CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.37259 JORGE LUIS BELTRÁN CONTRERAS Vs. BANCO POPULAR S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.37259 Acta No. 01 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 12 de marzo de 2008, en el proceso ordinario laboral promovido por JORGE LUIS BELTRÁN CONTRERAS contra la entidad recurrente.

ANTECEDENTES El proceso fue promovido para que la entidad accionada fuera condenada a pagar la pensión vitalicia de jubilación, debidamente indexada, a partir del 27 de diciembre de 2005, junto con las mesadas adicionales y los reajustes de ley; y la indemnización por el no pago de la pensión de jubilación tal como la consagra la Ley 10 de 1972; lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, expuso que prestó sus servicios al BANCO POPULAR del 7 de junio de 1972 al 1 de abril de 1993; su último cargo fue el de Analista Grado 2; su último salario promedio mensual fue de $213.518.oo; la terminación del contrato fue por mutuo acuerdo; en el convenio para la terminación de la relación laboral quedó establecido que podía solicitar la pensión de jubilación al BANCO POPULAR S.A., cuando cumpliera la edad establecida en la ley, “ya que al momento de su retiro tenía más de veinte (20) años de servicios, pero no tenía la edad”; elevó solicitud al Banco, “respondiéndole que no le corresponde a esa entidad el pago de esa pensión de jubilación porque al momento del retiro al no contar con edad suficiente, no había obtenido un derecho sino una expectativa y, además, al pasar el Banco a ser de capital privado, esa obligación fue asumida por el Instituto de Seguros Sociales”.

El accionado se opuso a las pretensiones de la demanda; aceptó los hechos, pero aclaró que en la referida acta de conciliación se incluyó una suma de dinero por concepto de “indemnizaciones de toda especie”, y que el actor podía solicitar la pensión de jubilación al BANCO POPULAR, “pero no quedó pactado ni convenido” que por el sólo hecho de que podía solicitar la aludida prestación al Banco “quedaba obligado inmediatamente el demandado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación al demandante”; propuso las excepciones de “prescripción”, “inexistencia de la obligación”, “cobro de lo no debido”, “carencia de derecho para pedir”, “compensación” y “cosa juzgada”.

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, en sentencia del 14 de diciembre de 2006, condenó a la accionada a reconocer y pagar al actor, a partir del 26 de diciembre de 2005, en proporción al 75% del salario base de liquidación que ascendía a 273.781.32, pensión que –dijo-, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante la sentencia del 12 de marzo de 2008, confirmó la del a quo. Estimó que el tema objeto de controversia ya ha sido resuelto por la Corte, en tanto “ha considerado que los servidores públicos afiliados al ISS desde la época en que entró la vigencia de los Seguros Sociales en todo con anterioridad a la ley 100, la pensión la debe reconocer el empleador en las condiciones previstas en el régimen al cual pertenecía el trabajador con la obligación de seguir cotizando hasta que el ISS reconozca la de vejez”; agregó que en razón a que el actor estuvo afiliado al ISS desde 1972 hasta 1993, es correcto predicar que lo cobija “el régimen de transición por cuanto para el 1º de Abril de 1994 contaba con más de 15 años de servicios (artículo 2º decreto 813 de 1994) y como trabajador oficial el régimen aplicable no es más que la Ley 33 de 1988 (sic) y el Decreto 3135 de 1968” y que el Banco deberá “ seguir cotizando al ISS hasta cuando esa entidad reconozca la pensión de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del patrono el mayor valor si se llegara a presentar”.

Citó, en su apoyo, la sentencia de esta Sala del 15 de agosto de 2006, radicación 29210. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, pretende que se case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, absuelva al Banco de todas las pretensiones; en subsidio persigue que se case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia modifique el numeral primero del fallo de primer grado “en cuanto dispuso que el valor de la mesada pensional a partir del 26 de diciembre de 2005, se liquidará (sic) en proporción al 75% del salario base de liquidación, que ascendía a $273.781.32 (valor que incluye la actualización de dicho salario base de liquidación que para el 1º de abril de 1993, ascendía a la suma de $213.518.oo), y, en su lugar, disponga que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”; con dicho propósito formula dos cargos, sin réplica, los cuales se estudiarán en el orden propuesto.

PRIMER CARGO Denuncia la interpretación errónea de “los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990”.

Aduce que el Tribunal ha debido considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador determina el régimen legal aplicable a sus servidores; en consecuencia, “al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales”, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público”.

