CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 37260 JOSÉ CARLOS DE LA CRUZ GÓMEZ Casación 37260 JOSÉ CARLOS DE LA CRUZ GÓMEZ Proceso nº 37260 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 189- Bogotá. D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil doce (2012) MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ CARLOS DE LA CRUZ GÓMEZ, contra la sentencia dictada el 24 de febrero de 2011 por el Tribunal Superior de Barranquilla.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Aquellos ocurrieron el 27 de septiembre de 2005, en el barrio Manuela Beltrán del municipio de Soledad, Atlántico, en la carrera 10 A No 38-29, donde el niño E.M.O.P se encontraba jugando con varios amiguitos, cuando salió el ciudadano JOSÉ CARLOS DE LA CRUZ GÓMEZ, increpándolos y sacando de su residencia un arma de fuego que disparó contra la humanidad del menor, quien falleció cuando era trasladado a la Clínica Materno Infantil Adela Char, de esa localidad. 2.

Adelantada la investigación, el 18 de marzo de 2009, la Fiscalía Primera Delegada de la misma localidad profirió resolución de acusación por el delito de homicidio agravado de que tratan los artículos 103 y 104 numeral 7°, esto es, colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esa situación, contra JOSÉ CARLOS DE LA CRUZ GÓMEZ, decisión que fue confirmada el 4 de junio siguiente, por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal. 3.

El 5 de noviembre de 2010 el Juzgado Penal del Circuito de Soledad, Atlántico, declaró la extinción de la acción penal por indemnización integral y, en consecuencia, dispuso la cesación de procedimiento a favor del encartado, a quien le otorgó la libertad provisional previo el pago de caución por valor de un salario mínimo legal mensual vigente. 4.

El 20 de febrero de 2011 el Tribunal Superior de Barranquilla al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte civil, revocó la decisión del A quo y, en su lugar, condenó a JOSÉ CARLOS DE LA CRUZ GÓMEZ como autor del delito de homicidio agravado. Le impuso la pena principal de trescientos veintidós (322) meses de prisión y, por el mismo tiempo, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. LA DEMANDA Inicialmente, el defensor del procesado solicita que se superen los eventuales errores de técnica que se puedan advertir para que la demanda prospere, en aras de garantizar los derechos fundamentales. Cargo primero: Acusa la sentencia por violación indirecta de la ley a causa de un falso raciocinio, toda vez que al apreciar los medios de convicción, el Tribunal se apartó de los postulados de la sana crítica.

Estas son sus razones: 1. Al analizar el testimonio del menor A.F.H.C testigo presencial de los hechos, señaló que esta prueba compromete la responsabilidad del procesado porque fue claro cuando dijo que JOSÉ CARLOS le apuntaba a la víctima, quien cayó al piso cuando sonó el disparo. Sin embargo, no le dio ninguna importancia cuando fue interrogado por la funcionaria del Instituto de Bienestar Familiar a quien le manifestó que no había visto nada.

De esa manera, se configura el falso raciocinio porque así como lo hizo el fallador de primera instancia, “no solo podía fundamentarse en los dichos, sino en las demás pruebas y es que con esta aptitud, no solo desechó la declaración de un menor hecha ante una autoridad competente, facultada para extraer de un menor sus verdades, sino que olvidó que ya se había dicho que todos los menores a excepción de MAURICIO habían corrido cuando JOSÉ CARLOS sacó el arma”.

Entonces, si había huido, no es claro cómo pudo observar al procesado cargando el arma, tomarse una pastilla y dispararle a la víctima. Encuentra necesario sopesar que para la época de los hechos, el testigo solo contaba con ocho (8) años de edad y fue llevado a declarar ante un fiscal “que seguro le preguntó como lo hacen con cualquier persona”, sin tener en cuenta que se trataba de un menor y si se observa el acta, solo aparece firmada por ellos dos.

