convencional, como en el caso bajo examen; pero en el contexto jurídico de la vigencia de la Carta de 1991, en virtud a la estirpe constitucional de los fundamentos en los cuales se levanta la decisión y a partir del momento en el que surge a la vida jurídica, 7 de julio de 1991. “En el sub lite se establece que la pensión de la cual es acreedor el recurrente fue reconocida por la demandada en octubre 17 de 1983, a partir del 8 de enero de 1979, es decir con anterioridad a la vigencia de la norma constitucional que consagra el derecho reclamado. “En consecuencia y por no corresponder al demandante la indexación pretendida, el Tribunal no se equivoca y la acusación no prospera” La anterior ratio decidendi es suficiente para concluir que el ad quem sí incurrió en la interpretación errónea señalada por el censor; en consecuencia, se casará parcialmente la sentencia del ad quem en cuanto reconoció que la cuantía de la pensión era la suma de $1.012.228.67, valor que resultó de aplicar al salario promedio mensual de $ 149.738 la indexación; en sede de instancia, se modificará el numeral primero de la sentencia del a quo, para negar la condena por indexación de la primera mesada». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN SANCIÓN, LEY 171 DE 1961 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para determinar el ingreso base de liquidación se deben tener en cuenta los conceptos regulados en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985 Tesis: «Sobre el particular, esta Sala ha enseñado que el artículo 8º de la Ley 171 de 1965 y su decreto reglamentario regulaban el tema de los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión sanción. Normas que deben interpretarse armónicamente con las disposiciones que regulan la pensión plena de vejez para la fecha de los hechos, pues aquella debe guardar proporcionalidad con esta. En este sentido, encontramos lo dicho en la sentencia 34247 del 20 de octubre de 2009: “Con todo, importa tener en cuenta que, en lo que es esencial de los tres cargos, la entidad recurrente sostiene que el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 no era aplicable íntegramente respecto de la liquidación de la pensión restringida del actor, pues sólo era pertinente en tratándose de la edad del trabajador, del tiempo de servicios para que se cause la pensión y de la proporcionalidad de la pensión, mas no respecto de los factores salariales que deben tenerse en cuenta para computar el valor de la prestación, pues ese tema está expresamente regulado por los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968 y 2, 5 y 45 del Decreto 1045 de 1978. Sin embargo, al discurrir de esa manera no se tiene en consideración que el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, en los mismos términos en que lo hace el que reglamenta, que lo es el 8 de la Ley 171 de 1961, sí hace referencia al salario que debe tomarse en cuenta para liquidar la pensión, pues con toda claridad se refiere al promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, de tal suerte que no puede serle atribuido al Tribunal su aplicación indebida, como tampoco su interpretación errónea, pues sí era pertinente a la situación fáctica que encontró acreditada y el fallador se atuvo a su texto. Cuestión distinta es que esa norma deba interpretarse armónicamente con las que gobernaban para la fecha de los hechos la pensión plena de vejez, dadas las modificaciones introducidas al régimen pensional de los hoy denominados servidores públicos, luego de la expedición de la Ley 171 de 1961 y de su decreto reglamentario, ya que el ingreso base de liquidación de la pensión oficial varió después de haberse dictado esas normas.” Así pues, no se equivocó el ad quem cuando aplicó el artículo 1º la Ley 62 de 1985, para tomar los factores salariales que han de servir de base para liquidar la pensión restringida, dado que esta norma había modificado el régimen pensional de los servidores públicos, el cual sirve de referencia para liquidar la pensión restringida de vejez». CONSIDERACIONES I: Nada obsta para superar el lapsus calami en el que incurrió el censor al identificar a la parte actora en el acápite “DESIGNACIÓN DE LAS PARTES”. Se ha de señalar que es reiterada y pacífica la tesis de esta Sala según la cual la pensión sanción regula por la normatividad vigente al momento de se causación. Y esta se causa en el momento del despido, como bien se desprende del artículo 8 de la Ley 171 de 1961; hecho este que ocurrió el 25 de septiembre de 1990; la edad es solo una condición de exigibilidad. Al respecto, la Corte ya ha señalado: “Sea lo primero precisar que el derecho a la pensión sanción se debe revisar en el marco de las normas vigentes al momento de su causación, lo cual sucede con la terminación del contrato sin justa causa del empleado que tiene el tiempo de servicios exigido en la ley”. De igual manera tiene esclarecido la jurisprudencia que la vigencia de la Ley 171 de 1961 no fue afectada por la Ley 50 de 1990, pues esta tenía por objeto la regulación de la relación laboral de los particulares. Por lo anterior, no prosperan estos cargos. CONSIDERACIONES II: Al resolverse los cargos primero, segundo y sexto, se precisó que la pensión sanción del actor se causó el 25 de septiembre de 1990, según la fecha del despido; es decir se causó antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991. Definido lo anterior, de inmediato se colige que el tribunal erró al confirmar la condena por indexación de la primera mesada de la pensión sanción, toda vez que, frente a la actualización del salario base de liquidación de las pensiones causadas con anterioridad de la constitución de 1991, esta Sala ha venido considerando que no procede la indexación de la primera mesada. En este sentido encontramos las sentencias de radicado 31277 (2007), y más recientemente, las