CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.37236 4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 37236 Acta No. 32 Bogotá D.C., siete (07) de septiembre de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LIBERATO ORTEGA PÉREZ contra la sentencia proferida el 24 de abril de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en el proceso seguido por el recurrente contra TERMOBARRANQUILLA S. A. –E. S. P. l-.

ANTECEDENTES En lo que concierne al recurso extraordinario se precisa señalar que el demandante persigue el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación patronal convencional a que tiene derecho…a partir del 17 de agosto de 1996 (…), por haber cumplido los requisitos establecidos en el artículo décimo octavo de la convención colectiva…; calculada teniendo en cuenta el salario promedio devengado en el último año de servicios, conforme al artículo 13, literal e de la convención colectiva …; salario promedio que debe ser actualizado de acuerdo al IPC; al pago del valor de las mesadas atrasadas causadas desde que adquirió su estatus de pensionado; al pago de los intereses del artículo 141 de Ley 100 de 1993; al pago de los valores indexados de cada una de las diferencias retroactivas causadas; subsidiariamente a la pensión patronal convencional plena y compatible suplicada en las pretensiones “primera” de esta demanda …, pero compartida con la pensión otorgada por el…ISS.

Refiere en los hechos, en los que respalda sus pretensiones, que ingresó a la empresa Corelca, en virtud de relación legal y reglamentaria, el 28 de noviembre de 1972, condición que varió por mandato del decreto 2121 de 1992 a la de trabajador oficial y en razón al cambio en la naturaleza de dicha entidad; que hasta el 31 de marzo de 1994 no estuvo afiliado a ninguna caja de previsión social, ni cotizaba al seguro social; por lo que su pensión de jubilación se encontraba a cargo exclusivo del empleador; que a partir del 2 de abril de 1994 se adscribió de manera voluntaria al Sistema General de Pensiones, optando por el régimen de prima media; que a la fecha de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años de edad y 21 de servicios continuos a la entidad; que el 8 de agosto de 1995, se celebró entre la empresa TEBSA y CORELCA, un acuerdo de sustitución patronal en el que conforme al mismo los trabajadores sustituidos no perdían los beneficios legales y además contemplaba la incorporación de los contratos de trabajo y como derechos adquiridos todos los beneficios de las convenciones colectivas anteriores; que laboró en Corelca hasta el 20 de octubre de 1995 siendo su contrato de trabajo sustituido a TEBSA por CORELCA a partir del 21 de octubre de 1995; que a partir de este día se operó el trámite de la aplicación de una legislación oficial a una legislación privada, para los trabajadores sustituidos; que en el artículo 21, literal K de la convención colectiva-1994-1995-, se preceptuaba: todas las prestaciones y beneficios consagrados en la ley para los trabajadores oficiales del sector público del orden nacional que no hayan sido establecidos en la presente convención, seguirán beneficiando a los trabajadores oficiales; que la composición accionaria de TEBSA es mayoritariamente privada; que en virtud a plan de retiro voluntario que la empresa ofreciera renunció a partir del 29 de febrero de 1996 en el entendido que al cumplir 55 años TEBSA reconocería pensión de jubilación la que sería compartida con la del ISS al momento de ser concedida por dicho instituto; lo que no fue cumplido por la entidad pues al reunir el requisito de edad para acceder a la pensión convencional y al solicitarle el reconocimiento del derecho le fue negado pretextando que la convención colectiva se aplicaba sólo a los trabajadores activos; que TEBSA, contrario a lo que era su compromiso, no siguió cotizando al ISS para cubrir los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte; que este instituto le reconoció pensión de Vejez, previa remisión que hiciera la empresa del Bono pensional a la entidad de seguridad social que comporta una finalidad legal diferente, esto es, para cuando el trabajador cumpla 60 años y no como estaba pactado en convención que consagraba una pensión patronal de empleadores oficiales del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 …la cual se calcula y otorga en este caso sobre el “salario promedio” del último año de servicios …teniendo en cuenta los factores legales y extralegales del artículo 13 de la convención colectiva de trabajo 1994-1995.