Cuestiona al Tribunal por considerar creíble esta declaración pero no así la recibida por la psicóloga de Bienestar Familiar en Soledad rendida cinco años después, época para la cual A.F ya contaba con trece años de edad, siendo más consciente de las consecuencias de un proceso penal. El juzgador también omitió explicar el motivo por el cual, supuestamente, dicho testigo se retractó. 2.

F.J.O.P, hermano de la víctima, tenía seis años de edad cuando acompañado por su madre fue interrogado por la fiscalía, quien también estuvo en la entrevista que le hizo el ICBF en el año 2010. A este testimonio, el Tribunal le otorgó credibilidad porque encontró coincidencia entre ambas declaraciones, sin atender que la última ocurrió cinco años después y recordó el recorrido que hizo el procesado antes de disparar, aunque en la primera ya había dicho que se había ido a esconder a la tienda.

Insiste en el falso raciocinio, porque el Ad quem le otorgó a este testimonio una “relevancia insospechada” a sabiendas que se trata de un menor de edad al que debió mirar con más cuidado por tratarse del hermano de la víctima. Cargo segundo Afirma el demandante que el Tribunal incurrió en un falso juicio de existencia al momento de valorar mancomunadamente las pruebas, en cuanto supuso un medio de convicción y excluyó otros elementos que reafirmaban la tesis del fallador de primera instancia, con capacidad de disminuir la condena de un homicidio agravado a un homicidio culposo.

El yerro se configura cuando le otorga importancia al testimonio de la señora Belkis María Pedraza, quien si ser testigo presencial de los hechos, asegura que JOSÉ CARLOS disparó a quemarropa contra su hijo E.M, pues en su primera declaración relató lo que su hijo F. le contó “pero con el pasar del tiempo y el ansia y la sed de venganza” le agregó más detalles a su declaración, como que, el móvil de la muerte fue el “aburrimiento” del procesado porque estaba perdiendo un juego de cartas y además dijo conocer todo el recorrido que éste hizo desde que, supuestamente, se levantó a coger el cuchillo y luego el arma para apuntarla en la vena aorta de su hijo.

El yerro se estructura al darle credibilidad a un testimonio de oídas, con lo cual el juzgador, “pasa por alto o desatiende, o desconoce o excluye o no les da el debido valor probatorio a pruebas tan importantes” como el informe de necropsia y el dictamen de balística RN-LBA-771-2005, las cuales impiden afirmar que el menor E.M. recibió el disparo a quemarropa, como lo afirman la señora Belkis María Pedraza y la menor N.E.J de la H., sin atender que ésta última dijo en un comienzo que cuando oyó el disparo fue que volteó a mirar hacia donde estaba la víctima y vio a JOSÉ CARLOS con el arma en la mano. El Tribunal, sin embargo, también acomodó ese dicho a su tesis del querer doloso del procesado y, de esa manera, dejó de analizar la prueba conforme a los parámetros de la sana crítica.

También desconoció, respecto del dictamen, la existencia de tres fragmentos recuperados en el cuerpo del menor, cuyas formas originales eran esféricas pero se alteró con las abolladuras ocasionadas por el contacto con elementos de mayor resistencia durante su recorrido. Ello significa, que antes de entrar en el cuerpo del menor, pegaron en otro sitio de mayor resistencia y es ahí donde la Juez de Primera instancia deduce el homicidio culposo.

Concluye que de haberse sopesado las dos pruebas aludidas, con las declaraciones de una testigo de oídas y las de los menores, habría concluido en la responsabilidad de JOSÉ CARLOS a título de culpa. CONSIDERACIONES La demanda que se revisa no reúne los requisitos previstos en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal y por esa razón será inadmitida. 1.

El actor acude a la casación como si se tratara de una instancia adicional del proceso ordinario, en abierto desconocimiento del juicio lógico-jurídico que supone la formulación del recurso para quebrantar la doble presunción de acierto y legalidad de la que se encuentra amparada la sentencia, a través de una exposición clara y precisa del yerro que se pretende hacer valer, en el marco de alguna de las causales expresamente consagradas en la ley. 2.

