Proceso n República de Colombia Casación Rdo. 37249 José William Montoya Corte Suprema de Justicia 35 República de Colombia Casación Rdo. 37249 José William Montoya Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 37249 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 425 Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011) VISTOS Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor de José William Montoya y a la vez apoderado del tercero civil empresa de buses Blanco y Negro S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali el 29 de abril de 2011, confirmatoria de la emitida en primera instancia por el Juzgado Once Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante la cual condenó al procesado a la pena principal de veinticuatro (24) meses de prisión, multa de 20 s.m.l.m. y privación del derecho a conducir vehículos automotores por un término de tres (3) años, por el delito de homicidio culposo cometido en accidente de tránsito, en el que perdiera la vida la menor Tatiana Villegas Giraldo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 16 de febrero de 2004, pasadas las 7 y 30 de la mañana por la autopista Simón Bolívar con carrera 50 de la ciudad de Cali, Barrio Brisas del Limonar, se movilizaban en sendas bicicletas Jhonny Rodolfo Villegas Zambrano y a cierta distancia detrás suyo su hija de 8 años Tatiana Villegas Giraldo, encontrando parqueadas frente a la escombrera a la derecha de la vía por la que transitaban, dos carretas de tracción animal, por lo cual tuvieron que desviar hacia la izquierda para proseguir su camino, en forma tal que cuando la menor emprendía dicha maniobra, golpeó su cabeza con el bus de placas VBC 567 afiliado a la Empresa Blanco y Negro S.A. conducido por José William Montoya, quien fue enterado de lo sucedido y detenido algunas cuadras adelante por miembros de una patrulla de la Policía. A raíz de los traumatismos recibidos la niña falleció al otro día cuando se le brindaba atención médica.

En desarrollo de la diligencia de inspección al cadáver verificada en el Hospital Departamental e interrogado Carlos Alberto Villegas Zambrano sobre los hechos por él conocidos, refirió que su hermano y sobrina iban en bicicleta por la Autopista Simón Bolívar cuando un bus de la Empresa Blanco y Negro atropelló a la menor; así se dejó constancia de que “la niña primero golpeó el bus y luego cayó y se golpeó contra el sardinel”, señaló (fl.9).

El primero de marzo de 2004 la Fiscalía 21 Seccional dispuso apertura instructiva (fl.12). Se aportó diligencia de necropsia cuya conclusión determina como causa de la muerte “trauma craneano severo en accidente de tránsito IBA EN CICLA SIENDO ARROLLADA POR BUS CAYENDO Y GOLPEÁNDOSE CONTRA EL PAVIMENTO, SUFRE HEMORRAGIA SUBARACNOIDEA, CONTUSIÓN FRONTAL Y FRACTURA FRONTAL IZQ.

LESIONES VITALES QUE OCASIONAN MUERTE CEREBRAL QUE FINALMENTE HACE FALLA RESPIRATORIA Y MULTIORGÁNICA” (fl.18). A folio 20 y s.s. obra informe de accidente, sin que se registre código de infracción de tránsito alguna, dejándose constancia acorde con el croquis adjunto, que la Avenida Simón Bolívar en la cual se produjo el accidente es de tres carriles al sur y sobre la presencia de “huellas hemáticas” a 3.50 metros distante del andén a la derecha en una vía con 9.80 metros de ancho.

El 20 de abril posterior se escucha en indagatoria a José William Montoya. Manifestó el sindicado haber sido informado por una patrulla sobre los hechos. Respecto a las condiciones de la vía en donde se afirma sucedieron, señaló que se “dirigía por el carril del medio y en el derecho se encontraba estacionado un bus de la gris roja y una carretilla, en tanto que el izquierdo estaba también ocupado por los vehículos que se dirigen hacia la calle 26”.

Expresó no haberse dado cuenta del accidente, pero que una vez fue requerido por la autoridad, inspeccionó el bus y encontró “el sitio donde la niña sufrió el impacto que fue en la parte trasera del vehículo (junto a la puerta trasera), cabello y chispas de sangre”. Interrogado si vio a los ciclistas, fue enfático en expresar “No, yo no los vi porque yo venía por el carril del medio yo no vi la niña mientras hice el recorrido” (fl. 59).