de radicación 33531, 34082 y 36194, 36224, proferidas en el 2009, donde la Sala Laboral dijo que: “Lo anterior es suficiente para establecer que esta Sala ha modificado, en razón a las sentencias aludidas, su criterio en torno a la procedencia de la corrección monetaria al valor de la primera mesada pensional, de origen legal o convencional, como en el caso bajo examen; pero en el contexto jurídico de la vigencia de la Carta de 1991, en virtud a la estirpe constitucional de los fundamentos en los cuales se levanta la decisión y a partir del momento en el que surge a la vida jurídica, 7 de julio de 1991. “En el sub lite se establece que la pensión de la cual es acreedor el recurrente fue reconocida por la demandada en octubre 17 de 1983, a partir del 8 de enero de 1979, es decir con anterioridad a la vigencia de la norma constitucional que consagra el derecho reclamado. “En consecuencia y por no corresponder al demandante la indexación pretendida, el Tribunal no se equivoca y la acusación no prospera.” La anterior ratio decidendi es suficiente para concluir que el ad quem sí incurrió en la interpretación errónea señalada por el censor; en consecuencia, se casará parcialmente la sentencia del ad quem en cuanto reconoció que la cuantía de la pensión era la suma de $1.012.228.67, valor que resultó de aplicar al salario promedio mensual de $ 149.738 la indexación; en sede de instancia, se modificará el numeral primero de la sentencia del a quo, para negar la condena por indexación de la primera mesada. CONSIDERACIONES III: Los cargos formulados por el demandante se estudian conjuntamente por perseguir igual objetivo y por complementarse entre sí. Se duele el demandante de que el ad quem liquidó la mesada pensional tomando en cuenta los factores salariales que sirven de base para la liquidación de los aportes con destino a las cajas de previsión, establecidos por el artículo 1º de la Ley 65 de 1985, y no los devengados en el último año de servicios como lo prevén, de manera especial, para la pensión sanción, los artículos 8º de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968. La sentencia de segunda instancia, en atención a la apelación del demandante presentada con el fin de que se modificara la sentencia del a quo que liquidó la mesada pensional con un salario inferior al demostrado en el proceso, decidió modificar la condena en cuanto al valor de la mesada pensional, aplicando para ello, ciertamente, los factores previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, por considerar que “la pensión restringida de jubilación denominada pensión sanción se liquida teniendo como referencia la pensión plena de jubilación oficial, por tanto se toma el tiempo de servicios proporcional y el promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicios…” Sobre el particular, esta Sala ha enseñado que el artículo 8º de la Ley 171 de 1965 y su decreto reglamentario regulaban el tema de los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión sanción. Normas que deben interpretarse armónicamente con las disposiciones que regulan la pensión plena de vejez para la fecha de los hechos, pues aquella debe guardar proporcionalidad con esta. En este sentido, encontramos lo dicho en la sentencia 34247 del 20 de octubre de 2009: “Con todo, importa tener en cuenta que, en lo que es esencial de los tres cargos, la entidad recurrente sostiene que el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 no era aplicable íntegramente respecto de la liquidación de la pensión restringida del actor, pues sólo era pertinente en tratándose de la edad del trabajador, del tiempo de servicios para que se cause la pensión y de la proporcionalidad de la pensión, mas no respecto de los factores salariales que deben tenerse en cuenta para computar el valor de la prestación, pues ese tema está expresamente regulado por los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968 y 2, 5 y 45 del Decreto 1045 de 1978. Sin embargo, al discurrir de esa manera no se tiene en consideración que el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, en los mismos términos en que lo hace el que reglamenta, que lo es el 8 de la Ley 171 de 1961, sí hace referencia al salario que debe tomarse en cuenta para liquidar la pensión, pues con toda claridad se refiere al promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, de tal suerte que no puede serle atribuido al Tribunal su aplicación indebida, como tampoco su interpretación errónea, pues sí era pertinente a la situación fáctica que encontró acreditada y el fallador se atuvo a su texto. Cuestión distinta es que esa norma deba interpretarse armónicamente con las que gobernaban para la fecha de los hechos la pensión plena de vejez, dadas las modificaciones introducidas al régimen pensional de los hoy denominados servidores públicos, luego de la expedición de la Ley 171 de 1961 y de su decreto reglamentario, ya que el ingreso base de liquidación de la pensión oficial varió después de haberse dictado esas normas.” Así pues, no se equivocó el ad quem cuando aplicó el artículo 1º la Ley 62 de 1985, para tomar los factores salariales que han de servir de base para liquidar la pensión restringida, dado que esta norma había modificado el régimen pensional de los servidores públicos, el cual sirve de referencia para liquidar la pensión restringida de vejez. En consecuencia no salen avante los cargos. Costas a cargo de la parte demandante en el recurso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 25 Rad. 37266 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 37266 Acta No. 44 Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte los recursos de casación interpuestos por el apoderado de JAIME ORTIZ y el de la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 14 de agosto de 2008, en el proceso seguido por el primero contra la segunda.