Cuando se denuncia un error de hecho por falso raciocinio, es necesario demostrar cómo se presentó el desconocimiento de los postulados de la sana crítica, señalando cuáles fueron las leyes científicas, los principios lógicos o las reglas de la experiencia quebrantadas y cuál es el aporte científico, la regla de la lógica o la máxima de la experiencia que el juzgador debió tomar en cuenta.

La censura por falso juicio de existencia comporta la carga de acreditar que el juzgador ignoró la prueba que obra materialmente en el proceso, o supuso un elemento que no hace parte de la foliatura. En ambos casos, el libelista debe demostrar la ocurrencia y trascendencia del yerro cometido, esto es, su incidencia en la decisión cuestionada. 3.

El defensor del procesado JOSÉ CARLOS DE LA CRUZ GÓMEZ no demostró que el sentenciador hubiese incurrido en algún desacierto de tal naturaleza, sino que apenas deja entrever su inconformidad por la forma como el sentenciador abordó el examen de la prueba que sustenta la decisión condenatoria. En consecuencia, se marginó de acatar las directrices señaladas por la jurisprudencia de esta Corporación en punto de los ataques por la vía del falso raciocinio y del falso juicio de existencia, a los que apenas se refirió de manera tangencial para ocuparse de lleno en el examen de la prueba testimonial y pericial que, por supuesto, difiere mucho del análisis realizado por el juzgador de segunda instancia quien sopesó otros elementos de juicio que el demandante no mencionó, para concluir en la responsabilidad del procesado por el delito de homicidio agravado.

De esa manera, impidió a la Corte conocer en qué consistieron los errores de apreciación probatoria que le atribuye al Tribunal, y como el recurso de casación está regido por el principio de limitación, la Sala no puede entrar a corregir las deficiencias y vacíos detectados en la demanda, porque sería tanto como asumir la tarea argumentativa del recurrente, en total alejamiento de la naturaleza rogada del recurso que, por lo mismo no puede convertirse en una tercera instancia. Al recurrente en casación le correspondía demostrar materialmente y en forma independiente, la ocurrencia de los errores de hecho que condujeron a la indebida aplicación de las normas que anuncia como vulneradas y, consecuentemente, que la corrección de los desatinos necesariamente conduce a la variación de la decisión, una vez valorada la prueba en su conjunto.

Lejos de acatar el cumplimiento de las exigencias propias del recurso extraordinario, muestra su desacuerdo con la decisión condenatoria del Tribunal, porque no se demostró el dolo que se le atribuye a su representado en la muerte del menor E.M.O.P. y reclama que se le debió imputar la conducta de homicidio a título de culpa, apoyándose para ello –exclusivamente- en su personal percepción de los elementos de juicio que sin fundamento explicativo anuncia como indebidamente apreciados.

La simple manifestación del recurrente no acredita la ocurrencia de yerros de apreciación por desconocimiento de los criterios de valoración racional o por la exclusión o suposición de algunos elementos de juicio que condujeran a realizar un juicio de reproche infundado, porque para ese efecto, también estaba obligado a demostrar la incursión en los errores de hecho que postula pero enseñando la realidad procesal y no, con sustento en afirmaciones genéricas, carentes de respaldo, porque esta postura hace inoperante cualquier ataque en sede de casación. Impera recordar que el juzgador goza de libertad para apreciar las pruebas válidamente allegadas a la actuación y que sólo está limitado por los parámetros de la sana crítica, cuya vulneración únicamente es posible demandar en casación por la vía del falso raciocinio, que el demandante apenas anunció, pero no desarrolló. 4.

