Proceso nº 37245 CASACIÓN 37.245 MARCELINO ORTIZ ALBA CASACIÓN 37.245 MARCELINO ORTIZ ALBA Proceso nº 37245 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 439- Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011). MOTIVO DE LA DECISIÓN Con el fin de resolver sobre su admisión, se examinan las bases jurídicas, lógicas y argumentativas expuestas en la demanda de casación presentada por el defensor de Marcelino Ortiz Alba contra la sentencia del Tribunal Superior de Cundinamarca que, tras confirmar la dictada por el Juzgado 1º Promiscuo del Circuito de Leticia con funciones de conocimiento, lo condenó, en calidad de cómplice, del delito de extorsión agravada en la modalidad tentada.

HECHOS La situación fáctica fue narrada así por el ad quem: “El señor JUAN MARQUEZ SAAVEDRA WANDERLEY, comerciante en la ciudad de Leticia (Amazonas), en denuncia presentada el 27 de abril de 2010, manifestó que estaban siendo objeto de amenazas de muerte él y su familia, y para no atentar contra su vida o integridad personal le exigían realizar un pago de $150.000.000.oo Mcte (Ciento Cincuenta Millones de Pesos), requerimiento que fue realizado el 26 de abril de 2010, cuando un sujeto ingresó a su propia oficina diciéndole que iba de parte de JULIAN ANDRÉS SERNA CARDONA, persona que en diciembre de 2008 lo había extorsionado por una suma de $13’000.000.oo Mcte.

(Trece Millones de Pesos), señalándole que tenía un plazo de 8 días para conseguir el dinero. Ante la denuncia en mención, la Fiscalía elaboró un programa metodológico y ordenó a la Policía Judicial colocar en marcha un operativo con investigadores del DAS y CTI para establecer qué personas eran las responsables del delito cometido contra el señor SAAVEDRA WANDERLEY; el 30 de abril de 2010 el señor JUAN MARQUEZ SAAVEDRA WANDERLEY informa a las autoridades que los extorsionistas lo contactaron mediante varias llamadas telefónicas citándolo en la panadería “La Casa del Pan”, ubicada en la Calle 11 No. 10-20 de la ciudad de Leticia (Amazonas).

Tras la información recibida, se organizó el operativo de rigor por parte de la Policía Judicial, el denunciante recibe el mismo día otra llamada en la cual le informan que enviaran (sic) para recoger el dinero al mismo mensajero del día anterior. Es así como siendo aproximadamente las 12:30 P.M del día 29 de abril de 2010, el señor SAAVEDRA WANDERLEY se dirige a una de las sillas públicas de descanso y recreación ubicadas en el Parque Santander de Leticia y siendo las 12:38 P.M hace presencia un joven a quien le hace firmar un documento, donde consta la entrega de 20’000.000.oo Mcte.

(Veinte Millones de Pesos), dinero que entregaba con el fin de que cesaran las amenazas contra él y su familia, momento en el cual miembros del CTI proceden a la captura del sujeto, quien responde al nombre de LUIS EDUARDO ARAUJO, quien empezó a gritar indicando que no tenía nada que ver, explicando que únicamente le estaba haciendo un favor a su amigo MARCELINO ORTIZ ALBA funcionario de la SIJIN DEAMA, quien lo estaba esperando en la esquina del parque.” ACTUACIÓN PROCESAL 1.

En audiencia preliminar del 19 de mayo de 2010 el Juez 1º Penal Municipal de Leticia con funciones de control de garantías legalizó la captura de Marcelino Ortiz Alba; impartió legalidad a la formulación de imputación que en su contra hizo la Fiscalía 32 Seccional por el delito de extorsión agravada, tipificado en los artículos 244, 245 -numerales 2, 3 y 6- y 267 -numeral 1-, del Código Penal, en calidad de coautor; y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.