Afirma que la demandada expuso en el proceso como sustento de su posición jurídica, entre otros argumentos, el de no estar obligada a reconocer la jubilación al actor, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, esto es, el 21 de noviembre de 1996, pues el demandante sólo cumplió la edad de 55 años, el 27 de diciembre de 2005, y por ende “sólo tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco Popular”.

Anota que el régimen anterior al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es “el propio de los trabajadores particulares”, por haber sido asegurados por el ISS, y por tanto esta entidad “sí tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda”. Copia el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y el 2 del Decreto Ley 433 de 1971 y luego señala: “Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, ocurre entonces, que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor Jorge Luis Beltrán Contreras, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990”.

Explica que como el actor fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y se pagaron las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM, “se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a las pensiones (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo”; además, señala que al actor no lo cobija el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, “ como quiera que no tenía vigente el vínculo laboral al momento de entrar en vigencia el sistema; se confirma que como no había cumplido los requisitos para acceder el derecho con anterioridad al 01 de Abril de 1994, tenía solamente una expectativa y no un derecho adquirido”.

SE CONSIDERA Frente al tema propuesto por la censura, la Corte ha señalado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente le habían prestado sus servicios, independientemente de que sólo con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que si el actor durante más de 20 años de de servicio, ostentó la calidad de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter; así se expresó en la sentencia del 25 de junio de 2003, radicación 20114, reiterada entre otras, en la del 24 de mayo de 2007, radicación 30325 y la del 1º de septiembre de 2009, radicación 37045.

Ahora, las cotizaciones al ISS, para los riesgos de IVM, no conducen a que la demandada quede relevada de sus obligaciones frente al régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, normatividad aplicable al caso que se examina, puesto que le correspondía al empleador la asunción de la jubilación, en los términos de esa norma, con la posibilidad de ser subrogada por el ISS, según sus reglamentos; igualmente se debe precisar que no son de recibo los argumentos del recurrente de que al actor no lo cobija el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, “ como quiera que no tenía vigente el vínculo laboral al momento de entrar en vigencia el sistema” pues ese no es requisito para disfrutar de tal régimen, amén de que el tiempo de servicio, para acceder a la jubilación, ya estaba más que satisfecho.

Por ello, no existe el desatino que se atribuye al ad quem. No prospera el cargo. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar “por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”. En la demostración expone lo siguiente: “En el evento remoto y puramente teórico de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor Jorge Luis Beltrán Contreras, encontrará que no es procedente la actualización del ingreso base de liquidación, como lo dispuso el Tribunal al confirmar el monto de la pensión determinado por el Juzgado de primera instancia, el cual incluye la actualización del salario base de liquidación del trabajador.

“(…) “Dice el fallador de conocimiento lo siguiente: “. “Del aparte de la sentencia del Juzgado acabado de transcribir, confirmado por el Tribunal, se demuestra que aplicó indebidamente las disposiciones legales denunciadas en el cargo, cuando confirma la decisión del a-quo respecto del monto de la pensión de jubilación que reconoce, pues la prestación reclamada por el señor Jorge Luis Beltrán Contreras no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones, pues el demandante de desvinculó del Banco el 1° de abril de 1993.

“En relación con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones, ya han tenido la oportunidad de explicar su punto de vista algunos de los Magistrados de esa H. Sala Laboral, en diversos salvamentos de voto. Así por ejemplo en el proceso radicado bajo el número 21.460 (…) “Entonces, si la pensión reclamada por el señor Jorge Luis Beltrán Contreras no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, por haberse desvinculado del banco Popular el 1º de abril de 1993, es decir un año exacto antes de iniciarse la vigencia de la mencionada ley, no podía ser actualizado el ingreso base de liquidación, resultando aplicadas indebidamente las disposiciones legales relacionadas en el cargo y que sirvieron de sustento a la condena a la actualización a partir de la fecha mencionada”.

SE CONSIDERA El a quo consideró que el actor tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada, en proporción al 75% del salario base de liquidación, que ascendía a $273.781.32, “valor éste último que deberá ser actualizado conforme al índice de precios al consumidor”, conclusión que no fue objeto de inconformidad en el recurso de apelación interpuesto por la demandada; por tanto, pretender ahora que dicha prestación se liquide con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, constituye un medio nuevo en casación, inadmisible.

El cargo se desestima. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 12 de marzo de 2008, en el proceso ordinario de JORGE LUIS BELTRÁN CONTRERAS contra el BANCO POPULAR S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 12