CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 37.246 Acta No.001 Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil trece (2013). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por BEATRIZ ROCÍO ZEA VÉLEZ contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2007 por el Tribunal Superior de Medellín, en el proceso promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, la hoy recurrente persiguió que se declarara que tiene derecho a que se le reliquide o reajuste la pensión de vejez que el demandado le otorgó a partir del 1 º de junio de 2004, “de conformidad con los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, es decir, teniéndole en cuenta todo lo cotizado durante toda la vida laboral o el tiempo que le hiciere falta para pensionarse, y se le incluyan en ella todos y cada uno de los factores salariales sobre los cuales se cotizó o se debió cotizar de conformidad con la ley, debidamente indexadas” o, en subsidio, que se determine el Ingreso Base de Liquidación de la misma “con el promedio de las últimas 100 semanas cotizadas, de conformidad con el artículo 12 del decreto 758 de 1990”, y luego de ello, se ordene su pago de acuerdo con lo que le resulte más favorable, con su retroactivo e indexación. Fundamento sus pretensiones en que a pesar de que la pensión que el I.S.S., le otorgó mediante Resolución 3776 de 2005 fue liquidada en conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en su criterio, le asiste el derecho “al reconocimiento y pago real del reajuste pensional, toda vez que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, toda vez que cumple a cabalidad con los requisitos para ello”, por tanto, “le corresponde un porcentaje del 90%”.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA Por no haberse subsanado las inconsistencias advertidas por el Juzgado, en audiencia de 25 de octubre de 2006 se tuvo por no contestada la demanda, por parte del Instituto de Seguros Sociales. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 23 de febrero de 2007, y con ella el Juzgado condenó al demandado a reliquidar la pensión de la actora “teniendo en cuenta para ello el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre lo cotizado durante todo el tiempo y actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, de conformidad con el artículo 36 inciso 3º de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando el mismo resulte más favorable a la pensión que disfruta en la actualidad, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, reajuste que se ordena a partir del primero (1º) de junio de dos mil cuatro (2004), toda vez que con la reclamación formulada por la actora se interrumpió el conteo prescriptivo”.

Además, lo condenó a pagar la indexación de la diferencia pensional resultante, “siempre y cuando la reliquidación de la pensión de vejez que debe hacerse resulta más favorable en relación al monto de la mesada pensional que en la actualidad disfruta”. Señaló que “las excepciones propuestas quedan resueltas implícitamente en la sentencia” y ordenó al demandado asumir el pago de las costas.

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del demandado y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó la de su inferior y, en su lugar, absolvió al apelante de las pretensiones de la demandante, a quien impuso costas del primer grado y sin lugar a ellas en la alzada. Para ello, esencialmente, una vez observó que a la demandante el demandado le reconoció la pensión de vejez a partir del 1 º de junio de 2004 en cuantía inicial de $637.132,00 “por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993” por haber acreditado “el cumplimiento de la edad y tiempo previsto en el Decreto 758 de 1990, por lo que su pensión se liquidó con el porcentaje allí previsto”, asentó que la decisión de primer grado aparecía “de todo equivocada, puesto que conforme lo ordenan los artículos 177 del Código de Procedimiento Civil y 1557 del Código Civil, aplicable de manera analógica al proceso laboral, la actora cuenta con la carga de demostrar en el curso procesal, que le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión, con la fórmula de liquidación invocada –inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993-; demostrando que ésta le era más favorable, o sea, que en cabeza de la señora ZEA estaba la carga de la prueba de demostrar que le beneficiaba más, que su pensión se hubiere liquidado teniendo en cuenta todo el tiempo de servicio, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor y no como se la liquidó la entidad”.

Sobre dicha prueba señaló que “brilla por su ausencia”, por manera que, no podía ordenarse la reliquidación reclamada, como lo dispuso el juzgado, “por el simple hecho de afirmar que le es más beneficiosa, por el contrario, lo que en efecto debe acreditarse en el proceso –se repite-, es que tal liquidación, comparada con la realizada por la demandada es más favorable a los intereses de la demandante, lo cual no aconteció”.