El 18 de junio de 2010 el Fiscal radicó escrito de acusación por el delito de extorsión agravada en la modalidad de tentativa, con la circunstancia descrita en el numeral 10° del artículo 58 ejúsdem y en calidad de autor. Luego lo adicionó para precisar aspectos de la punibilidad e indicar que se le endilgaba el punible en calidad de coautor.

La audiencia tuvo lugar los días 23 de julio y 5 de agosto de 2010 ante el Juzgado 1º Promiscuo del Circuito de Leticia con funciones de conocimiento. Allí el Fiscal indicó que lo acusaba como coautor de la conducta punible descrita en la modalidad tentada. 3. El 3 de febrero de 2011, agotado el juicio oral, el Juzgado de conocimiento profirió sentencia en la que lo condenó como cómplice del delito de extorsión agravada en grado de tentativa.

Le impuso 105 meses de prisión, multa de 2.125 derechos e inhabilitación de derechos y funciones públicas por término igual a la pena privativa de la libertad. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4. Tanto la defensa como el representante del Ministerio Público recurrieron la decisión y el Tribunal Superior de Cundinamarca, en fallo del 12 de mayo de 2011, la confirmó. 5.

Dentro del término legal el defensor interpuso recurso de casación y presentó la demanda respectiva. LA DEMANDA Luego de hacer un recuento de la actuación procesal surtida, el defensor reclama de la Corte el cumplimiento de su función de unificar jurisprudencia, proveer la realización del derecho objetivo y materializar “la posibilidad de la garantía, defensa y prevalencia de los derechos fundamentales, lineamientos y presupuestos constitucionales trasgredidos en la causa en cita”.

Acusa la sentencia de segunda instancia con apoyo en los siguientes cargos y fundamentos: Primero: desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes. El fallo se dictó en un juicio viciado de nulidad por lesión del debido proceso, en razón de la afectación sustancial de su estructura y con repercusión grave en el derecho de defensa, conforme al artículo 457 de la Ley 906 de 2004.

El escrito de acusación adoleció de una imputación fáctica concreta y ello afectó el debido proceso. No contiene una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes que vinculen a su representado pues perdió contundencia ante la inasistencia al juicio de Luis Eduardo Araujo, quien era la pieza clave de la misma y fue absuelto “bajo la tesis del instrumento”.

Después de trascribir varios apartes de la denuncia formulada repara en que: (i) quien la suscribe se contradice con lo dicho por “JACOBO DURAN CORTES”, pues éste adujo que fueron varias las llamadas recibidas; (ii) no se incorporó al juicio la grabación hecha con la cámara oculta en el vehículo del denunciante; (iii) no se afirmó en el juicio que las llamadas que le hicieron provinieran de varias personas;

(iv) no se probó que para el momento en que Luis Eduardo Araujo fue capturado el acusado se encontrara en la esquina del parque; (v) Luis Eduardo Araujo no acudió al juicio y él era la piedra angular de la acusación, por lo que dictar sentencia condenatoria considerando lo que les narró a los funcionarios del DAS y a los del CTI atenta contra del debido proceso y el derecho de defensa.

Con base en lo allí denunciado la fiscalía solicitó orden de captura en contra de su representado por extorsión agravada, pero luego hizo una nueva adecuación del escrito de acusación para señalar que la imputación era en calidad de autor de una conducta punible tentada, sin hacer referencia alguna a la complicidad y utilizó argumentos que corresponden al actuar de Luis Eduardo Araujo, no de su prohijado.

Finalmente, fue acusado como coautor y con base en ello preparó la defensa. Se dio validez a lo afirmado por José Brieva, Juan Carlos Pinzón, Jacon Durán Cotes y Juan Marquez Saavedra, con lo que se regresa a la “justicia sin rostro (…) con testigos ocultos y jueces déspotas apartándose de todas las garantías procesales”. El ente acusador no hizo mención a la participación de su poderdante en los supuestos fácticos condicionantes de las hipótesis delictivas, solo sostuvo que tenía como base lo dicho por Luis Eduardo Araujo, y la defensa se quedó sin conocerlos.