Como se dijo, la verdadera inconformidad radica en el análisis y valoración probatoria realizada por el Tribunal. En el primer cargo, cuestiona el demandante la credibilidad que le concedió a los testimonios de A.F.H.C. y F.J.O.P., quienes para el momento de los hechos contaban con ocho (8) y seis (6) años de edad, respectivamente y el último es el hermano del menor fallecido.

En el segundo cargo, muestra su descontento porque igualmente se le concedió mérito probatorio a los testimonios de la señora Belkis María Pedraza, madre de la víctima, y de la menor N.E.J de la H., porque en su opinión no es posible derivar el dolo que se le atribuye a su defendido, hipótesis que procura reforzar con los resultados de la necropsia y del dictamen de balística, de los cuales se evidencia la responsabilidad de JOSÉ CARLOS DE LA CRUZ GÓMEZ, a título de culpa.

Ambas réplicas, como se observa, están afianzadas en el análisis fraccionado y caprichoso del demandante, quien hace esguince al conjunto probatorio que soporta la decisión de condena, pues apenas destaca apartes de los relatos y de las pruebas que menciona, lo cual se muestra insuficiente para demostrar la ilegalidad de la sentencia en cuanto margina el reproche de la totalidad de las pruebas analizadas por los falladores, para realizar su personal e interesada valoración, con la finalidad de que la Corte actúe como tercera instancia. 5.

Al margen de las inconsistencias detectadas en el libelo, es claro para la Sala que el juez colegiado llegó al convencimiento de la ocurrencia del hecho y de la responsabilidad del procesado, a partir del mérito probatorio que asignó a los relatos suministrados por la denunciante, Belkis María Pedraza Cantillo y F.J.O.P., madre y hermano del menor fallecido, así como de los niños A.F.H.C. y N.E.J de la H. y el señor Cleiderman Harrinton de la Hoz, cuyo examen lo condujo a concluir: En este orden de ideas vemos como las declaraciones de los menores y mayores de edad que intervinieron en este proceso son congruentes entre sí y nos enseñan que el actuar del procesado fue doloso, puesto que cada uno de ellos explicó a su manera como el procesado se hizo al arma, le manifestó a los menores su inconformidad con la presencia de ellos, los amenazó y luego la accionó en contra de EDGAR MAURICIO ORTIZ PEDRAZA sin ninguna justificación válida ni piedad.

La Sala ha llegado a una conclusión diferente a la de primera instancia ya que considera que las pruebas enseñan la intención que tuvo el sindicado de cegar la vida de un menor, y que el disparo que causó su deceso no se le escapó de manera accidental cuando tropezó con un mecedor sino que el percutor del arma fue accionado con plena convicción de su actuar y querer de su resultado.

Sólo una visión fragmentaria y ajena a todo el contexto probatorio permitiría pregonar, como lo hace el demandante, que el injusto objeto de condena se debió imputar a título de culpa, desconociendo que el Tribunal desechó la prueba de descargo, por contradictoria, incluyendo, obviamente, las mismas explicaciones del sentenciado. Obsérvese: Para el estudio de las pruebas de la defensa debemos tener (sic) de presente desde un inicio se ha dejado claro que los familiares del procesado intentaron desvirtuar los hechos para desfigurar la responsabilidad el sindicado, ya que así lo manifestaron los investigadores del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación en el informe No 763 BRINHO del 28 de septiembre de 2005.

Luego, tras referir las explicaciones suministradas por el procesado en distintas oportunidades, puntualizó: Analizando con detenimiento las tres explicaciones que el procesado hizo de los hechos, se observa que en cada una de ellas fue adicionándole elementos que desde un principio debió haber enseñado si realmente los hechos sucedieron tal como los intentó explicar.

La Sala considera que resulta imprescindible para la explicación de unos hechos tan impactantes como los que aquí se juzgan, que desde un inicio el sindicado hubiere relatado que la supuesta causa fue un accidente que tuvo al momento en que se iba a sentar en una mecedora para limpiar el arma de fuego. Es por ello que la versión que finalmente dio el señor JOSÉ CARLOS DE LA CRUZ GÓMEZ de la manera como se suscitaron los hechos se muestra reforzada, y por ello pierde credibilidad, ya que en cada intervención el procesado intentó explicar la manera como se dieron los hechos perdiendo su connotación natural y versión inicial.