Para apoyar su aserto copió los apartes que consideró pertinentes de una sentencia de la Corte de 3 de diciembre de 1997, de la cual no indicó su número de radicación, alusiva a la necesidad de acreditarse en el proceso la favorabilidad de una norma frente a otra. V. EL RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que lo sustenta, que fue replicada, la recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, confirme la del juzgado o “subsidiariamente”, antes de proferir la sentencia de remplazo, “se ordene la práctica de las pruebas que fueren necesarias para determinar el monto real de la liquidación pensional bajo los parámetros de la ley aplicable a la situación particular y concreta”.

Con los anteriores propósitos le formula un cargo que se resolverá enseguida. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de infringir directamente los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 7º, 40, 48, 51 y 54 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y 228 de la Constitución Política; aplicar indebidamente los artículos 1557 del Código Civil y 19 del Código Sustantivo del Trabajo; e interpretar erróneamente el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

Para su demostración, en el embrollado alegato que lo sustenta, cuestiona al Tribunal por haberle exigido que aportara la liquidación pensional que según su demanda le resultaba más favorable frente a la efectuada por el demandado, conforme al tiempo de cotización considerado en cada una, pues, aduce, si bien es cierto que debe acreditar los elementos probatorios que respalden sus pedimentos, “también lo es que en razón a que la misma parte solicita la aplicación de manera completa de una norma, cuando sólo se ha aplicado un mero aparte de dicha norma, y, se da por demostrado que solamente en la liquidación pensional sólo se le aplicó una de las formulas (sic) que consagra la norma, no puede abstenerse de dictar providencia que así lo declare (…), pues eso sería como trasladar las facultades de juez a la parte”.

Para la recurrente, al juez compete “verificar el acatamiento a la norma por parte de la entidad de la seguridad social”, y, por consiguiente, ordenarle que se ajuste a ella, “y determinar si con la aplicación integra (sic) de la norma, bajo el principio de favorabilidad establecida en la norma constitucional y legal como parámetro de guía a respetar, le es (sic) más o menos favorable las demás fórmulas de liquidación que consagra la ley”, haciendo uso de sus poderes, “tales como la prueba oficiosa y la prueba por intermedio de peritos”.

Dice que así se caería en el absurdo de tenerse como guía de la decisión la liquidación que tuviera que aportar el demandante, pues al juez le corresponde revisar y determinar la existencia del derecho. Sostiene que el artículo 1557 del Código Civil nada tiene que ver con el asunto, puesto que se refiere a la carga probatoria de las obligaciones, “pero en ningún momento hace referencia a la carga probatoria de los hechos”.

Y que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil no se puede entender como lo hizo el Tribunal, “toda vez que dicha norma le impone la carga procesal a la parte pero en el sentido de probar los supuestos de hecho que se pretender demostrar, pero no por ello es posible darle el entendió (sic) que en tal articulado, se esta (sic) trasladando la totalidad probatoria a la parte, sin que es una norma que limita las actividades probatorias a las que se puede ver sometida la parte”.

Asevera que lo que en el fondo el Tribunal echó de menos fue una prueba pericial, cuando el artículo 51 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social le otorga “la facultad exclusiva dentro del proceso para designar perito que lo asesore en ese asunto de liquidación pensional que puede requerir conocimientos especiales”. En otras palabras, “la parte no es la que debe realizar la liquidación, por que (sic) es una situación a ella vedada y solo le es posible decretarla y llevarla al proceso por el juez”.