El 12 de mayo declaró Jhonny Rodolfo Villegas Zambrano, padre de la menor, quien refirió cómo después de pasar el puente frente a la escombrera “al margen derecho habían dos carretillas estacionadas son de las que tienen caballo, preciso cuando estamos adelantando las carretillas que están estacionadas o sea yo voy delante de la niña, como unos dos metros delante de ella y volteo a mirar hacia la izquierda, es decir volteo mi cabeza hacia la izquierda para ver donde viene la niña y en ese momento veo que viene un bus y arrecuesta (sic) hacia donde está mi hija, se pega hacia el lado derecho por donde ella viene y de ahí veo que le hace perder el equilibrio porque la toca con la parte de la mitad del vehículo hacia atrás, no recuerdo el sitio exactamente y ella se va contra el bus, se golpea la cabeza contra el bus” (fl.66).

Escuchada la versión del menor William Alexander Cuéllar Valverde (fl. 80), el 18 de agosto de 2004 se efectuó diligencia de inspección judicial, obteniéndose muestras fotográficas acorde con las atestaciones dadas por el padre de la víctima, el procesado y el infante Cuéllar Valverde, así como el plano que recoge las mismas (fl. 94). Clausurada la investigación, el 23 de septiembre de 2005 la Fiscalía 21 Seccional de Cali profirió resolución acusatoria en contra del incriminado, imputándole no cumplir con el “debido deber (sic) de cuidado” por conducta “negligente” e “impudente” en la conducción del bus de servicio público pues debió ver a los ciclistas.

Esta decisión fue confirmada por la segunda instancia el 24 de enero de 2007, bajo el entendido que “el conductor asumió comportamiento violatorio a las reglas de la prudencia y diligencia” en desarrollo de la actividad riesgosa que cumplía, pues debió prever que podía golpear a la menor. Una vez celebrada la audiencia pública, se emitieron las sentencias de primera y segunda instancias.

DEMANDA Tres cargos son propuestos por el defensor del procesado y a su vez representante del tercero civilmente responsable. El primero bajo el enunciado falso juicio de existencia por omisión, toda vez que se desconocieron pruebas demostrativas de que el incriminado no violó ningún deber objetivo de cuidado. Se refiere en primer orden al testimonio del padre de la víctima, a través del cual hizo tal inferencia el Tribunal, sin tomar en cuenta que fue este mismo testigo quien describe en su relato haber expuesto a la menor teniendo la obligación de garante (acorde con doctrina, jurisprudencia y los Códigos de Tránsito Terrestre y del Menor, que cita).

Alude enseguida al informe de accidente en que se indican huellas hemáticas ubicadas a 3.5 metros del borde de la vía, por lo cual si se considera el ancho de la misma allí consignado de 9.8 metros, debe entenderse que el punto de impacto fue muy por dentro del carril central que, entonces, la niña habría invadido, luego carece así de prueba alguna afirmar que el conductor del bus invadió el sector derecho por el que transitaban los ciclistas, conforme se sostiene reiteradamente en el fallo impugnado.

Con fundamento en tales huellas, asegura, no es admisible sostener como hizo la sentencia que el bus adelantó a la bicicleta, pues deja muy en claro que cuando ésta intentaba superar las carretillas invadió el espacio por el que ya pasaba dicho vehículo, sin consultar el deber de seguridad que el adelantamiento suponía. No obra prueba alguna indicativa de que el bus ocupó el carril derecho, por el contrario, todo indica que a una velocidad reglamentaria su conductor conservó el del centro, de modo que es infundado sostener que violó el deber objetivo de cuidado.

De otra parte, es un hecho que la menor falleció debido a trauma craneoencefálico, conforme quedó señalado por el Hospital en donde fue atendida y por Medicina Legal, evidenciándose que no llevaba casco protector y esto fue reconocido por su padre, circunstancia demostrativa de que éste condujo a su hija a una situación de mayor exposición al riesgo, cuando está claro en el proceso con el oficio DSO-TANF-M-2005-000331 que el uso del casco protector suele disminuir el impacto sobre la cabeza y en muchas ocasiones evitar los traumas y así lo consignó el informe pericial en alusión al Código de Tránsito.