Los elementos probatorios aportados por la fiscalía (hace una relación) no alcanzan a quebrar la presunción de inocencia de Ortiz Alba. La situación fáctica allí planteada no tiene respaldo jurídico y el juez no realizó juicios de ponderación, razonabilidad a la luz de los principios de la sana crítica, la ciencia y la lógica y adoptó su decisión movido por la ligereza, desestimando aspectos sustanciales.

Durante el juicio el fiscal pretendió introducir unos discos CDS y DVD con el testimonio de Juan Carlos Pinzón, pero no fueron reproducidos y solo se contó con la interpretación que de ellos hizo aquel. Se buscó adecuar forzadamente una “supuesta conducta” y no hay manera de establecer la congruencia entre acusación y fallo. Solicita se decrete la nulidad de lo actuado desde el escrito de acusación y se ordene la libertad de su representado.

Segundo: falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal En el juicio no se observaron los principios de inmediación, concentración y contradicción de la prueba, lo que viola el artículo 29 de la Carta Política. Como no se hicieron estipulaciones probatorias, la carga de la prueba estaba en cabeza de la fiscalía, no obstante, al juicio olvidó allegar el dinero que supuestamente entregaría el denunciante.

Esa falencia es insubsanable y genera nulidad. En el testimonio de Juan Carlos Pinzón Vela se deja entrever que no existe certeza; los teléfonos incautados no demuestran la existencia de las llamadas porque no fueron encendidos durante la audiencia; no se hizo la trascripción de las comunicaciones ni de la interceptación hecha a la llamada realizada por Ortiz Alba; no se probó nada de lo manifestado por Luis Eduardo Araujo porque no acudió al juicio; los discos compactos y de video suministrados por las empresas Comcel y Movistar, a los que hizo alusión la fiscalía no fueron reproducidos en el juicio y lo único que se tiene es la interpretación que del informe respectivo hizo el testigo, documento cuyo origen es incierto.

Solicita se deje sin valor el informe link presentado por el señor Pinzón Vela porque -dice- ameritaba ser presentado por un experto en la materia y trasgrede el protocolo legal, así como el CD suministrado aparentemente por unas compañías de telefonía celular que no fue acreditado debidamente por quien lo produjo. Todo ello atentó contra el derecho de defensa y no hay otro remedio distinto a la declaratoria de nulidad.

Tercer cargo: falta de motivación de la sentencia. Con apoyo en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 reclama se dejen sin efecto los fallos de primera y segunda instancia. En el recurso de apelación alegó violación del artículo 29 de la Constitución Política y pidió la nulidad de lo actuado, pero ello no fue objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal.

Reproduce el texto de la alzada, en el que hizo reparos frente al valor probatorio que se le dio a ciertos elementos probatorios, como a una nota leída por el testigo que al parecer fue signada por el señor Araujo al momento de recibir el dinero, y a los Cds que se constituyeron como evidencias 1 y 2; también reprochó la falta de contundencia probatoria, la necesaria aplicación del principio de in dubio pro reo y la vulneración de los principios de inmediación, legalidad y consonancia, así como la indebida motivación de la decisión de primer nivel.

Esas fallas afectaron la estructura del proceso (se remite a una decisión de esta Sala de Casación) y desconocieron el derecho de defensa (recuerda su contenido desde el punto de vista de los instrumentos internacionales, la doctrina y la jurisprudencia). La atribución del comportamiento reprochado como delictivo no fue expresa, clara, precisa y circunstanciada, y cuando se presentó la teoría del caso se hizo con una situación fáctica distinta.

El fallo impugnado carece de motivación porque lo alegado en la alzada no fue objeto de pronunciamiento, el Tribunal “indebidamente desestimo (sic) la pretensión y los aspectos impugnados de conformidad con lo establecido en la ley”. Después de citar una providencia de esta corporación, asegura que la sentencia del Tribunal adolece de falsa motivación. El testimonio del funcionario José Brieva se muestra dudoso cuando su compañero de operativo, Jacob Durán Cotes, contradice lo manifestado por él. CONSIDERACIONES El examen de la demanda y su inadmisión 1.