Esta Sala considera pertinente precisar que el reconocimiento de la personería a la abogada de la demandada, visible al folio 30, se hizo en razón a que el poder le fue otorgado por el apoderado general de la demandada constituido para asuntos laborales, cuyo mandato, no se extingue con la liquidación de la empresa, según las voces del artículo 2195 del CC. l-.

ANTECEDENTES En lo que interesa a los recursos impetrados, se precisa lo siguiente: El demandante pretendió que se condene a la demandada a reconocer y pagar la pensión sanción a partir del 15 de abril de 2005, cuando cumplió los 50 años de edad, así como la reliquidación de la primera mesada atendiendo al efecto de la pérdida del poder adquisitivo del peso.

Afirmó que estuvo vinculado a la demandada entre el 30 de noviembre de 1973 y el 25 de septiembre de 1990. Su última remuneración fue $284.085.39, y fue despedido sin justa causa. Para la fecha de terminación del contrato de trabajo se encontraba vigente la Ley 171 de 1961 y actualmente lo está, por mandato del artículo 36 de la Ley 100 de 1990; la liquidación de la mesada pensional debe hacerse de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en virtud de la mora del empleador en reconocer la pensión. La accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; y en cuanto a los hechos de la demanda, aceptó unos y aclaró otros; propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe, cobro de lo no debido, pago, cosa juzgada e imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas.

Mediante fallo del 7 de marzo de 2006, el Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá D.C. condenó a la demandada a reconocer la pensión restringida de jubilación a favor del demandante, a partir del 15 de abril de 2005, fecha en que cumplió los 50 años de edad, en cuantía de $967.482, suma actualizada de acuerdo con el IPC, causado desde la fecha del despido hasta la fecha del cumplimiento de la edad.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante sentencia del 17 de abril de 2008, resolvió los recursos de apelación interpuestos por cada una de las partes, modificando el numeral primero de la sentencia, respecto de la cuantía de la pensión sanción, para en su lugar reconocer una pensión en la suma de $1.012.228.67 y la confirmó en todo lo demás. III-.

RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA Se decidirá primero el de la parte demandada por razones metodológicas. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende que la Sala case totalmente la sentencia de segunda instancia, en cuanto modifica la sentencia de primera instancia, incrementando la cuantía de la pensión sanción a la suma de $ 1.012.228.67 más los reajustes legales anuales y las mesadas adicionales de junio y diciembre, confirmando en lo demás. Para que en sede de instancia, principalmente, revoque los numerales primero al cuarto, y el sexto de la decisión de primera instancia, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones.

Como alcance subsidiario, en sede de instancia, solicita que la Corte revoque la de primer grado y, en su lugar, ordene el pago de la pensión indexada aplicando la fórmula expuesta por esta Corporación en la sentencia 13.336. Invoca la causal primera de casación, con base en seis cargos; el primero, segundo y sexto se estudiaran conjuntamente por estar basados en las mismas normas y persiguen el mismo fin.

De igual manera, se agrupan los restantes para su estudio, por las mismas razones. PRIMER CARGO La sentencia recurrida viola ley por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículo 8 de la Ley 171 de 1961, 74 del Decreto Legislativo 1848 de 1969, artículo 4 de la Ley 33 de 1985, en relación con los artículos 1º de la Ley 62 de 1985, 1º de la Ley 6ª de 1945, 47 del Decreto 2127 de 1945, 37 de la Ley 50 de 1990, modificado por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, y 21 y 36 de la misma ley 100.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Según el censor, a partir del 1º de abril de 1994, la edad para acceder a la pensión sanción es la de 55 años de edad, en virtud de la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, edad que el actor solo cumplía en el 2005. En vista de esto, no se le debió reconocer al actor la pensión sanción. LA RÉPLICA Comienza señalando que la demanda no designa correctamente a la parte demandante, pues lo identifica con un nombre distinto, según se aprecia en el folio 40.

En segundo lugar, manifiesta que el alcance de la demanda tiene enunciados contradictorios, pues pide que se case totalmente la sentencia “en cuanto a que modifica la sentencia de primer grado adversa a mi representada…”, reclamando que en sede de instancia la Corte “… se servirá REVOCAR los numerales primero, segundo, tercero y sexto de la decisión de primera instancia ABSOLVIENDO a la entidad demandada de todas las pretensiones de la demanda.” No obstante, al precisar lo que ha de hacerse en sede de instancia, restringe el alcance de algunos ítems, lo cual supone que se plantea una casación parcial y no una total.

Por tal razón considera desestimable la impugnación. Según el opositor, parece que la forma como se plantea el cargo, corresponde más a una aplicación indebida. Y resalta el hecho de que el censor no expone claramente en qué consistió la errada inteligencia. Que el censor olvida que el artículo 36 dejó a salvo las situaciones ocurridas con anterioridad al mes de abril de 1994, las cuales quedaron bajo el imperio de la ley anterior.

SEGUNDO CARGO La sentencia recurrida viola la ley de manera directa por la vía de aplicación indebida de los artículos 8 de la Ley 171 de 1961, 74 del Decreto Legislativo 1848 de 1969, artículo 4º de la Ley 33 de 1985, artículo 1º de la Ley 62 de 1985, en relación con los artículos 1º de la Ley 6 de 1945, 47 del Decreto 2127 de 1945, 37 de la Ley 50 de 1990 modificado por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 y a los artículos 21 y 36 de la misma ley.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Alega el censor que para tener derecho a la pensión sanción se requiere la edad de 55 años, según el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, y el juzgador de segundo grado no tiene en cuenta que el actor, a la desvinculación de la entidad, no reunía tal edad, y que el despido injusto solo fue calificado judicialmente hasta después de estar rigiendo la Ley 100 de 1993.

Por tanto, la aplicación de normas diferentes a la Ley 100 conlleva la violación de la ley, por lo que ha de prosperar este cargo. LA RÉPLICA Argumenta lo mismo respecto del cargo anterior, que la el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó a salvo las normas existentes hasta antes del mes de abril de 1994. SEXTO CARGO La sentencia recurrida viola la ley por la vía indirecta en la modalidad de la aplicación indebida del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, artículo 74 del Decreto 1848 de 1969; 260 del CST y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 48, 53, y 230 de la Carta; todo ello debido a ostensible errores de hecho en la apreciación indebida o no apreciación de las pruebas, en la segunda instancia. Señaló como pruebas erróneamente apreciadas las visibles a los folios 28 a 41, 13 a 27, 11, 90 y 143, 145 y 146, 2 a 5, 6 a 7, 8, 9, 10, 114 a 119.

Y como pruebas no apreciadas las visibles a los folios 46 a 55, 6 a 7, 8, 9 y 10. Señaló como errores de hecho los siguientes: 1.) Dar por demostrado, sin estarlo, que por haber sido despedido injustamente el demandado el 25 de septiembre de 1990, se le aplicaban los artículos 8 de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969. 2.) Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante cumplía con los presupuestos para la pensión sanción. 3.) Dar por demostrado, sin estarlo, que la edad para acceder a la pensión era a los 50 años.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Según el demandante, está demostrado con prueba documental que el contrato terminó el 25 de septiembre de 1990, sin tener el requisito de edad el trabajador; y, sin embargo, el ad quem reconoció la pensión sanción según el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, por considerar que son las disposiciones vigentes para el momento del despido, a pesar de que la jurisprudencia ha señalado que son aplicables las disposiciones vigentes para la fecha de reunir los requisitos de tiempo y edad, las cuales para este caso es el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

Por tal razón, la pensión debe reconocerse cuanto se tenga 55 años de edad. LA RÉPLICA Señala el opositor que las situaciones señaladas como errores de hecho no son tales, pues simplemente son afirmaciones sobre la aplicabilidad o inaplicabilidad de algunas normas de carácter sustancial, evento que ubica la discusión en el ámbito de puro derecho.

Por lo anterior, el opositor considera que el recurso no está llamado a prosperar. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Nada obsta para superar el lapsus calami en el que incurrió el censor al identificar a la parte actora en el acápite “DESIGNACIÓN DE LAS PARTES”. Se ha de señalar que es reiterada y pacífica la tesis de esta Sala según la cual la pensión sanción regula por la normatividad vigente al momento de se causación. Y esta se causa en el momento del despido, como bien se desprende del artículo 8 de la Ley 171 de 1961; hecho este que ocurrió el 25 de septiembre de 1990; la edad es solo una condición de exigibilidad.

Al respecto, la Corte ya ha señalado: “Sea lo primero precisar que el derecho a la pensión sanción se debe revisar en el marco de las normas vigentes al momento de su causación, lo cual sucede con la terminación del contrato sin justa causa del empleado que tiene el tiempo de servicios exigido en la ley”. De igual manera tiene esclarecido la jurisprudencia que la vigencia de la Ley 171 de 1961 no fue afectada por la Ley 50 de 1990, pues esta tenía por objeto la regulación de la relación laboral de los particulares.

Por lo anterior, no prosperan estos cargos. TERCER CARGO La sentencia viola la ley por vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea de los artículos 19 del CST y 8 de la Ley 153 de 1887; en relación con los artículos 8 del Decreto 2351 de 1965, 8 de la Ley 171 de 1961, 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 1613 a 1617, 1627 y 1649 del CC, dentro de los parámetros del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Según el censor, el ad quem no debió reconocer la indexación por cuanto la relación laboral finalizó antes de la Ley 100 de 1993, y la Ley 171 de 1961 no estableció la actualización monetaria para esa clase de pensiones; por lo que la condena por indexación no tiene respaldo legal alguno. CUARTO CARGO La sentencia recurrida viola la ley por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887; 19 del CST; artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969; normas vigentes para el momento del despido.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Refuerza su argumento en la sentencia 31.238 de esta Sala, de donde considera que no se ha debido reconocer la indexación, dado que esta se reconoce solo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991. QUINTO CARGO La sentencia viola por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 8 de la Ley 153 de de 1887; 16,19 y 259 del CST; artículo 8 de la Ley 171 de 1961, artículos 1 y 2 de la Ley 71 de 1988, 145 del CPL; en concordancia con los artículos 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968; artículos 1 y 68 del Decreto 1848 de 1969; 1º de la Ley 33 de 1985; 259 y 260 del CST, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 48,53 de la Constitución; 307 y 308 del CPC.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO El tribunal se equivocó al aplicar una fórmula diferente a la señalada por esta Sala en la sentencia 13.336, reiterada en la sentencia 28.412. RÉPLICA DEL TERCER, CUARTO Y QUINTO CARGO Dice que la jurisprudencia de la Corte ha sido abundante sobre la procedencia de la indexación. Cita la SU120 de 2003 del 13 de febrero de la Corte Constitucional y las de esta Corte con radicado 29022, 31226 y 34707.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al resolverse los cargos primero, segundo y sexto, se precisó que la pensión sanción del actor se causó el 25 de septiembre de 1990, según la fecha del despido; es decir se causó antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991. Definido lo anterior, de inmediato se colige que el tribunal erró al confirmar la condena por indexación de la primera mesada de la pensión sanción, toda vez que, frente a la actualización del salario base de liquidación de las pensiones causadas con anterioridad de la constitución de 1991, esta Sala ha venido considerando que no procede la indexación de la primera mesada.