La empresa, al contestar la demanda, se opone a la totalidad de las súplicas demandadas; niega el derecho del demandante a la reclamada pensión convencional puesto que la empresa en arreglo al referido canon convencional jubila a sus trabajadores al cumplir 20 años de servicios y 55 de edad; en el caso del actor, al momento de su retiro, sólo había cumplido el primer requisito; que el demandante es pensionado del ISS para cuya financiación concurrieron las propias cotizaciones y el bono pensional emitido y acreditado por la Nación. El Juzgado del conocimiento, condena a la demandada a reconocer y pagar a favor del demandante la diferencia de la pensión de jubilación a partir del 17 de agosto de 1996 y absuelve en lo demás. II-.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Revoca el tribunal la determinación de primer grado absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas por el demandante, con lo cual desata el recurso de apelación que fuere interpuesto por ambas partes. El razonamiento colegiado, que conduce a la anterior decisión, precisa al iniciar los términos de lo que señala como objeto de su propio discernimiento, esto es, 1) si el demandante tiene o no derecho a la pensión convencional, y:2) Si hay lugar o no a la reforma del monto inicial de la pensión a que fue condenada la parte demandada.

A manera de premisa trascribe el canon de la convención de 1994 que corresponde al siguiente texto: “Artículo Décimo Octavo: Jubilación A partir de la vigencia de la presente convención Colectiva de Trabajo, la Empresa jubilará a sus trabajadores oficiales de acuerdo a la Ley, es decir, veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos y cincuenta y cinco (55) años de edad.” El acuerdo colectivo referido lo encuentra el superior a folios 86 a 93, del que destaca que fue aportado en copia y sin constancia de depósito dentro del término legal.

Como quiera que se hace preciso interpretar la norma convencional, prosigue el tribunal, es menester establecer si adoleciendo de la prueba de la constancia oportuna es factible analizarla o no, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 469 del CST en concordancia con el artículo 61 del CPLSS… que reproduce para invocar las sentencias 19508 de febrero 27 de 2003 y la 22912 de junio 17 de 2004, la que vierte en lo pertinente y concluir, previa alusión y copia de fragmentos de las sentencias 21042 de 4 de diciembre de 2003 y 22203 de noviembre 25 de 2004; para concluir en que: …la Sala considera que es imposible tener como prueba la convención colectiva de trabajo arrimada a los autos, lo que impide por tanto su análisis y declaración de la existencia del derecho reclamado… III-.

RECURSO DE CASACIÓN Al disentir el demandante de la resolución del juez de la apelación, interpone contra ella recurso extraordinario de casación con la finalidad de que esta Sala Case totalmente la parte resolutiva de la sentencia impugnada y que constituida en tribunal de instancia la reemplace por una decisión de la siguiente naturaleza y contenido… Primero: El reconocimiento y pago de la pensión de jubilación legal (patronal) mejorada convencionalmente a que tiene derecho el recurrente a partir del cumplimiento de los 55 años de edad, compartida con la pensión de jubilación otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales… y agrega las demás reclamaciones de la demanda inicial.

Estructura la acusación en un solo cargo de vía indirecta en el que se denuncia la aplicación indebida de los artículos 1º, 13, 14, 21, 23, 55, 68, 69, 70, 467, 468 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 53 de la Constitución Nacional; 27 del Decreto 3135 de 1968; 4º del decreto 1045 de 1978; 68 y 69 del Decreto 1848 de 1969; artículo 1º Ley 33 de 1985; artículo 1603 del Código Civil, aplicables por remisión del artículo 19 del C. S. del T. A la señalada violación arriba el tribunal al incurrir en los que denomina errores de hecho que enumera así: · No dar por probado estándolo, que la pensión establecida en la convención colectiva exige idénticos requisitos a los establecidos en la ley 33 de 1985. · No dar por probado, estándolo, que el convenio de sustitución patronal incorporó a su texto, espíritu y alcance la Convención Colectiva de trabajo vigente a la época de la sustitución patronal. · No dar por probado estándolo, que el convenio de sustitución patronal preserva favor del recurrente todos los derechos y beneficios de los servidores públicos a nivel nacional. · No dar por probado estándolo, que el convenio de sustitución patronal es el contexto integral del contrato de trabajo con que fue sustituido el recurrente. · No dar por probado, estándolo, que la naturaleza de servidor público del recurrente, su tiempo de servicio implica que se le aplica la Ley 33 de 1985 cuando cumpla el requisito de la edad establecida en la ley. · No dar por probado estándolo, que la empresa demandada integró al convenio de sustitución patronal la norma convencional. · No dar por probado estándolo, que la empresa demandada integró al convenio de sustitución patronal un acuerdo que indica que las pensiones son compartidas. · No dar por probado estándolo, que la pensión otorgada al recurrente por el instituto de seguros sociales resulta inferior a la que resulta de aplicarle la fórmula que trae el convenio de sustitución patronal y ley 33 de 1985.