La Sala ha sido reiterativa en sostener que, por ser la casación un recurso extraordinario, es imperioso que la demanda contenga unos mínimos requisitos que le permitan a la Corte (i) entender los motivos por los cuales es necesaria su intervención en el fondo del asunto, ya sea para hacer efectivo el derecho material, restablecer alguna garantía, reparar algún agravio inferido o unificar su jurisprudencia, y (ii) comprender con claridad las fallas en las que incurrió el juzgador, cómo se afectaron derechos o garantías fundamentales y cómo de no haber incurrido en ellas la decisión reprochada habría sido totalmente diversa y en favor de los intereses de quien impugna.

Para tal fin es preciso que el censor identifique con claridad la falla de juicio o de procedimiento en la que se incurrió, luego elija bajo qué causal, de alguna de las previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, va a encauzarla, y después sí proponga el o los cargos que formula contra la sentencia, explicando en cada caso su trascendencia y poniendo de manifiesto cuál es la finalidad que pretende alcanzar con el recurso interpuesto.

Es absolutamente indispensable que la demanda sea clara y concisa, que los cargos que se propongan contengan una estructura lógica y que los fundamentos en que se apoyen sean lógicos, coherentes y con contenido jurídico, de modo que describan con precisión el error judicial y su trascendencia. De manera pues que no serán seleccionados aquellos libelos en los que en forma desarticulada y desordenada se exhiban tan solo ideas, se hagan simples reproches y ataques sin sentido, vacíos de contenido jurídico, con la única intención de continuar en el debate probatorio que se agotó con la sentencia de segundo grado. 2.

En esta ocasión es ostensible que el escrito presentado no se asimila a una demanda de casación y lejos está de cumplir con los presupuestos descritos, lo que a la luz del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 conduce a su inadmisión. 2.1. En primer lugar, el censor olvidó por completo enseñarle a la Corte el propósito perseguido con el recurso.

Tan solo anunció que era necesaria su intervención para unificar jurisprudencia, proveer la realización del derecho objetivo y garantizar derechos fundamentales trasgredidos, pero nada dijo en relación con el tema respecto del cual era importante emitir un pronunciamiento y la razón para ello, ni sobre las garantías o los derechos desconocidos a su mandante, menos mencionó la irregularidad o la falla que condujo a tal afectación. 2.2.

En segundo término, surge evidente que el demandante desconoce las exigencias para una correcta formulación de los cargos, así como la importancia de elegir una causal adecuada y las pretensiones que al amparo de cada una de ellas se ha de hacer a la Corte. Sin duda, el escrito que exhibe no es más que un conjunto de ideas sueltas, inconexas a través de las cuales intenta expresar sus desacuerdos frente a diversas actuaciones desplegadas tanto en investigación como en juicio, desprovistas de orden y coherencia lógica.

Su libelo desconoce varios de los principios que rigen la casación. El de sustentación suficiente y limitación, que refieren a la necesidad de que la demanda se baste por sí misma para lograr la invalidación de la sentencia impugnada, en tanto la Corte no puede entrar a llenar vacíos del recurrente ni a corregir sus falencias. El de crítica vinculante, que implica una carga para quien la promueve en el sentido de que los cuestionamientos formulados deben apoyarse en los estrictos motivos de casación previstos por el legislador, cumpliendo en cada caso con un mínimo de exigencias formales y materiales.

Los de autonomía, prioridad y no exclusión que exigen un discurso lógico, con identidad temática e independencia argumentativa en cada uno de los reparos, sin que uno choque con el contenido de otro de forma que lo invalide. Obsérvese: Primer cargo (nulidad): 2.2.1. Cuando se cuestiona una sentencia por esta vía el demandante tiene la carga de identificar de manera clara la clase de nulidad que invoca, de mostrar sus fundamentos, de expresar cómo esa irregularidad que denuncia repercutió indefectiblemente en la afectación del trámite surtido, determinar cuál es su trascendencia y señalar desde qué momento procesal debería nulitarse lo actuado.

Un primer paso consiste en explicar y demostrar la existencia de la anomalía, para luego sí exponer de manera fundada cuál es el perjuicio que por virtud de ella sufrió el sujeto procesal a favor de quien se recurre, y cómo se afectaron sus garantías o las bases fundamentales de la instrucción o del juzgamiento. No puede olvidar el censor que para que opere la nulidad se requiere la producción de un daño y tiene la carga de exhibir la ventaja que obtendría con su declaratoria.

Además, de ser varias las irregularidades, es ineludible exponerlas y proponerlas en forma separada, atendiendo el principio de prioridad, iniciando por la más grave e indicando en cada caso cómo tuvo lugar y cuál su trascendencia. 2.2.2. En esta ocasión el defensor reclama la nulidad por violación del debido proceso, por un vicio en su estructura, pero, además de incluir afirmaciones y críticas generalizadas y vagas respecto de distintas actuaciones, no explica con claridad en dónde radicó la falla y entremezcla indebidamente argumentos que corresponden a un error de hecho por falso raciocinio.

Si bien al iniciar su exposición aduce que la irregularidad tuvo lugar en el escrito de acusación, luego denuncia contradicciones en las que, en su sentir, incurrió el denunciante respecto de lo dicho por uno de los testigos; pero más adelante repara en que no se incorporaron al juicio algunos elementos probatorios, en que no existe prueba que ubique al acusado en la escena de los hechos, y finalmente reprocha al fallador por haber dado validez a unos testigos, por no haber aplicado principios de la sana crítica, la ciencia y la lógica, y proferir sentencia condenatoria a pesar de que Luis Eduardo Araujo no compareció al juicio.

Es notorio el desorden argumentativo del impugnante y la impropia proposición de combinadas falencias al interior de un mismo cargo. Adicional a las falencias advertidas, que bastarían para inadmitir el libelo, surgen otras que refuerzan esa determinación. En efecto, aunque forzadamente podría inferirse que su desacuerdo se centra en la acusación, lo cierto es que no es posible desentrañar si la falla radicó en la ausencia de una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes por parte del ente acusador, de modo que impidieron la defensa, o en la posible falta de consonancia entre ella y la sentencia. Según afirma, el derecho de defensa se trasgredió por la supuesta inexactitud respecto del grado de participación de su defendido, en tanto que inicialmente se le imputó la conducta punible en calidad de autor, luego en la de coautor y finalmente se le condenó como cómplice.

No obstante, olvidó demostrar cómo ello causó una lesión a su representado, y una simple mirada a la actuación surtida, en especial a los fallos de instancia, permite evidenciar que no hubo detrimento alguno. Si bien en el escrito de acusación se imputó a Ortiz Alba la conducta en calidad de autor y luego, en la audiencia respectiva, el delegado de la fiscalía lo adicionó para señalar que era como coautor, al finalizar el juicio, en los alegatos conclusivos, reclamó condena por haberse demostrado que actuó en calidad de cómplice, y éste fue el grado de participación por el cual se le condenó. Esa situación, en lugar de perjudicar al acusado, lo que hizo fue favorecerlo en tanto se le degradó la pena, pues el fallador le aplicó la rebaja dispuesta para el cómplice en el artículo 30 del Código Penal.

Por consiguiente, el cargo será inadmitido. Segundo cargo (violación directa) 2.2.3. Cuando se escoge este motivo de casación el impugnante debe precisar con claridad si el error tuvo lugar (i) por falta de aplicación, (ii) por interpretación errónea, o (iii) por aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, de la Carta Política o de la ley que sea llamada a regular el caso.

Cada uno de los yerros, cuando recae sobre una misma norma, es excluyente de otro, lo que implica que si respecto de una misma disposición se plantea falta de aplicación y a la vez interpretación errónea, la crítica está defectuosamente planteada. Al censor, en este evento, le está vedado discutir aspectos relativos a la valoración probatoria o a la forma en que los hechos fueron considerados por los fallos de instancia, en tanto el censor debe aceptarlos tal como se consignaron porque su reproche se contrae a razones de estricto derecho. 2.2.4.

El demandante, aunque en forma ambigua aduce que se desconoció el artículo 29 de la Constitución Política, olvidó mencionar si ello ocurrió por falta de aplicación, por interpretación errónea o por aplicación indebida; y, contrariando la esencia del cargo, desconoció la realidad probatoria exhibida en el Tribunal y los hechos tal como fueron considerados en la sentencia de la cual disiente.

Su planteamiento carece de claridad suficiente puesto que a la par involucra reproches de distinta índole conceptual, que obviamente conllevan consecuencias jurídicas disímiles. Entremezcla propuestas abiertamente antagónicas que impiden darle curso a su demanda, la violación directa, que parte de admitir los hechos, las pruebas tal como fueron valoradas por el Tribunal y tener como válida la actuación surtida, y la nulidad en donde lo que se controvierte es justamente un error de procedimiento.

Dice que no se observaron principios que rigen el proceso penal, que no se allegaron algunas pruebas al juicio, que no hay certeza, que no se aportó el dinero producto de la fallida extorsión, que no se constataron las llamadas realizadas desde los teléfonos incautados, que no se demostró nada de lo manifestado por Luis Eduardo Araujo y que debe declararse la nulidad.

Nuevamente se dedica a lanzar ideas sueltas y a entremezclar indebidamente reparos de índole desemejante, todos carentes de soporte argumentativo, pues al tiempo que propone una violación directa, reclama la nulidad de lo actuado por supuestas falencias en la prueba. Bajo ese orden, el cargo será inadmitido. Tercer cargo (nulidad por defectos en la motivación de la sentencia) 2.2.5.

Cuando se reprocha una sentencia por irregularidades en su motivación, es necesario precisar si ellas tuvieron lugar por (i) ausencia absoluta de motivación, es decir, porque no se consignaron los fundamentos fácticos y jurídicos en que se apoya el fallo; (ii) motivación insuficiente, incompleta o deficiente, esto es, porque se omitió el pronunciamiento de alguno de los aspectos descritos o se dejaron de examinar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto, de modo que impide saber cuál es el fundamento del fallo;

(iii) motivación equívoca, ambigua, ambivalente o dilógica, que tiene ocurrencia cuando se involucraron conceptos excluyentes entre sí, al punto que es imposible aprehender el contenido de la motivación y, (iv) motivación sofística, aparente o falsa, esto es, cuando el fundamento probatorio de la decisión no consultó la realidad probatoria que exhibe el proceso.

Las tres primeras hipótesis son enjuiciables a través de la causal tercera de casación por constituir errores in procedendo, en tanto que la última, al ser vicio de juicio o in iudicando, es atacable por la causal primera cuerpo segundo. Ahora, si se increpa la sentencia de segunda instancia por errores de motivación, no podrá reclamarse fallo de reemplazo cuando ellos se refieran a carencia absoluta de argumentación. Ello porque si ningún pronunciamiento expreso o tácito se hizo en relación con aquellos, resulta inviable que la Corte profiera una nueva decisión sustitutiva en tanto implicaría pretermitir una instancia. 2.2.6.

El impugnante aduce que la sentencia objeto de disenso adolece de defectos en su motivación, pero no supo explicar si ello tuvo lugar por falta de motivación, modalidad con la cual inicia su discurso, por motivación insuficiente, o por una falsa motivación, con la cual finaliza su disertación. Tan confusos son sus planteamientos que ninguna pretensión hizo a la Corte.

Repara en que el Tribunal no respondió las críticas hechas en el recurso de apelación y aunque es extensa la trascripción que de dicho memorial hace, no concretó la forma como se incurrió en el yerro. Dice que aunque en la alzada reclamó la nulidad de lo actuado, no hubo pronunciamiento alguno del Tribunal, y que tampoco esbozó consideración en torno a las críticas que hizo de ciertos elementos probatorios, como la nota leída por un testigo, y la carencia de prueba que demuestre la responsabilidad de su prohijado, pero más adelante asegura que la falla de motivación tuvo lugar porque desestimó la pretensión y los aspectos impugnados.

Su discurso no es más que una exposición de frases apresuradas sin sucesión lógica y huérfanas de soporte fáctico y jurídico. El hecho de que los argumentos expuestos en el recurso de apelación no hayan sido compartidos por el ad quem o que hayan sido desvirtuados en el fallo no implica, en modo alguno, la configuración de nulidad por yerros en la motivación. Aunque lo dicho sería suficiente para indamitir el cargo, resulta válido expresar que no le asiste razón en sus críticas.

En el fallo censurado el ad quem se extendió en la valoración de cada una de las pruebas practicadas en juicio, para luego concluir que la responsabilidad penal de Ortiz Alba no se soportó exclusivamente en los testimonios de los agentes del CTI y de la SIJIN que participaron en la captura de Luis Eduardo Araujo, sino en el testimonio de Inés Araujo Pereira, familiar de este último, y, entre otros, en el informe FPJ-11 introducido a través del testimonio del funcionario del CTI Juan Carlos Pinzón Peña. En relación con la nota exhibida en el juicio, relativa a un presunto recibo firmado por el señor Araujo al momento de realizar la entrega del dinero ($20.000.000), el Tribunal enfatizó que no podía ser valorada, como en efecto no la apreció el a quo, porque no fue descubierta por la fiscalía. Véase: “En este punto del análisis probatorio menester es aclarar que la nota que el señor SAAVEDRA WANDERLEY, exhibió en la audiencia de juicio, un presunto recibo firmado por el señor LUIS EDUARDO ARAUJO cuando le realizó la entrega de los $20.000.000.oo Mcte. no puede ser valorada como prueba documental, toda vez que no fue descubierta por la Fiscalía en el momento procesal oportuno para ello.

(…) Al unísono se aclara que, contrario a lo expuesto por el defensor dicha nota o recibo no fue valorada por la A quo, por lo tanto la anterior afirmación se realiza para precisar que dicho documento no tiene ningún alcance probatorio”. (Subraya la Corte). El cargo, entonces, será igualmente inadmitido. Finalmente, la Corte no advierte la necesidad de entrar oficiosamente en el fondo del asunto para cumplir con alguna de las finalidades de la casación. El mecanismo de la insistencia 3.

Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia. Como en esta ocasión se inadmitirán tres de los cuatro cargos propuestos, respecto de éstos procederá la insistencia, en los términos que, en ausencia de disposición legal, han sido definidos por la Sala: “(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado discidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Marcelino Ortiz Alba. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Permiso AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Acta obrante a folios 33 a 37 del cuaderno del Juzgado. � Folio 55 a 63 Id. � Folio 76 Id. � Actas obrantes a folios 77 a 78, 83 y 84 Id. � En la sentencia se dejó consignado que en los alegatos conclusivos la fiscalía señaló que la participación del acusado lo era en grado de cómplice. � Folios 179 a 206 Id. � Folios 17 a 69 del cuaderno del Tribunal. � Folio 90 Id. � Folio 79 del cuaderno del Tribunal. � Folio 86 del cuaderno del Tribunal. � Folio 94 Id. � Folio 122 del cuaderno del Tribunal. � Sentencia del 29 de agosto de 2000 (radicado 15.338). � Folios 35 a 37 del fallo, 51 a 53 del cuaderno del Tribunal. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).

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