Obsérvese como inicialmente el procesado dice que simplemente sacó la escopeta para limpiarla, y sin darse cuenta que estaba cargada se le disparó, pero después le suma otros ingredientes al porqué se tropezó como lo son los objetos de limpión, aceite y culata de la escopeta, sin perderse de vista que previamente había incluido una mecedora.

A continuación examinó los testigos de descargo y precisó: De esas versiones de los hechos no se advierte la presencia de los otros elementos que el procesado finaliza concediéndole gran valor de obstáculo, que lo son el aceite, el limpión y la culata, los cuales los supuestos testigos presenciales de los hechos no podían pasar por alto en su explicación, si verdaderamente hubieren percibido los hechos tal como los querían hacer ver y ellos hubieren acaecido de esa manera.

En este orden de ideas, para la Sala el procesado no sufrió ningún accidente cuando portaba en sus manos el arma de fuego, ya que las pruebas que se recolectaron y la indagatoria del procesado no lo enseñan y, por el contrario, en el afán de explicarlos incurrieron en omisiones que son trascendentales para poder concedérsele crédito. De lo anterior se concluye que las réplicas del casacionista se muestran intrascendentes frente al sustento probatorio de la condena proferida contra su representado, porque en toda su disertación se dedicó a disentir del análisis y valoración de la prueba arrimada a la foliatura, en absoluta contraposición a los derroteros de argumentación que precisan en la demostración de los yerros de apreciación probatoria por la vía del falso raciocinio y del falso juicio de existencia. Casación oficiosa En virtud del principio de legalidad previsto en el artículo 29 de la Constitución, se impone la intervención oficiosa de la Sala, con la finalidad de corregir el yerro cometido por el fallador, quien excedió el límite legalmente previsto para la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En efecto, el Tribunal, al momento de dosificar el monto punitivo a imponer por el delito de homicidio agravado conforme a los artículos 103 y 104-7 del Código Penal, precisó que se ubicaría en el primer cuarto de movilidad, que oscila entre 300 y 345 meses y fijó en definitiva la pena de 322 meses de prisión o veintiséis (26) años y diez (10) meses de prisión y, por el mismo término, la accesoria de rigor.

Preceptúa el artículo 51 del Código Penal del año 2000, que la pena accesoria en comento “tendrá una duración de cinco (5) a veinte (20) años, salvo en el caso del inciso 3º del artículo 52”, que no es aplicable en esta ocasión. En consecuencia, se hace imperativo reducir a veinte (20) años la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta al sentenciado JOSÉ CARLOS DE LA CRUZ GÓMEZ.

Las demás determinaciones permanecen sin modificación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Inadmitir la demanda de casación presentada. 2. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia proferida el 24 de febrero de 2011, por el Tribunal Superior de Barranquilla, en el sentido de fijar en veinte (20) años la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Las demás determinaciones permanecen sin modificación. Contra esta decisión no procede ningún recurso Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Se reserva la identidad del menor con estricto cumplimiento del numeral 8°del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia. � Si bien la Fiscalía de primera instancia señaló erróneamente que la circunstancia de agravación es la consagrada en el numeral 3°, la Fiscalía de segunda instancia confirmó la decisión por homicidio agravado conforme al numeral 7° del artículo 104 del Código Penal. � Fls 181 - 192 C. sumario. � Fls 7 a 23 C. Fiscalía Segunda Instancia. � Fls 150 a 179 C. causa. � Fls 9 a 34 C. Tribunal. � Fl 26 C. Tribunal. � Fl 27 C. Tribunal. � Fls 38 y 29 íd. � Fls 29 y 30 íd. PAGE 17