VII. LA RÉPLICA En Instituto opositor reprocha al cargo proponer tres modalidades excluyentes de violación de la ley que sólo se pueden proponer en cargos separados; extraviarse en alegaciones propias de las instancias y no demostrar los yerros atribuidos al fallo; y en cuanto a su fondo, dice atenerse a los razonamientos del Tribunal. VIII.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE No asiste razón a la réplica en cuanto al reproche técnico que hace al único cargo de la demanda de casación, de haber acumulado modalidades de violación que por ser excluyentes deben proponerse en cargos separados, por cuanto tal hipótesis sólo es dable reprobarla cuando las diversas modalidades de violación de la ley se predican respecto del mismo precepto normativo en un mismo cargo, pero no cuando en éste se atribuyen a diversas disposiciones, dado que, bien puede ocurrir que al ser el fallo del Tribunal violatorio de la ley, lo sea por infringir directamente una norma, interpretar erróneamente otra y de contera, o al unísono, aplicar indebidamente otra u otras y no se vea necesidad por el recurrente o no se requiera promover separadamente las acusaciones.

Siendo frecuente, inclusive, que al infringirse directamente la norma que regula el caso se aplique indebidamente otra, que no es la apropiada a los supuestos de hecho establecidos, o que la interpretación errónea de un particular precepto conduzca al juzgador a utilizar indebidamente otro o debiendo aplicarlo se sustraiga a ello. Por eso es que la lógica que se debe a los planteamientos del recurrente lo que exige es que al endilgar infracciones legales directas de la ley al fallo, para demostrarlas no violente sus reglas mínimas, como ocurre al imputar la violación de un mismo precepto de manera simultánea por más de una de las modalidades de violación conocidas.

Y ello es así, por cuanto no pueden agruparse en el mismo cargo modalidades incompatibles de infracción de la ley, como lo son la interpretación errónea, la aplicación indebida y la infracción directa, ya que el ataque en el primero de los casos se cumple cuando a la norma aplicable al caso el juzgador le da una inteligencia que no le corresponde, distorsionando o desconociendo así su genuino y cabal sentido; en tanto que, la aplicación indebida de la ley se presenta cuando entendida rectamente la norma, se aplica a un caso o hecho no previsto en ella, o se le da un alcance que no le corresponde; y el quebranto en la última modalidad, es decir, cuando se infringe directamente, se traduce en la falta de aplicación de la norma que corresponde al caso concreto.

La acusación simultánea de violación de la ley por infracción directa e interpretación errónea así propuesta, además de contradictoria es ilógica, dado que el primer evento supone dejar de aplicar la norma, en tanto que el segundo supone aplicarla pero con un sentido que no es el que le corresponde; igualmente, es un contrasentido acusar la infracción directa de la norma simultáneamente con su aplicación indebida, pues, se itera, el primer caso deriva de violar la norma al aplicarla y el segundo, de violarla al omitirla.

Ahora bien, tampoco es atinado aducir la aplicación indebida de una norma por haber sido interpretada erróneamente, habida cuenta de que la aplicación indebida de la norma parte de su cabal entendimiento para pasar a resolver un caso o hecho no previsto en ella; en tanto que la interpretación errónea no refiere su pertinencia al caso sino el yerro en su contenido al inquirir por su verdadero sentido.

Pero en este caso, lo que hizo la recurrente fue acusar la sentencia de infringir directamente los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 7º, 40, 48, 51 y 54 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 228 de la Constitución Política; aplicar indebidamente los artículos 1557 del Código Civil y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, e interpretar erróneamente el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual salta a la vista según lo explicado, que el Tribunal no incurrió en el desatino técnico que le enrostra el Instituto demandado y opositor en el recurso.

No obstante, que no haya faltado a la técnica mínima que se exige al planteamiento de las modalidades de violación directa que imputa al fallo, para nada significa que el ataque tenga vocación de prosperidad, habida consideración de que la única violación sobre norma sustancial laboral o de seguridad social que le atribuye, esto es, la de infracción directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues las restantes disposiciones no pueden ser consideradas como tales, dado que se ocupan es de temas procesales a nivel constitucional o legal, y no de crear, modificar o extinguir derechos materiales pertenecientes a las referidas disciplinas del derecho y susceptibles de particularizar en una situación concreta, en verdad no es dable imputársela al juzgador, pues, contrario a lo sostenido por la recurrente, explícitamente éste consideró aplicable al caso el referido precepto, al punto que expresamente aseveró al iniciar sus consideraciones que de lo que no había duda era de que “a la señora ZEA VELEZ se le reconoció la pensión de vejez a partir del 1 de junio de 1004, en cuantía inicial de $637.132, por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, acreditando el cumplimiento de la edad y tiempo previsto en el Decreto 58 de 1990, por lo que su pensión se liquidó con el porcentaje allí previsto”.

Simplemente, lo que no encontró fue prueba de que al liquidar la pensión de vejez sobre las cotizaciones efectuadas durante toda la vida laboral de la demandante, ésta fuese superior a la calculada por el Instituto demandado en la resolución en que la reconoció. De suerte que, al atribuirse al fallo únicamente la mentada violación de la ley de seguridad social, y no haberse presentado en los términos en que se le atribuye por el cargo, éste deviene inane, dado que las demás preceptivas que se enuncian, fuera de no tener el carácter de normas sustanciales, no se predican como violación medio de otras que sí pudieran tener ese carácter, tal y como insistentemente lo ha exigido la jurisprudencia cuando quiera que en el recurso se echa mano de normativas procesales, probatorias o de cualquiera otra índole distinta a las del trabajo y de la seguridad social.

Pero lo que resulta relevante al caso para dar al traste con la aspiración de la demandante en las instancias y recurrente en casación, es que, con absoluta independencia del aserto del Tribunal respecto de su exigencia probatoria, que es sobre la que despliega su demostración y que como se verá de lo enseguida expuesto terminaba siendo inocua a los efectos del fallo, el juez de la alzada no podía incurrir en la mentada violación de la ley que le enrostra el ataque con la pretensión de que se le reliquide a la actora la pensión de vejez teniéndole en cuenta todas las cotizaciones efectuadas durante su vida laboral y no las que contabilizó el ente demandado, por cuanto, siendo indiscutido que nació el 09 de junio de 1948 (Resolución 003776 de febrero de 2005, folio 6), esto es, que cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes de 2003 (folio 17), pero que cumplió las 1.000 semanas de cotización para acceder al derecho exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, apenas el 02 de mayo de 2004 (folios 7, 10, 17 y 33), esto es, pasados los 10 años de vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994 – 02 de mayo de 2004), habiendo totalizado solamente 1.004 semanas de cotización (folios 6 y 9), el Ingreso Base de Liquidación o I.B.L. de la pensión no podía ser el de toda su vida de cotizaciones, tal y como se depende del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que por cierto en el único cargo de la demanda ni siquiera se mencionó. En efecto, la jurisprudencia de la Corte ha distinguido con toda claridad la situación de quienes siendo amparados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al momento de estructurar su derecho por cumplir la edad exigida o el número de cotizaciones requerido, cuentan con menos de 10 años de cotización desde la vigencia de la socorrida normativa, de quienes cuentan con más de los referidos 10 años de cotización, para concluir que en el segundo caso será el de esos 10 últimos años, salvo que hubieren cotizado por lo menos 1.250 semanas, caso en el cual se tendrá en cuenta todo el tiempo de cotización, si el primer promedio fuere inferior.

Al respecto, en sentencia de 1º de marzo de 2011 (Radicación 40552) precisó: “Entonces, de lo expresado en el ataque, se colige que el aspecto puntual que objeta la censura desde el punto de vista jurídico, se circunscribe al tema del de la pensión de vejez, respecto de las personas que se benefician del régimen de transición. “Bajo esta órbita, el recurrente argumentó, que el Tribunal estableció un IBL menor, sin sujetarse a las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando debió tomar “únicamente las cotizaciones efectuadas entre el 1° de abril de 1994 y el 25 de mayo de 2004 fecha ésta en que el actor cumplió el requisito de edad”, aplicando correctamente el promedio de lo cotizado y actualizado los salarios con la fórmula especificada en la sentencia del 20 de abril de 2007 radicado 29470, lo que conllevó a que tomara erradamente una tasa de reemplazo del 45%, lo cual de ninguna manera da una mesada inferior al salario mínimo legal.

“Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para concluir que el IBL de la pensión de vejez del demandante, arrojaba la suma de $163.727,oo, tomó como punto de partida que en su criterio “el inciso 3° del citado artículo 36 enseña que el IBL se integra, para quienes les faltare más de diez años para adquirir el status de pensionado desde la vigencia de la ley 100, es decir a partir del 1 de abril de 1994 (Art. 151), con lo cotizado en este tiempo, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor – IPC-, según certificación que expida el DANE” (Resalta y subraya la Sala).

Dicha suma, al aplicarle un porcentaje del 45% da como resultado una cuantía de la pensión de $73.677,oo a partir del 25 de mayo de 2004, cifra inferior al salario mínimo legal fijado para el año 2004 que correspondía a la cantidad de $358.000,oo (Decreto 3770 de 2003) “Esta interpretación del Tribunal no es correcta, toda vez que el inciso 3° de la norma en comento, no se refiere para nada a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, sino al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 “les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base de liquidación será “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“En efecto, al ser un hecho indiscutido que para el 1° de abril de 1994, cuando comenzó en vigor la nueva ley de seguridad social, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, si se tiene en cuenta que la edad de 60 años la cumplió el 25 de mayo de 2004, por haber nacido el mismo día y mes del año 1944, en definitiva el IBL no era posible determinarlo con los parámetros fijados en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la forma que lo hizo el Juez de apelaciones.

“Lo anterior es suficiente, para concluir que el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, al darle a la norma de marras una inteligencia que no corresponde, distorsionando su genuino y cabal sentido, y por ende prospera el cargo. Por tanto, habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, sólo en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación de la prestación por vejez.

“IX. SENTENCIA DE INSTANCIA “Como consideraciones de instancia, a más de las expresadas al estudiar el cargo, recuerda la Corte que en ningún caso el ingreso base de liquidación de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las normas del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. “En efecto, el mencionado régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concerniente a tres aspectos: la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto porcentual de la pensión. En estas condiciones, el ingreso base de liquidación se regulará, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993.

“Como quedó visto en sede de casación, para el caso de quienes les faltaba de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica a fin de establecer el IBL, las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la citada Ley 100. Empero, para quienes les faltare de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 ibídem, norma que el censor también enunció en la proposición jurídica del cargo, esto es, el “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo”.

De consiguiente, como a la actora le faltaban más de 10 años para estructurar su derecho pensional, pues lo adquirió pasados éstos cuando completó las 1.000 semanas de cotización que el régimen de transición le exigía, el I.B.L. de su pensión no podía ser el de todo el tiempo de cotización, habida cuenta de que el número definitivo de cotizaciones fue más que inferior a los 1.250 que para tal efecto requiere el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que fue la pretensión principal de su demanda inicial y la única que al recurso extraordinario trajo como alcance de la impugnación. Así las cosas, sin atención a los dislates anotados, como a la inocuidad de la exigencia probatoria del juzgador, que haría estéril la casación de su sentencia de haberse acreditado debidamente la violación de la ley, es lo cierto que, para su caso, no se incurrió en yerro alguno cuando no se le tuvo en cuenta todo el tiempo de cotización para establecer el I.B.L. de su pensión de vejez.

Se sigue así que al no demostrar el cargo los yerros jurídicos que le atribuye al fallo no prospera, sin que para arribar a tal conclusión sea menester abundar en mayores razones. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, dado que hubo réplica. En su liquidación, inclúyase como agencias en derecho la suma de tres millones de pesos ($3.000.000).

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2007 por el Tribunal Superior de Medellín, en el proceso promovido por BEATRIZ ROCÍO ZEA VÉLEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE