CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No 37.230 NILCE GENOVEVA CASTRO MEDINA Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Casación No 37.230 NILCE GENOVEVA CASTRO MEDINA Corte Suprema de Justicia Proceso nº 37230 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 327.

Bogotá, D.C., trece de septiembre de dos mil once. V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada NILCE GENOVEVA CASTRO MEDINA, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Neiva, Huila, fechado el 30 de marzo de 2011, mediante el cual confirmó la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Garzón, a través de la cual se condenó a la procesada, como autora de los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento privado, a la pena de setenta y cinco (75) meses y dos (2) días de prisión, multa en cuantía de 50 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas pro lapso igual al de la pena aflictiva de la libertad.

Allí mismo se dispuso el pago, a título de perjuicios materiales, de la suma de $184.051.097, y se negaron a la acusada los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. H E C H O S Fueron narrados en la sentencia de segundo grado, del siguiente tenor: “Informa la foliatura que tras cumplirse una investigación administrativa por parte de la Unidad de Seguridad de Bancafé del municipio de la Plata, se detectó que NILCE GENOVEVA CASTRO MEDINA, asesora bancaria de dicha entidad, valiéndose de múltiples transacciones y operaciones irregulares, se apropió de $ 177.935.668,oo.”.

DECURSO PROCESAL La denuncia escrita fue presentada por la apoderada general de Bancafé y ello motivó que el 10 de octubre de 2003, la Fiscalía 23 Seccional de La Plata, abriera investigación formal, ordenando recabar indagatoria a NILCE GENOVEVA CASTRO MEDINA y dos personas más. Una vez escuchada en indagatoria la procesada CASTRO MEDINA, el 30 de agosto de 2004, le fue resuelta su situación jurídica, absteniéndose la Fiscalía de imponer en contra suya medida de aseguramiento.

El 22 de noviembre de 2004, fue calificado el mérito del sumario profiriéndose resolución de acusación en contra de NILCE GENOVEVA CASTRO MEDINA, en calidad de autora de los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento privado, este último en concurso homogéneo sucesivo. Apelada la resolución de acusación, la misma fue confirmada integralmente por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Neiva, en auto del 23 de marzo de 2006.

Ejecutoriada la resolución de acusación, el asunto le fue repartido, para adelantar la fase del juicio, al Juzgado Penal del Circuito de La Plata, pero como su titular se declarase impedido, el proceso le fue asignado al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Garzón, despacho que celebró la audiencia preparatoria el 17 de julio de 2006. Los días 7 de noviembre de 2007, y 18 de junio de 2008, se llevó a cabo la audiencia pública de juzgamiento.

El 16 de noviembre de 2010, fue emitido el fallo de primer grado, en el cual se condenó a NILCE GENOVEVA CASTRO MEDINA y fueron absueltos los otros dos acusados. En contra de lo decidido interpuso y sustentó oportunamente el recurso de apelación el representante de la condenada. Finalmente, el 30 de marzo de 2011, el Tribunal de Neiva confirmó lo resuelto por el A quo.

La defensa de la procesada CASTRO MEDINA, presentó oportunamente la demanda de casación que ahora se verifica en su debida argumentación. LA DEMANDA El casacionista presenta dos cargos, uno principal y otro subsidiario, en contra de la decisión proferida por el Tribunal de Neiva: 1. Cargo primero Con base en la causal dispuesta en el numeral segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el recurrente advierte que se materializa un motivo de nulidad por vulneración al principio de investigación integral.

Al respecto, su crítica se centra en el hecho que la procesada aceptó ante los funcionarios de Bancafé, reintegrar lo apropiado con sus cesantías y demás prestaciones sociales o pagos que como empleada de la entidad se le adeudasen. Pese a ello, agrega el demandante, apenas se verificó la existencia de una ínfima suma de dinero, pasando por alto que la acusada posee acciones bancarias y obviando investigar por qué “…habiendo laborado la sindicada 8.485 días, solo se liquidan 265 días, el porqué sí (sic) la dependiente no recibió anticipo alguno por esos conceptos según lo afirma el patrono, donde (sic) reposa el resto de cesantías debidas”.

A renglón seguido, el recurrente aborda la liquidación que, estima, habría de hacerse por el pago de cesantías a su representada legal, arrojando su tabulación un total de $3.397.058.00, valor superior a lo apropiado que debió destinarse a cubrir esa deuda y, en consecuencia, facultar se disminuyera la pena imponible en la mitad e incluso levantar la medida preventiva de embargo y secuestro que reposa sobre su vivienda.

En consecuencia, solicita el impugnante que se anule lo actuado desde el momento en que se surtió el traslado para pedir pruebas en la fase del juicio, a efectos de que “se decrete como prueba la razón por la cual solo se liquidan 265 días, habiendo laborado NILCE GENOVEVA 8.485 días sin anticipo alguno, respuesta que deberá ofrecer Bancafé o Colfondos, para que indiquen porque (sic) razón no se ha pagado al primero la totalidad de cesantías de la trabajadora, donde Bancafé debe informar el número de acciones y su valor, existentes en dicha entidad a favor de NILCE GENOVEVA CASTRO MEDINA… ”. 2.

Cargo segundo (único subsidiario) Remite el casacionista a la causal primera, de violación directa de la ley, establecida en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, que le sirve de sustento para señalar cómo el Tribunal incurrió en errónea interpretación del artículo 31 del C.P., en cuanto regula la forma de tasar la pena en el concurso de conductas punibles.

En concreto, se entiende de lo controvertido por el recurrente, que no comparte la forma como las instancias dosificaron la pena por el concurso de ilicitudes, primero individualizando la sanción por cada delito y sólo aplicando la atemperación por reintegro parcial respecto del peculado, para después estimar esta la conducta más grave e incrementarla en 12 meses más por el concurso de falsedades en documento privado.

Dice el impugnante que esa reducción por reintegro parcial no debe operar solo para el peculado, sino por la totalidad de delitos y, entonces, una vez individualizada la pena por cada uno, definido el más grave y aplicado el incremento por los demás, se hace la atemperación en cita sobre ese total. Ello, acota, en seguimiento de jurisprudencia de la Corte (sentencia del 24 de enero de 2007, radicado 22797), que entiende conduce a los efectos propuestos.

En punto de trascendencia, advierte el casacionista que si la pena se tasa de la forma por él propuesta, se rebaja de 75 meses y 21 días de prisión, a 72 meses y 25 días. Solicita, entonces, que se case la sentencia para aplicar el decremento punitivo citado. C O N S I D E R A C I O N E S En primer término, debe hacerse hincapié en cómo la Corte, de manera pacífica y reiterada ha advertido la necesidad de que la demanda de casación comporte un mínimo rigor lógico jurídico y argumental, pues, no se trata de hacer valer una especie de tercera instancia que sirva de escenario adecuado a la controversia ya superada por los falladores de primero y segundo grados, en la cual se pretende anteponer el particular criterio o valoración probatoria, a aquel que sirvió de soporte a la decisión de los jueces A quo y ad quem, entre otras razones, porque a esta sede arriba la decisión judicial con una doble connotación de acierto y legalidad.

Se faculta, por ello, que la dicha presunción sea quebrada a través de criterios claros, lógicos, coherentes y fundados, derivados del compromiso de demostrar la violación en la cual incurrió el fallador, suficiente para echar abajo el contenido de verdad de la sentencia, en el entendido que de no haberse materializado el yerro otra hubiese sido la decisión y precisamente así se ofrece trascendente recurrir al mecanismo extraordinario de impugnación. Con base en estos precisos derroteros, la Sala abordará el examen de los dos cargos propuestos por el demandante. 1.

Cargo primero (único principal) De entrada la Sala advierte la impropiedad de lo alegado por el recurrente, pues, confunde por completo la naturaleza y efectos del principio de investigación integral, para así plantear una tesis bastante artificiosa que pretende otorgar efectos nulificantes a una actuación probatoria completamente impertinente para el objeto mismo del proceso penal seguido contra su representada legal.

En efecto, la norma sustancial, artículo 401 de la Ley 599 de 2000, claramente establece que la reducción de la mitad de la pena, ahora reclamada por el casacionista, opera siempre y cuando el procesado (“ agente ” lo llama la norma), antes de iniciarse la investigación, entre otros comportamientos, “ reintegrare lo apropiado ”. Entonces, mal puede el recurrente solicitar que se retrotraiga el proceso a la audiencia preparatoria para que allí se intente demostrar por qué a la procesada no se le pagan como cesantías todos los días trabajados y, en consecuencia, pueda agregarse a lo ya entregado como reparación otra suma que, presuntamente, cubre todo lo adeudado.

Ello, en primer lugar, porque no es objeto del proceso penal, como parece darlo a entender el impugnante, definir cuáles son las prestaciones sociales a que tiene derecho el acusado o los errores que pudieron acaecer en su estimación, advertidos de que ese reintegro opera voluntario e integral, de lo cual se deduce que quien debe proveer a su materialización efectiva es el procesado y no la administración de justicia, cuando menos, si lo buscado es obtener la sustancial rebaja consignada en el artículo 401 citado.

Y, en segundo lugar, porque resulta inane que en la audiencia preparatoria se intente hacer lo necesario para pagar, sencillamente porque ese pago ya no puede representar la atemperación de la mitad de pena que pregona el casacionista ha de otorgarse a la acusada. Ahora, el que desde un comienzo, cuando se descubrió el desfalco, la procesada manifestase su intención de cubrir lo indebidamente apropiado con sus prestaciones sociales y réditos bancarios, no significa, per se, que efectivamente hubiese reintegrado lo adeudado o que, siquiera, esos montos alcanzasen para el efecto.

Lo que se tiene, en punto del objeto del proceso penal y de las obligaciones inherentes a la acusada, es que si ella en verdad estaba interesada en restituir integralmente lo apropiado, pues, simplemente debió, motu proprio, adelantar todas las tareas necesarias para el efecto, emergiendo completamente impropio señalar que dentro del concepto de investigación integral, a manera de deber establecido para las autoridades judiciales, se halla la labor de verificar cuánto se debe como prestaciones sociales a la procesada, ni mucho menos proceder a controvertir las decisiones que sobre ese particular toman los empleadores o siquiera asumir como efectivamente devuelto lo que se erige en simple expectativa.

Por lo demás, como así lo hizo ver el Tribunal, si la defensa de la procesada ha cohonestado esa que dice carencia probatoria, de ninguna manera es posible hacer valer su propia molicie u omisión para sustentar la nulidad propuesta. Para el caso, no se discute por el impugnante que las pruebas pedidas por la defensa fueron efectivamente practicadas y que producto de ello se realizó un dictamen pericial en el cual el experto determinó cuánto fue lo apropiado y qué fue lo efectivamente reintegrado por la procesada, sin que esa experticia hubiese sido controvertida por su abogado, razón por la cual fue tomada en consideración por el fallador para fijar esos montos y sus efectos en la definición de pena.

Junto con ello, es también incontrastable que a lo largo del trámite procesal jamás la defensa se ocupó de discutir esos tópicos, que apenas vino a estimar importantes una vez realizada la audiencia pública de juzgamiento, con lo cual se hace evidente que carece ahora de legitimidad para solicitar retrotraer el trámite a una etapa procesal en la que tuvo plenas posibilidades de hacer valer lo que hoy echa de menos. Y, si se tratase de ser exhaustivos, la misma procesada establece un claro mentís al argumento del recurrente, cuando expresamente en el testimonio rendido durante la audiencia pública de juzgamiento, aceptó que había reintegrado efectivamente algo más de cuarenta y tres millones de pesos y que el monto adeudado asciende a $133.872.908.75 “sobre los cuales pues estaré presta a responder… ”.

Suficiente, lo anotado, para inadmitir el cargo principal formulado por la defensa. 2. Cargo segundo (único subsidiario) No asiste la razón al demandante, es necesario precisarlo desde ya por la ostensible impropiedad del cargo, cuando aduce que el Tribunal incurrió en violación directa de la ley por tergiversar el contenido del artículo 31 del Código Penal, atinente a la dosificación de la pena en los casos de concurso de conductas punibles.

Esa propuesta suya de que el acto postdelictual de reintegro parcial de lo apropiado, se aplique indistintamente a todos los delitos por los cuales se condena a su representada legal, carece de asidero legal e incluso el jurisprudencial que de manera descontextualizada y sesgada utiliza para soportar su tesis. Es que, si se tiene completamente claro que el reintegro parcial forma parte de las atemperantes específicas del delito de peculado, no importa si se trata de una circunstancia postdelictual, evidente asoma que su influjo benéfico sólo puede irradiar el delito base del que depende, desde luego, para el momento en el cual se haga la individualización concreta de la pena que ha de soportar el acusado por esa específica conducta.

Entonces, obró apropiadamente el fallador de primer grado cuando, en seguimiento de lo establecido expresamente por el artículo 31 del C.P., dosificó individualmente la sanción por el delito de peculado y aquella que correspondería a la procesada por el punible de falsedad en documento privado, valiéndose del reintegro para estimar la sanción concreta únicamente en lo concerniente al delito contra la administración pública, pues, se repite, aun tratándose de una circunstancia post delictual, ella sólo incide sobre el delito al cual accede como atemperante.

Entonces, esa atenuación sirve para fijar la pena última por el punible de peculado y establecer si se trata o no del delito más grave, en confrontación con la también dosificación concreta que fue realizada respecto de los atentados contra la fe pública. Y ya establecido que a pesar del decremento por consecuencia del parcial reintegro, sigue siendo el peculado la delincuencia más grave, pues, sólo bastaba incrementar la sanción por ocasión de los otros delitos concurrentes, eso sí, dentro de los límites establecidos por el artículo 31 en cita.

Como esa fue la correcta manera de obrar de la primera instancia, prohijada por el Ad quem, ninguna violación de lo consignado en la norma puede predicarse. Mucho menos, si en contrario el recurrente en lugar de hacer una análisis técnico o jurídico de lo consignado en la norma, pretende entronizar su particular y muy interesada lectura de la misma.

Así mismo, es necesario que la Corte advierta cómo la jurisprudencia traída a colación por el impugnante, de ninguna manera consigna esas conclusiones que gratuitamente presenta en su demanda. Al efecto, cabe señalar que la decisión jurisprudencial en comento ninguna similitud fáctica guarda con el tema de discusión del recurrente, pues, allí se resuelve un problema de congruencia, dado que el sentenciador dedujo, para individualizar la sanción, una agravante genérica no consignada en el pliego de cargos.

Además, se casó la sentencia porque se acusó por un concurso de delitos de peculado y el juzgador entendió cometido un delito unitario, a partir de lo cual fijó en más de doscientos salarios mínimos legales mensuales lo apropiado, con lo cual aplicó la agravación específica del inciso segundo del artículo 397 del C.P. En el fallo de la Corte, cabe destacar, no se hizo alusión siquiera colateral al reintegro y la forma de aplicar la atenuante cuando concurren al peculado delitos de otra estirpe.

Y, si la circunstancia postdelictual de disminución de pena por aceptar cargos en sentenciada anticipada, se hizo valer cuando ya se habían dosificado individualmente todas las conductas concurrentes (varios peculados y otras tantas falsedades) y realizado también el incremento por razón del concurso, ello obedece, precisamente, a que esa circunstancia sí irradia todos los punibles, dado que por todos ellos aceptó responsabilidad el procesado en ese caso.

La Sala, en consecuencia, inadmitirá la demanda, dado que, además de la impropiedad de los cargos planteados, no observa la existencia de circunstancias violatorias de derechos fundamentales que hagan imperiosa su intervención oficiosa. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de NILCE GENOVEVA CASTRO MEDINA.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Página contiene parte resolutiva y firma de los 9 Magistrados Casación N° 37.230 –Inadmite demanda- JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia del 24 de enero de 2007, radicado 22797