Refiere las pruebas que debían ser valoradas por el Tribunal: 1. Escritura Pública de Transferencia de Activos…de Corelca a TEBSA… 2. Convenio de sustitución patronal que adopta la convención colectiva…1994-1995 vigente, como anexo de la Escritura Pública…con sus actas extra convencionales anexas… 3. Convenciones colectivas 1994-1995, 1996-1997,1998-1999. 4.

Fecha de nacimiento, tiempo de servicio del recurrente como trabajador oficial, promedio de salario devengado en el último año de servicios y condición de sustituido. 5. Documento de fecha 8 de junio de 1998… en el que se señala por el representante legal de la demandada “ en cuanto a las obligaciones laborales contingentes de CORELCA causadas a favor de los trabajadores sustituidos a TEBSA, unas y otras vigentes en virtud del convenio de sustitución patronal. 6.

Su retiro voluntario sin comprometer ni renunciar a su pensión legal mejorada convencionalmente. 7. Estar disfrutando una pensión del Instituto de seguros Sociales en cuantía inferior a la que resultaría si se aplica el ingreso básico de liquidación y tasa de reemplazo contemplada en la convención colectiva de trabajo adoptada en cláusula 11 del convenio de sustitución patronal… 8.

Que la cláusula séptima del convenio …deja constancia de la compartibilidad obligada de la pensión que consagra la convención colectiva …en el convenio de sustitución patronal, sin excepción alguna a todos los trabajadores sustituidos, bajo el siguiente texto- que copia- 9. Que los representantes de las empresas…CORELCA y…TEBSA suscribieron el convenio especial posterior que desarrolla las obligaciones contenidas en el aparte b del Literal A de la cláusula séptima del convenio de sustitución… 10.

Que en el acto de ratificación del convenio de sustitución pensional hicieron consideraciones relativas a reconocer la pensión de jubilación consagrada en la convención colectiva con 55 años de edad y 20 de servicios; su compartibilidad con la del seguro social. Al no valorar en su conjunto, las pruebas documentales, señala el impugnante descontextualizó y fraccionó los medios documentales que conforman el todo de la situación fáctica dentro de la cual se reclama el derecho, como son aquellas que demuestran: Que muy a pesar que no aparece la constancia de depósito de la convención colectiva vigente para el período 1994-1995, da por sentado que parte demandada (sic) admite la existencia de la cláusula que contiene el derecho reclamado en la convención…1994-1995; admitiendo la demandada, que la cláusula convencional contiene dos requisitos para que la empresa jubile a sus trabajadores esto es, el cumplimiento de 20 años de servicios continuos o discontinuos y cincuenta y cinco años de edad.

Que el convenio de sustitución integró a su cuerpo normativo la totalidad de las disposiciones de la convención vigente entre el 1º de enero de 1994 y el 31 de diciembre de 1995. Que las partes entienden incorporados a sus contratos de trabajo los beneficios consagrados en la convención colectiva. Que las partes reconocen la convención vigente entre el 1º de enero de 1994 y el 31 de diciembre de 1995.

De lo visto debe deducirse, señala el recurrente, que se encuentra probada la existencia de la norma convencional contenida en la convención de 1994-1995. Reclama que se tenga en cuenta jurisprudencia de esta Sala del 4 de mayo de 2005 radicación 24371 y 2002 de julio 11 de 2003, que trascribe junto a las que allí se aluden. LA RÉPLICA. El replicante realiza observaciones técnicas relacionadas con el alcance de la impugnación y el desarrollo del cargo único.