Finalmente, hace énfasis el actor que si bien está probada la muerte de la menor, también lo está que el procesado no violó ningún deber objetivo de cuidado y en cambio que el padre de ella sí vulneró el deber de garante y no observó ninguna obligación de seguridad”. De todo lo anterior, asegura, emerge evidente la duda que debió favorecer al incriminado, sentido en el cual solicita se case el fallo.

El segundo cargo, que es subsidiario, también es aducido por falso juicio de existencia, bajo el entendido de no mediar prueba demostrativa del lucro cesante. Sobre el particular indica que la niña muerta tenía 8 años de edad y sus padres no dependían de ella, siendo evidente que en relación con el lucro cesante lo que se indemniza no es la vida, es el dinero que la persona fallecida dejó de proveer a aquellos con quienes colaboraba económicamente, lo que no sucede en este caso, luego no era admisible reconocer perjuicios por dicho motivo sin existir prueba que los acreditase.

Ahora bien, respecto de la indemnización por daño moral, señala el censor no tratarse de un concepto de libre deducción, en relación con el cual la jurisprudencia ha sido muy cauta en la necesidad de señalar algunos topes para que no desborde su sentido, siendo éste un aspecto sobre el cual en el caso concreto resultaba forzoso, toda vez que las circunstancias mismas indican que el comportamiento del padre de la menor fue determinante en el accidente de tránsito, ya que fue quien la expuso al riesgo de desplazarse por la autopista en hora pico, detrás suyo y sin casco protector.

Lo anterior conduce a considerar que siendo el padre de la víctima quien la expuso al riesgo, no puede reconocerse perjuicios en la forma como procedieron los sentenciadores, máxime cuando tampoco se demostraron los lazos de cariño existentes y los padres se encontraban separados. Para el actor, no se causaron perjuicios morales a los padres, pues pese a ser sus garantes “su comportamiento fue descuidado, negligente respecto al cuidado de su hija menor”, o en su defecto deben ser reducidos, pues al tasarse los perjuicios morales por 300 s.m.l.m. se quebrantaron los derechos a la igualdad y a la proporcionalidad generándose enriquecimiento sin causa, al premiarse a unos padres negligentes o irresponsables.

El tercer reparo es también propuesto como subsidiario. Precisa el actor que la empresa llamada en garantía lo fue dentro del término legal, de ahí que no podía ser excluida a la hora de condenar solidariamente en perjuicios, pues está claro que desde su vinculación y a lo largo del proceso penal, la aseguradora fue sujeto procesal con todas las garantías y quien incurrió en mora fue la Fiscalía al no notificarla en debida forma, por lo cual deben alcanzarla los efectos de la condena.

CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL: Para el Ministerio Público ninguno de los reproches están llamados a prosperar. Al ocuparse del primero de los reparos, descarta que concurra el falso juicio de existencia en relación con el testimonio del padre de la menor en los términos del libelo, sin que tenga cabida una censura sobre su valoración que fue construida con base en los principios de la sana crítica.

Tampoco acepta que se omitiera el informe de accidente de tránsito, pues el hecho de que el procesado invadiera el carril de la menor se demostró con los dichos de Jhonny Rodolfo Villegas Zambrano y la propia injurada del procesado. Desecha lo que entiende es una propuesta de compensación de culpas, sobre la base de no portar la menor un casco protector, pues el juzgador no reconoció culpa exclusiva de la víctima.

Por demás, entiende el Delegado que si el imputado observó la presencia de “carretas obstaculizando el tránsito por el carril derecho, debió prever que los automóviles o motociclistas o ciclistas que por allí transitaban, deberían realizar las maniobras pertinentes para poderlas sobrepasar”. Sobre el segundo ataque, que entiende sustentado en que por no obrar en el expediente prueba respecto a las sumas devengadas por la víctima para el momento de los hechos no podría condenarse por razón de lucro cesante, dice el Procurador ajustarse a doctrina y jurisprudencia la base tomada por el Juez para determinar su monto, esto es, entre los 18 y 25 años.

Lo propio afirma es predicable respecto del daño moral subjetivo a que alude el censor, pues no existen pruebas para sostener que los sentimientos en que se funda hubieran desaparecido en el caso concreto, o que la estrecha relación pese a no convivir no se mantuviera y sin que el rango de movilidad para su estimativo se haya rebasado en el caso concreto.

Al tercer reparo responde el Delegado que la desvinculación del llamado en garantía, aseguradora Colpatria, está justificada en el caso concreto, dadas las irregularidades presentadas en el trámite de su notificación que no le permitieron ejercer los derechos de contradicción y defensa, por lo que tampoco esta censura es viable. CONSIDERACIONES: 1.

Como quiera que la Corte estimó que era viable el recurso de casación en su modalidad discrecional, en atención a los motivos propuestos en la demanda que como tal fue admitida, corresponde dentro del marco de este supuesto y en relación con la primera censura, entrar a pronunciarse sobre las pretensiones casacionales que por quebranto de garantías fundamentales, derivadas de una defectuosa apreciación probatoria en términos de los errores de hecho, ha postulado en el cargo principal el actor y que, en criterio de la Sala, debe prosperar. 2.

La propuesta de ataque está enfocada por violación indirecta de la ley sustancial y hace notar que los sentenciadores sesgaron la valoración de las pruebas e incurrieron en manifiestos errores derivados de omitir, de ese modo, el contenido integral de los diversos elementos estudiados para efectos de encontrar demostrada la responsabilidad penal.

Alude así al testimonio del padre de la víctima y al informe de accidentes, como sendos elementos capaces de evidenciar, de una parte, el notable incumplimiento de los deberes de garantía en relación con Tatiana Villegas Giraldo por parte de su padre Johnny Rodolfo Villegas Zambrano y de otra, que dado el lugar en el que se puede determinar el impacto, emerge suficientemente claro que quien ocupó el espacio por el cual el bus pasaba fue la menor y que, consecuentemente, el imputado no invadió, en manera alguna, el sector por donde originalmente transitaba aquella; aspectos todos que conducen a desvirtuar la sentencia impugnada en cuanto sostuvo que el conductor del vehículo de servicio público violó el deber objetivo de cuidado y/o, en todo caso, a dejar latente la duda que debe favorecer al procesado. 3.

Consecuente con los alegatos del casacionista, observa la Corte en orden a la valoración del caso dentro de la perspectiva de los errores de hecho acusados, que las sentencias son ostensiblemente dubitativas en la definición de los extremos conducentes a estructurar los juicios de tipicidad y responsabilidad, al punto que omiten ciertamente, realizar un estudio completo de las pruebas, que posibilitara, más allá de una apreciación como la efectuada en la que prevalece un implícito juicio de solidaridad a todas luces extrajurídico, definir la concurrencia de todos aquellos componentes del delito imprudente materia de imputación. 4.

Dentro de dicho marco es pertinente recordar cómo la sentencia de primer grado adujo que el padre de la víctima conducía su bicicleta adelante de la menor, cuando por razón de estar invadida la vía a la derecha por sendas carretillas se ven precisados a realizar una maniobra de adelantamiento, calificada por el a quo “ obviamente riesgosa si determinamos el lugar de los hechos y lo congestionado de la vía” y con la cual “de cierta manera estaban infringiendo la normatividad de tránsito”, pero asume en todo caso en forma contradictoria que el golpe de la menor contra el bus sobrevino por razón de que el pesado vehículo invadió “el carril derecho” y no haber actuado su conductor como “ una persona razonable y prudente”, al cabo de lo cual declara que a éste correspondía el deber objetivo de cuidado desatendido imprudentemente pese haber visto a los ciclistas. 4.1.

A su turno, para el Tribunal la versión del inculpado ahonda su responsabilidad, pues al realizar una maniobra de adelantamiento por encontrarse mal estacionadas unas carretillas debió considerar que podía “ golpear a la niña que por allí transitaba”, y partiendo de analizar “ la manera como sucedieron los hechos se puede pensar y es lo que de seguro así sucedió” que “ al pasar imprudentemente cerca, muy cerca de la menor que conducía la bicicleta este hecho produjo que la menor tal vez perdiera el equilibrio lo que la llevó a que se impactara contra ese gran autobús”, máxime cuando “de seguro es imposible pensar que éste no observara a la niña cuando adelantaba las carretillas, lo que nunca imaginó es que con su actuar ésta, es decir la menor, repetimos, se asustara de manera que tal vez perdiera el equilibrio”. 4.2.

Y si bien no se reprocha exceso de velocidad por parte del imputado, si se destaca la imprudencia derivada de invadir “el carril derecho por el que transitaban los ciclistas”, por lo que es refutado sostener que el padre de la menor es quien tiene “culpa” en el hecho, bajo el entendido que se trata de un tema “que responde a simples postulados de la lógica, el sentido común y la razón, al no poderle exigir a una niña que guarde toda la cautela, el cuidado y la diligencia propia de un adulto”, siendo por tanto claro que fue el procesado quien violó el deber de cuidado. 5.

Si bien los juzgadores aludieron a lo depuesto por el padre de la menor, en momento alguno lo hicieron para destacar cualquier responsabilidad suya en los hechos imputados, pese a admitir que la menor carecía de la capacidad de discernimiento suficiente para sopesar el riesgo. 5.1. Sobre este particular encuentra la Sala que ciertamente emerge incontrovertible por emanar de preceptos superiores, la extrema custodia que se debe a los menores de edad, con mayor razón su amparo irrestricto por parte de sus padres, quienes en primer orden deben procurarles la salvaguarda de la vida, integridad física y salud (arts. 42 y 44 de la Carta Política), esto es, de su protección integral en términos que el Código de la Infancia y la Adolescencia enuncia como la “responsabilidad parental” (art. 14 Ley 1098/06); máxime cuando está claro entre las fuentes que dan lugar a reconocer la posición de garante, esto es, la que ejerce la persona que tiene a su cargo la protección concreta del bien jurídico, precisamente la referida a estos estrechos vínculos naturales derivados de las relaciones entre padres e hijos menores sobre quienes se debe ejercer una tutela permanente de su vida y demás bienes, en forma tal que pueda en un momento determinado derivarse responsabilidad penal en contra de aquellos por violar dicho status de garantía a que alude el art. 25.2 del Código Penal. 5.2.

También se advierte que la fundamentación teórica de la figura ha servido para hacer solubles los casos en que se tiene el deber jurídico de impedir un resultado en relación con aquellos supuestos en que animales bajo custodia atacan causando lesiones o la muerte a una persona, sin que hasta el momento el alcance práctico de los fundamentos originales se hayan aducido frente a conductas de comisión imprudentes, como aquellas derivadas por descuidar los deberes de proteger los bienes jurídicos de los hijos frente a los riesgos que pueden en un momento determinado afectarlos y que de esta manera deben ser imputados a sus padres. 5.3.

Sin lugar a dudas, en el caso concreto acorde con su propio relato, se conoce que Johnny Rodolfo Villegas Zambrano expuso de manera imprudente y temeraria a su menor hija de ocho años de edad, dentro del abundante y muy riesgoso tráfico vehicular por una autopista, a conducir sin las más mínimas normas de protección de su integridad, en elocuente contravención de preceptos de tránsito (como las sentencias relevaron, inclusive ante la ausencia de casco protector), de tan descuidada forma que la dejó detrás suyo a considerable distancia, sin poder siquiera prevenirla en desarrollo de esa atrevida actividad y sin estar en posibilidad de corregirla frente a los riesgos inminentes o de los peligros que podían acecharla.

No obstante, desecharon los sentenciadores cualquier responsabilidad atribuible al padre de la menor en los hechos investigados, aun cuando si bien con una afirmación genérica de paso que se supone respaldada en la lógica y el sentido común, es lo cierto que una eventual imputación por omisión impropia derivada del desconocimiento de la posición de garante que le era predicable, no podía hacerse, como quiera que a Johnny Rodolfo Villegas Zambrano no se le atribuyeron cargos, luego ninguna responsabilidad penal le es predicable, razón suficiente para concluir que, en este caso, afirmar omitido su testimonio, en orden al propósito de verificar que teniendo la posición de garante expuso la vida de la niña al resultado finalmente acaecido carece, en principio, de relevancia. 6.

Pero también afirmó el libelo haberse desconocido en la sentencia el informe de accidentes visto al folio 20 y ss Cdno.1. Dado el notable descuido y desinterés con el que fue adelantada la investigación en éste caso, ésta prueba, más allá de la obviedad que de ella se deriva y fue tomada por el juez a quo, de constar la existencia material del accidente, ofrece información de trascendental significación en orden a la reconstrucción de los acontecimientos.

Acorde con el croquis elaborado por el funcionario Fernando Barrera que atendió el caso y nunca fue citado a declarar, encontró hallazgos de “huellas hemáticas” a 3.50 metros de la acera. Los sentenciadores ninguna referencia hicieron a esta evidencia. Para el actor casacional, de esta prueba omitida se infiere con mucha claridad que la menor golpeó su cabeza contra el bus por lo menos en el sitio en que había huellas de sangre o en uno, inclusive, más próximo a la mitad del carril central, por el que se desplazaba el bus de servicio público.

A este respecto necesario es precisar que cuando se afirma que el bus conservó el “carril” central, o que la menor y su padre se desplazaban originalmente por el derecho, se tiene que hacer la ficción sobre la propia existencia de los aludidos “carriles”, toda vez que tratándose de una vía que como tantas en el país se denominan “autopistas”, carecía de todas las especificaciones técnicas para serlo y de las dimensiones adecuadas para sustentar en el mismo sentido de desplazamiento a tres bloques de vehículos, pero tampoco desde luego tenía señaladas las líneas de demarcación que independizaran cada “carril”. 6.1.

La constatación sobre la presencia de “huellas hemáticas” como las denominó el funcionario, abren espacio a lo aseverado en la indagatoria, de acuerdo con la cual el incriminado sostuvo haber advertido a la derecha de la vía que se encontraba “un bus de la gris roja y una carretilla”, así como no haber observado la presencia de ciclistas en la vía, lo que estaría en el orden de su relato puesto en razón, para cuando fue requerido por la autoridad constatar en la parte trasera a la derecha cerca de la puerta de salida del bus, rastros de cabello y sangre. 6.2.

Absolutamente ninguna referencia hicieron los falladores a estas pruebas, sustituyendo el imperativo legal (art. 9 del C.P.) de superar el mero nexo de causalidad, pese a que por sí sola no bastaba para la imputación jurídica del resultado, por ambiguas generalizaciones afirmativas de acuerdo con las cuales era forzoso para el conductor del bus observar a los ciclistas y preservar su integridad, cuando las pruebas omitidas conducen a una reflexión distinta que, en términos de la propuesta demandada en casación impiden sostener con la certeza requerida, que el procesado incumplió el deber objetivo de cuidado que le era exigible. 7.

En efecto, como se sabe, con un decidido abandono por la fórmula de responsabilidad generalmente objetiva derivada de los supuestos de análisis eminentemente causalistas contenidos en el Código Penal de 1980 en orden a la declaración de responsabilidad penal frente a los delitos culposos, el Código Penal contenido en la Ley 599 de 2000, introdujo diversos institutos dogmáticos en orden a que no se sancione el simple resultado material de la conducta, sino en tanto el mismo sea previsible y se produzca como consecuencia de la violación a un deber objetivo de cuidado que lo determine.

Básico y fundamental en orden a la declaración de responsabilidad penal tratándose de la imputación de delitos culposos, lo constituye la posibilidad demostrada de atribuir al sujeto agente el incumplimiento del deber objetivo de cuidado, con lo cual se introduce un elemento normativo en esta clase de delitos que debe ser valorado en el propio momento de constatarse la tipicidad de la conducta, quedando la posibilidad de actuar de diversa manera para ser estudiada en sede de culpabilidad.

Por lo tanto, no tiene hoy cabida entre nosotros el criterio original de causalidad que posibilitaba cualquier clase de imputación, sino que un resultado lesivo sólo puede ser objetivamente imputado, siempre y cuando dicho resultado sea previsible y viole el deber objetivo de cuidado y esa vulneración sea a la postre la que materialice el evento producido Por eso, no es a través de la ambigüedad que conduce a sostener responsabilidad por parte del procesado, al afirmarse genéricamente que incumplió el “deber de cuidado” en la conducción vehicular, sino que ese deber de cuidado ha de ser objetivo.

Exige, por tanto, un parámetro de referencia capaz de determinar la creación de un riesgo para el bien jurídico protegido en las propias circunstancias de cada caso. 8. Pese a sostenerse en este evento un error de conducción, en ningún momento el mismo generó la imposición de comparendo y aun cuando dada la fragilidad de la incriminación el a quo en la reseña adujo que el conductor manejaba “presuntamente con exceso de velocidad”, este factor en ningún momento le fue imputado y por el contrario la versión del menor William Alexander Cuéllar que quiso verificarlo, resultó inatendible dada la mendacidad de sus dichos. 8.1.

La sentencia de primera instancia da por demostrada la tipicidad del delito objeto de atribución al procesado a través del fallecimiento de la menor y el hecho de haberse ocasionado como consecuencia del golpe que sufriera con el bus conducido por José William Montoya, es decir, con el simple nexo básico de causalidad, pero en manera alguna valorado desde la perspectiva de la imputación actual para las conductas culposas. 8.2.

Ante la imposibilidad de encontrar sustento objetivo en el deber de cuidado infringido, las sentencias aludieron a una conducción “imprudente”, que se supone radicar en la inferencia de acuerdo con la cual el conductor del bus tuvo que ver a los ciclistas, pues el panorámico de un vehículo como el que conducía posibilita una visual de 180°.

Como se advirtió, los juzgadores aludieron en diversas oportunidades al Código de Tránsito, por configurar dicho instrumento fuente de deberes en la actividad que regula, pero sin poder referir infracción alguna, pese a depender de la gravedad de la infracción a la norma de cuidado, la posibilidad de determinar la modalidad de la imprudencia y la también alternativa de medir la previsibilidad del hecho. 9.

El fallo recurrido eludió cualquier estudio del argumento que exaltaba la intervención manifiestamente imprudente de la víctima en el caso concreto, bajo el argumento de su edad y condición o incapacidad de medir los riesgos, pero tampoco, en consecuencia, hizo referencia alguna sobre el deber de garantía que, precisamente en casos análogos es entonces predicable de la persona mayor que la expuso.

De ahí que el argumento defensivo no propendiera por una inviable “compensación de culpas”, como fue entendido, sino en la necesidad de auscultar que se estaba en presencia de uno de esos casos en que ostenta evidente relevancia jurídico penal la conducta de la víctima en orden a explicar el menoscabo que hayan tenido sus propios bienes jurídicos, o lo que es igual, hasta donde resultaba predicable una auto puesta en peligro, en procura de reconocer que es forzoso valorar la intervención que tuvo en desarrollo de los hechos, pues si así fuera y se sostiene que el conductor del bus respetó las reglas de circulación, no resultaría factible imputarle la conducta típica de homicidio culposo. 9.1.

La sentencia impugnada, como ya fue advertido, es dubitativa en el esfuerzo por determinar la forma como sucedieron los hechos, reprochando la versión que en desarrollo de la inspección judicial diera en torno de los mismos el conductor del bus, (al margen de su inocuidad), y para explicarlo hace afirmaciones que desvirtuarían la propia secuencia que entiende es sustento de la responsabilidad penal declarada, como lo es señalar que el bus realizó una maniobra de adelantamiento y que en desarrollo de la misma “invadió” el carril por el que transitaban los ciclistas, cuando precisamente ese espacio estaba ocupado por dos carretillas (según el padre de la niña) y/o por un bus y una carretilla (según el imputado).

Descuidadas en forma elocuente son las sentencias en la construcción de la imputación jurídica del resultado y la relación de causalidad entre la creación del riesgo al momento de producirse la conducta punible y el daño, desaprobando que el conductor del bus lo hiciera dentro de los riesgos jurídicamente permitidos aún dentro de la “actividad peligrosa” de tránsito que cumplía. Sobre el particular es certero el libelo cuando al tomar la prueba allegada en su objetiva dimensión concluye en que: “la interacción del vehículo automotor con la bicicleta no se puede calificar como adelantamiento del primero frente a la segunda, pues la ubicación del impacto en el bus y las huellas de sangre, indican claramente que fue justo cuando lo intentaba y no cuando ya transitaba plenamente superando las carretillas que obstaculizaban el carril derecho, es decir, la menor no verificó que la vía se hallara libre y segura para adelantar”. 10.

Ahora bien, el Procurador Delegado afirma que no se requería del informe de accidentes para determinar que la vía carecía de una debida demarcación, desapercibiendo mediante esa obvia constatación, como lo hizo el fallo, que tal documento es trascendente pero porque permite conocer especificaciones técnicas sobre las dimensiones de la vía, pero también sobre el hallazgo de huellas de sangre a 3.50 metros con las cuales se puede colegir el del probable lugar del impacto.

De otro lado, el Ministerio Público parte de una inferencia inconsulta de las condiciones concretas de la vía y los objetos en concurrencia el día de los hechos, conforme lo hicieron las sentencias, de acuerdo con la cual entiende incontrovertible que el conductor del bus vio a los ciclistas, pese a que el imputado señaló que observó un bus a la derecha y luego unas carretillas, espacio entre el cual debió estar la menor transitando (pues su padre hacía rato había superado los obstáculos a tal punto que se detuvo y manifestó haber vuelto la mirada para observar el lugar en el que venía su hija) y que explicaría no solamente la parte del bus con la cual golpeó su cabeza la niña, sino el lugar del carril central en donde se produjo ese contacto y lo principal, la razón por la cual el conductor del bus no advirtió su presencia. A este respecto acierta también el actor cuando a partir de la prueba omitida reflexiona: “al examinar el informe de accidente de tránsito No.030010653 suscrito por el agente de tránsito Fernando Barrera M., y en particular el croquis allí consignado, se observa que no existe demarcación de línea de carril, el posible punto de caída de la menor luego del impacto, no exactamente el punto de impacto tomando como referencia huellas hemáticas ubicadas a 3.5 metros del borde derecho de la vía, permite inferir que si el ancho de la vía 9,8 metros, para tres carriles, cada carril tendría un ancho de 3.266 metros, quiere decir que en el momento que se supone la menor de 9 (sic) años pretendía superar el obstáculo de las carretillas ocupó o invadió el carril central por el que transitaba el bus”. 10.1.

Pero además, el Ministerio Público, en una auténtica inversión conceptual sobre la conducción reglamentaria, dice estar dentro de lo que le era exigible al incriminado que al observar las carretillas a la derecha tenía que “prever que los automóviles o motociclistas o ciclistas que por allí transitaban” realizarían “maniobras para poderlas sobrepasar”, pese a que el art. 60 Parágrafo 2 del Código de Tránsito y Transporte, conmina a que “Todo conductor, antes de efectuar un adelantamiento o cruce de una calzada a otra o de un carril a otro, debe anunciar su intención por medio de las luces direccionales y señales ópticas o audibles y efectuar la maniobra de forma que no entorpezca el tránsito, ni ponga en peligro a los demás vehículos o peatones”, lo cual supone, desde luego, que quien se apresta a hacer un adelantamiento deba primero constatar si puede ocupar el espacio que necesariamente corresponde a otro carril vehicular y no al contrario. 10.2.

En casos semejantes, es elocuente que cuanto procede es el principio de confianza, por establecer un parámetro de referencia frente a los demás vehículos o peatones que concurren en la vía, de los que por sus condiciones propias es fundadamente esperable que actúen de cierta manera y sólo si advierte la eventualidad de una acción irreglamentaria acudir a su preservación en virtud del principio de defensa que, sólo entonces los privilegiaría atendiendo a la condición excepcional que tengan (niños, ancianos, minusválidos, etc.). 11.

Para la Sala, es manifiesta la repercusión negativa que en orden a la plena certeza sobre la conducta punible y la propia responsabilidad del procesado emerge de los defectos de apreciación probatoria de que se ocupa la demanda en el primer cargo (lo que excluye el estudio de las restantes subsidiarias censuras), primordialmente en tanto los elementos de persuasión omitidos conducen a reconocer que la duda en orden a la responsabilidad imputable a José William Montoya es cuanto arroja dentro de la dinámica de estudio mancomunado de los diversos e incipientes elementos de convicción allegados, fundamento en lo cual las pretensiones casacionales tienen vocación de éxito, procediéndose a casar el fallo y absolver por los cargos que fueron imputados a José William Montoya.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACION PENAL de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Casar el fallo impugnado. 2. En consecuencia, absolver a José William Montoya por el delito de homicidio culposo que le fuera imputado. Cópiese, Notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y Cúmplase.

JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN No hay firma LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Nubia Yolanda Nova García Secretaria