En este sentido encontramos las sentencias de radicado 31277 (2007), y más recientemente, las de radicación 33531, 34082 y 36194, 36224, proferidas en el 2009, donde la Sala Laboral dijo que: “Lo anterior es suficiente para establecer que esta Sala ha modificado, en razón a las sentencias aludidas, su criterio en torno a la procedencia de la corrección monetaria al valor de la primera mesada pensional, de origen legal o convencional, como en el caso bajo examen; pero en el contexto jurídico de la vigencia de la Carta de 1991, en virtud a la estirpe constitucional de los fundamentos en los cuales se levanta la decisión y a partir del momento en el que surge a la vida jurídica, 7 de julio de 1991.

“En el sub lite se establece que la pensión de la cual es acreedor el recurrente fue reconocida por la demandada en octubre 17 de 1983, a partir del 8 de enero de 1979, es decir con anterioridad a la vigencia de la norma constitucional que consagra el derecho reclamado. “En consecuencia y por no corresponder al demandante la indexación pretendida, el Tribunal no se equivoca y la acusación no prospera.” La anterior ratio decidendi es suficiente para concluir que el ad quem sí incurrió en la interpretación errónea señalada por el censor; en consecuencia, se casará parcialmente la sentencia del ad quem en cuanto reconoció que la cuantía de la pensión era la suma de $1.012.228.67, valor que resultó de aplicar al salario promedio mensual de $ 149.738 la indexación; en sede de instancia, se modificará el numeral primero de la sentencia del a quo, para negar la condena por indexación de la primera mesada.

VI. CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE CAUSAL DE CASACIÓN Invoca la causal primera, de conformidad con lo preceptuado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, 23 de la Ley 16 de 1963 y 7º de la Ley 16 de 1969. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte demandante promueve demanda de casación con el principal objetivo de que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, modifique la decisión del a quo, liquidando la condena a partir del último salario promedio devengado por el demandante demostrado en la suma de $243.085.39.

PRIMER CARGO “La sentencia es violatoria por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los preceptos legales sustantivos de los preceptos legales sustantivos contenidos en el ordinal 1 del artículo 5 de la Ley 57 de 1887 y los artículos 8º de la Ley 153 de 1887, 11 de la Ley 6ª de 1945, 8º de la Ley 171 de 1961, 27 del Decreto 3135 de 1968, 74 del Decreto 1848 de 1969, 4 de la Ley 33 de 1985, 1 de la Ley 62 de 1985”.

DESARROLLO DEL CARGO Precisó el censor que el ad quem aplicó de manera indebida los preceptos legales acusados, al deducir de ellos que los factores salariales para liquidar la pensión del demandante eran los establecidos como norma general por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y no los que precisó de manera especial el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y, posteriormente, el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968.

Estas establecen que la pensión especial debe ser liquidada con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios y que en todo lo demás se regirá por las normas generales de pensiones, que son las contenidas en la Ley 33 de 1985. El artículo 4º de la Ley 33 excluye de su campo de aplicación “las pensiones que con carácter de sanción se causen por sentencia judicial a favor de algún trabajador oficial”.

Manifiesta el censor que de haberse aplicado correctamente estas normas, el ad quem no habría concluido que los factores de liquidación de la pensión especial del demandante eran los establecidos por el artículo 1º de la ley 62 de 1985, toda vez que estos regulan la pensión consagrada en el artículo 1º de la Ley 33, y no para el caso de la pensión sanción por mandato del artículo 4º ibídem.

LA RÉPLICA La parte opositora señaló que no se da la aplicación indebida que alega el demandante; que el ataque incurre en alegaciones de instancia. Que el cargo debió oponerse por interpretación errónea y no por aplicación indebida. Que el recurrente incluye temas nuevos que escaparon en su momento al debate probatorio, los que no se pueden estudiar ahora por vía del recurso extraordinario.

Que las normas invocadas fueron derogadas por la Ley 100 de 1993. Que la justa causa solo fue calificada mediante sentencia del 15 de julio de 1996, para cuando ya estaba vigente por la ley 100 de 1993. SEGUNDO CARGO El censor acusó la sentencia impugnada de ser violatoria por vía indirecta, por aplicación indebida, de los preceptos legales contenidos en la Ley 6ª de 1945, 8º de la Ley 171 de 1961, 27 del Decreto 3135 de 1968, 74 del Decreto 1848 de 1969, 4º de la Ley 33 de 1985, 1 de la Ley 62 de 1985, violación que se originó en la también aplicación indebida de los artículos 60 y 61 del CPT en relación con los artículos 8º de la Ley 153 de 1887, 1757 del CC, 24 de la Ley 712 de 2001, 4, 6, 174, 175, 177, 183, 187, 232, 252, 258 y 279 del CPC.

Lo anterior, como consecuencia de los siguientes errores fácticos: 1.) No dar por demostrado, estándolo que, de conformidad con los medios de prueba arrimados al proceso, el salario promedio mensual del último año de servicios, a partir del cual debe liquidarse la pensión sanción del demandante, asciende a la suma de $243.085.39 y no a $149.738.00 como equivocadamente lo coligió. 2.) No dar por demostrado, estándolo, que el monto de la primera mesada de la pensión sanción del demandante, debidamente indexada, asciende a la suma de $1.643.256.90 y no al $1.012.228.67.

Las pruebas mal apreciadas son la liquidación definitiva del contrato visible a los folios 90 y 143; el certificado de ingresos visible a los folios 145 al 146; y la hoja de vida y control de empleados visible del folio 88 al

89. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO De conformidad con el documento de liquidación definitiva del contrato de trabajo y lo concluido por el ad quem, el último año de servicios del actor fue el comprendido entre el 26 de septiembre de 1989 y el 25 de septiembre de 1990. Según este documento, el salario fijo fue la suma de $149.738.00 mensuales, integrado por el sueldo y los gastos de representación; adicionalmente por el promedio variable de $93.347.39 mensuales, resultante de dividir por 12 la totalidad del salario variable recibido en el último año, el cual estuvo conformado por viáticos, incentivo de localización, prima de vacaciones, prima escolar, primas de diciembre escolar y de junio.

Acredita entonces un promedio total de $243.085.39 devengado en el último año de servicios, con el cual fue liquidado el auxilio definitivo de cesantías. Las cifras referidas y la idoneidad del documento analizado están corroboradas con la certificación expedida por la accionada a solicitud del tribunal, que obra en los folios 145 y 146; y con la documental visible a los folios 88 al 89.

Si el fallador no hubiera apreciado erróneamente la prueba, hubiera concluido que el salario promedio devengado fue la suma de $243.085.39. Tamaño dislate condujo a la aplicación indebida del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y del artículo 74 del Decreto 1849 de 1969, reglamentario del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, cuya preceptiva enseña que la pensión sanción debe liquidarse atendiendo el promedio de lo devengado en el último año de servicios, independientemente del contenido de otras normas de carácter general que no tienen cabida en esta pensión especial.

LA RÉPLICA El opositor señala que el recurrente a través del cargo pretende que se estudien hechos nuevos que no fueron objeto de la demanda ordinaria, dado que el demandante no aportó el texto convencional, único documento válido aplicable al actor como trabajador oficial, para determinar cuáles eran los factores que se debían tomar en cuenta para liquidar cada prestación. Que los factores que aparecen en las documentales que señala el actor como mal apreciadas comprenden factores fijos y variables, que no son los mismos que se pueden tener en cuenta para liquidar otras prestaciones.

El cargo no alude a los artículos 468, 469 y 470 del CST, en la medida de que la demandada le liquidó al accionante las prestaciones de conformidad con el artículo 38 de la Convención Colectiva. Que el promedio de $243.085.39 corresponde a la totalidad del periodo, esto es a la sumatoria entre el promedio de los factores variables y el factor fijo que solo se tomaba para cuando se efectuaba la liquidación definitiva de prestaciones sociales, pero no quiere ello decir que esta suma sea el valor del promedio salarial para efectos del proceso.

Concluye por tanto que los cargos no tienen vocación de prosperar. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Los cargos formulados por el demandante se estudian conjuntamente por perseguir igual objetivo y por complementarse entre sí. Se duele el demandante de que el ad quem liquidó la mesada pensional tomando en cuenta los factores salariales que sirven de base para la liquidación de los aportes con destino a las cajas de previsión, establecidos por el artículo 1º de la Ley 65 de 1985, y no los devengados en el último año de servicios como lo prevén, de manera especial, para la pensión sanción, los artículos 8º de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968.

La sentencia de segunda instancia, en atención a la apelación del demandante presentada con el fin de que se modificara la sentencia del a quo que liquidó la mesada pensional con un salario inferior al demostrado en el proceso, decidió modificar la condena en cuanto al valor de la mesada pensional, aplicando para ello, ciertamente, los factores previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, por considerar que “la pensión restringida de jubilación denominada pensión sanción se liquida teniendo como referencia la pensión plena de jubilación oficial, por tanto se toma el tiempo de servicios proporcional y el promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicios… ” Sobre el particular, esta Sala ha enseñado que el artículo 8º de la Ley 171 de 1965 y su decreto reglamentario regulaban el tema de los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión sanción. Normas que deben interpretarse armónicamente con las disposiciones que regulan la pensión plena de vejez para la fecha de los hechos, pues aquella debe guardar proporcionalidad con esta.

En este sentido, encontramos lo dicho en la sentencia 34247 del 20 de octubre de 2009: “Con todo, importa tener en cuenta que, en lo que es esencial de los tres cargos, la entidad recurrente sostiene que el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 no era aplicable íntegramente respecto de la liquidación de la pensión restringida del actor, pues sólo era pertinente en tratándose de la edad del trabajador, del tiempo de servicios para que se cause la pensión y de la proporcionalidad de la pensión, mas no respecto de los factores salariales que deben tenerse en cuenta para computar el valor de la prestación, pues ese tema está expresamente regulado por los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968 y 2, 5 y 45 del Decreto 1045 de 1978.

Sin embargo, al discurrir de esa manera no se tiene en consideración que el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, en los mismos términos en que lo hace el que reglamenta, que lo es el 8 de la Ley 171 de 1961, sí hace referencia al salario que debe tomarse en cuenta para liquidar la pensión, pues con toda claridad se refiere al promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, de tal suerte que no puede serle atribuido al Tribunal su aplicación indebida, como tampoco su interpretación errónea, pues sí era pertinente a la situación fáctica que encontró acreditada y el fallador se atuvo a su texto.

Cuestión distinta es que esa norma deba interpretarse armónicamente con las que gobernaban para la fecha de los hechos la pensión plena de vejez, dadas las modificaciones introducidas al régimen pensional de los hoy denominados servidores públicos, luego de la expedición de la Ley 171 de 1961 y de su decreto reglamentario, ya que el ingreso base de liquidación de la pensión oficial varió después de haberse dictado esas normas.” Así pues, no se equivocó el ad quem cuando aplicó el artículo 1º la Ley 62 de 1985, para tomar los factores salariales que han de servir de base para liquidar la pensión restringida, dado que esta norma había modificado el régimen pensional de los servidores públicos, el cual sirve de referencia para liquidar la pensión restringida de vejez.

En consecuencia no salen avante los cargos. Costas a cargo de la parte demandante en el recurso. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 17 de abril de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del proceso adelantado por JAIME ORTIZ contra LA CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN, en lo que tiene que ver con el monto de la pensión contenido en el numeral primero. Y en consecuencia, DISPONE: MODIFICAR la sentencia de primera de instancia, respecto a la cuantía inicial de la pensión sanción, para en su lugar condenar a la demandada a reconocer y pagar la pensión en la suma de $149.830.

Costas a cargo de la parte demandante en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Eduardo López Villegas elsy del pilar cuello calderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: EDUARDO LOPEZ VILLEGAS Radicación N° 37226 Discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre la viabilidad jurídica de indexar el ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación con fundamento exclusivo en la Constitución Política, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 31691 de 26 de septiembre de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA � Sentencia 35683 del 14 de julio de 2009 � Folios 153-154 del expediente.