En cuanto al alcance del recurso reprocha el que se pida la anulación de la parte resolutiva de la sentencia que impugna conduciendo al absurdo de pretender que la casación anula la parte resolutiva de una sentencia mas no sus consideraciones… En relación a la demostración del cargo plantea la imprecisión del recurrente al señalar de indistinta manera pruebas no apreciadas y erróneamente estimadas.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En primer término, es preciso subrayar la deficiente formulación del alcance de la impugnación, que si bien indica lo que se persigue con el recurso, esto es, se case en su totalidad la sentencia del tribunal; señala que ésta debe ser reemplazada por una decisión de la siguiente naturaleza y contenido…; disposición a tomar sólo respecto a la resolución de primera instancia, una vez se hubiese determinado su revocatoria; pese a ello el dislate es excusable si se entendiere, de la única manera que es posible, que se pretende: casar la sentencia recurrida y, en sede de instancia, la revocatoria de la decisión del juez de primer grado para, en su reemplazo, disponer de acuerdo a su petición. De otra parte y en cuanto a la controversia que el cargo comporta esto es, si se encuentra probado el precepto convencional que consagra el derecho pretendido por hacer parte ésta del acuerdo de sustitución patronal, debe señalarse su prosperidad al demostrar el recurrente que el tribunal se equivoca en no desprender del Convenio de sustitución patronal (f 94 a 135 ) que éste acoge y reconoce, en su totalidad, el texto de la convención colectiva, para el período 1995-1996, en cuya cláusula décimo octava, consagra: Jubilación: A partir de la vigencia de la presente Convención Colectiva de Trabajo, la Empresa jubilará a sus trabajadores Oficiales de acuerdo a la Ley, es decir, veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos y cincuenta y cinco (55) años de edad; excepción: Los trabajadores oficiales que desempeñen las siguientes labores: linderos, soldadores, calderistas y los que manejen o trasieguen ácidos se jubilarán por veinte (20) años continuos o discontinuos al servicio de LA EMPRESA y 50 años de edad.

A partir de la vigencia cuando un Trabajador Oficial se jubile con más de veinte (20) años continuos o discontinuos al servicio de la Empresa, la pensión de jubilación se le reconocerá según lo previsto en la Ley, incrementándola en un Cero punto Cinco por ciento (0.5%) por cada año adicional de la siguiente forma: Tiempo de Servicio en CORELCA: 21 años; 22 años; 23 años Tiempo de jubilación (sic) 75%; 76.0%; 76.05%; y así sucesivamente.

Documento éste que al efecto resulta ser suficiente e idóneo para oponer a la demandada obligada en tanto suscriptora del mismo, en calidad de empresa que sustituye a CORELCA en las obligaciones laborales que le correspondían. Ciertamente, en la cláusula tercera del convenio expresan las partes que lo suscriben que se entienden incorporados dentro de los contratos individuales de trabajo sustituidos los beneficios consagrados en la convención colectiva de trabajo la que al transcribirse se integra al texto del acuerdo de sustitución. Por esta razón el convenio de sustitución patronal es fuente suficiente del derecho reclamado siendo por tanto la convención colectiva una referencia cuya prueba es prescindible.

El cargo es fundado. Se casaría la sentencia en razón al éxito de la acusación que fuera formulada, sin embargo la Sala llegaría a la misma decisión del ad quem que al revocar la sentencia del a quo niega el derecho pretendido del demandante a la requerida pensión convencional, al examinarse en instancia que si bien a la fecha de celebración del Convenio de sustitución patronal (f 94 a 135 ), esto es, 8 de agosto de 1995, el actor en su condición de trabajador oficial laboraba al servicio de la empresa CORELCA, entidad a la que ingresó el 28 de noviembre de 1972 por lo que contaba con más de 20 años de servicios e hizo parte de los trabajadores sustituidos en los términos del citado convenio por lo que le era aplicable la convención colectiva incorporada al acuerdo de sustitución, en cuyo articulado dispone que:” A partir de la vigencia de la presente Convención Colectiva de Trabajo, la Empresa jubilará a sus trabajadores Oficiales de acuerdo a la Ley, es decir, veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos y cincuenta y cinco (55) años de edad excepción: Los trabajadores oficiales que desempeñen las siguientes labores: linderos, soldadores, calderistas y los que manejen o trasieguen ácidos se jubilarán por veinte (20) años continuos o discontinuos al servicio de LA EMPRESA y 50 años de edad…; al momento de su retiro, 29 de febrero de 1996, no cumplía aún 55 años de edad lo que ocurriría el 17 de agosto del mismo año fecha para la cual ya no se encontraba vinculado a la demandada sin que pudiera por esta razón recibir dicho beneficio consagrado, como se desprende de su lectura, para quienes cumplan los señalados requisitos en condición de trabajadores de la empresa.

No se casa la sentencia por las expuestas razones. Sin costas en el recurso extraordinario al resultar fundado el cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 24 de abril de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en el proceso seguido por LIBERATO ORTEGA PÉREZ contra TERMOBARRANQUILLA S. A. –E. S. P. Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas elsy del pilar cuellocalderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO