Reptiblica de Colombia / Corte Suprema de Justicia -209 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 37228 Acta N° 33 Bogota, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casaciOn interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra Ia sentencia de 5 de junio de 2008, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellin, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por LILIA DORIS VALENCIA DE VELEZ contra Ia entidad recurrente.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- LILIA DORIS VALENCIA DE VELEZ demandO a la entidad de seguridad social recurrente, con el fin de Casacian Rad. N° 37228 2 obtener el reconocimiento y pago de una pension de sobrevivientes en razOn de la muerte de su esposo JORGE LEON VELEZ RAMIREZ, ocurrida el 30 de agosto de 2004, en calidad de cOnyuge supèrstite y en aplicaciOn de Ia Ley 100 de 1993.

Pidi6 el pago de las mesadas adicionales, Ia indexaciOn y en subsidio de esta, los intereses moratorios. Como apoyo de su pedimento India) la demandante que contrajo matrimonio con JORGE LEON VELEZ RAMIREZ el 23 de diciembre de 1978 en hizo vida marital con 61 hasta su muerte, ocurrida el 30 de agosto de 2004, por causas de origen no profesional; que solicitO ante el Instituto demandado el reconocimiento de la pens& de sobrevivientes en calidad de cOnyuge supèrstite, Ia cual le fue negada por decision notificada el 1° de diciembre de 2005, donde se adujo que "el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no es la entidad competente para decidir solicitud elevada por cuanto segOn el comita de multiple inclusiOn realizado el 5 de abril de 2005 con intervención de la A.F.P. HORIZONTES se concluya que la entidad encargada de tramitar y decidir la prestaciOn econOmica causada por la muerte del Seilor JORGE LEON VELEZ RAMIREZ cc 70.068.034 lo es HORIZONTES"; que al momento del fallecimiento de JORGE LEON VELEZ RAMIREZ se encontraba afiliado al Instituto y es a esa entidad a quien corresponde el reconocimiento de la prestaciOn reclamada.

Agrega que le asiste el derecho en aplicaciOn del principio de condiciOn mäs beneficiosa, de Casaeldn Rad. N° 37228 3 conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de ese ano, puesto que el causante cotizO más de 300 semanas con anterioridad a Ia entrada en vigencia del sistema general de pensiones. 2.- En la contestation de Ia demanda Ia entidad convocada a proceso acept6 como ciertos Ia mayoria de los hechos de la demanda, pero negO que a Ia muerte el causante se encontrara afiliado al Institute, pues de acuerdo con la autoliquidaciOn para el mes de mayo de 2005 el senor LEON VELEZ, con fecha de radicaciOn No. 2004/06/03, es decir, un mes posterior a Ia causation del mes de mayo, y para Ia fecha de la muerte 3/08/2004, no aparece cotizando al ISS, por lo que se deberà Ilamar a HORIZONTE a integrar el litis consorcio, quien es la encargada de tramitar y decidir la prestaci6n econ6mica solicitada de acuerdo con el articulo 5° del Decreto 3800 de 2003, por cuanto el causante se encontraba en situation de "multiple vinculaciOn" y esa administradora era quien recibia las cotizaciones en Ia fecha del deceso y a ella le corresponde el reconocimiento y page de la prestaciOn correspondiente.

Se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que por carecer de fundamentaciOn fâctica y legal se debe absolver al seguro social de todo cargo. Por Ultimo propuso las excepciones de inexistencia de la obligaciOn, falta de causa para pedir, prescripciOn, buena fe del Seguro Social, incongruencia juridica de la condena en costas, improcedencia de Ia sanciOn moratoria o la indexaciOn de las condenas, falta de integraciOn del Casacian Rad.

N° 37228 4 litis consorcio necesario (fls.15 y 20). ExcepciOn que no fue acogida por el Juzgado de conocimiento que lo fue el Diecisiete Laboral del Circuito de Medellin y la desestimO en providencia de 17 de agosto de 2006 (fl. 35-36). 3.- Mediante fallo de 9 de febrero de 2007, el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellin, conderth al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a Ia demandante Ia pension de sobrevivientes en calidad de cOnyuge sobreviviente desde el 30 de agosto de 2004 y hasta que persistan las causas que la acreditan como beneficiaria, en cuantia no inferior at salario minimo legal vigente, con las mesadas adicionales.

Impuso por mesadas adeudadas hasta el mes de febrero de 2007 inclusive, Ia suma de $13'710.400,00. CondenO al pago de Ia indexaciOn respectiva. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al resolver el recurso de apelacián interpuesto por la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellin, confirmO el fallo del Juzgado en su integridad.

En lo que interesa at recurso extraordinario estimO el Sentenciador de segundo grado que el Instituto era el Ilamado a conceder la pensiOn, por cuanto la Ultima cotizaciOn del causante se efectuO a esta entidad y de todas maneras no obstante que suscribiO formulario de Casacian Rad. N° 37228 5 vinculaciOn a BBVA HORIZONTE Pensiones y Cesantias el 1° de diciembre de 1996, el reporte de cotizaciones a esa entidad permaneci6 en "en ceros".

Ademãs, se demostrO que el afiliado acumul6 un total de 395.4286 semanas cotizadas, entre el 14 de febrero de 1972 y el 6 de agosto de 1990, por lo que se causa la pensi6n de sobrevivientes con sujeciOn al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, en desarrollo del denominado principio de la condidOn mas beneficiosa, de conformidad con jurisprudencia de la Sala de CasaciOn Laboral sentencia del 21 de septiembre de 2006, Rad. 8503, -de la cual transcribi6 a partes-.

AgregO que "Teniendo como base este marco normativo y jurisprudencial, se deduce que en el asunto objeto de estudio, se tiene que, como se dijo, para el 6 de agosto de 1990, el sear Jorge Leon Velez Ramirez, contaba con mas de 300 semanas de cotizaciOn (fls. 10 y 11), por tanto a 1° de abril de 1994, habia acreditado el derecho a la pension de sobrevivientes, en cabeza de su esposa, Lilia Doris Valencia de Velez, con quien contrajo matrimonio el 23 de diciembre de 1978 (fl. 5), es asi como bajo los lineamientos jurisprudencia/es expuestos, es procedente dar aplicacian al principio de la condiciOn fries beneficiosa y en consecuencia entrar a reconocer el derecho reclamado, mas cuando respecto de la acumulacian de semanas la exigencia para dar aplicacian a/ mentado principio es que las mismas deben haberse Casacian Rad.

N° 37228 6 cotizado con anterioridad a Ia vigencia de la Ley 100 de 1993". III.- RECURSO DE CASACION.- Inconforme con el fallo anterior, Ia parte demandada interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo estudio de Ia demanda de cased& y su replica. Pretende el recurrente que Ia Corte case la sentencia acusada y en sede de instancia revoque la de primer grado y en su lugar absuelva al Instituto y niegue las pretensiones de Ia demanda.

Con tal fin propuso dos cargos, ask CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia con fundamento en Ia causal primera de casacián laboral porque "viol6 la ley sustancial por haber interpretado err6neamente los articulos 48 y 53 de la Carta, 21 del COdigo Sustantivo del Trabajo, y 10, 11 y 13 de Ia Ley 100 de 1993. Lo que dio lugar a la infracciOn directa de los articulos 16 del mismo COdigo Sustantivo del Trabajo y 12 de Ley 797 de 2003, que reform6 el articulo 46 de la Ley 100 de 1993, lo que conllev6 a la aplicaciOn indebida de los articulos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990".

Casacian Rad. N° 37228 7 En el desarrollo afirma el censor que no discute los supuestos fecticos tenidos en cuenta para el fallo, su inconformidad radica en que no se debi6 reconocer la pension de sobrevivientes con fundamento en los articulos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo alio, en aplicaciOn del Ilamado principio de Ia "condiciOn mas beneficiosa", pues Ia norma vigente al momento de Ia muerte del causante es el articulo 12 de la Ley 797 de 2003.

Se remite luego a jurisprudencia de la Sala de CasaciOn Laboral, y dice que el Juzgador de segundo grado infringiO Ia ley, por interpretaciOn errOnea de las normas sobre las cuales se ha cimentado el principio de la condiciOn mas beneficiosa, como son los articulos 48 y 53 de Ia Carta, 21 del COdigo Sustantivo del Trabajo, 10, 11 y 13 de Ia Ley 100 de 1993.

Agrego que "La soluciOn que el Tribunal dio al caso litigado, invocando la condici6n mas beneficiosa, violO la ley sustancial al haber confirmado el fallo que orden6 el reconocimiento de la pension de sobrevivientes desde el 30 de agosto de 2004, porque deg> de aplicar la norma legal vigente para esa fecha, que fue en la que muriO el afiliado, como era el articulo 12 de la Ley 797 de 2003, y por ello aplic6 indebidamente los articulos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, dado que dicha interpretathin se aparta del criterio jurisprudencial plasmado en las sentencias de casaciOn de 3 de diciembre de 2007, CasaciOn Rad.

N° 37228 8 radicacian 28876 y 20 de febrero de 2008 radicaciOn 32649 " Sellala mas adelante que: " Fallos en los cuales la Sala de CasaciOn Laboral infirm6 decisiones de Tribunales de Distrito Judicial que resolvieron las controversies sobre seguridad social baséndose en los articulos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, no obstante que en ambos casos los afiliados hablan fallecido despues del 29 de enero de 2003, fecha en la que entre) en vigencia la Ley 797 de 2003, desconociendo asi el efecto general inmediato que por ser de orden pablico deben producir las normas sobre seguridad social." Para finalizar sostiene que: "resulta claro que dicha creaciOn jurisprudencial Onicamente puede ser vista como una soluciOn a la laguna que la Sala de Casacian Laboral advirtiO en la Ley 100 de 1993 al haber restringido la regulaciOn del regimen de transician a la pension de vejez y no haber previsto la transiciOn respecto de otras prestaciones econOmicas como lo son la pension de invalidez y la de pension sobrevivientes; mas no puede ser entendido el criterio jurisprudencial invocado en el fallo impugnado como una autorizaciOn dada a los demes jueces para que no se sometan al imperio de la ley y, en un caso en el que bajo ningtin respecto cabe aplicar las reglas del Acuerdo 049 de 1990, no hacerle producir efectos a lo claramente preceptuado en los articulos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que fueron desconocido al haberlos entendido como normas menos favorables y, como consecuencia de esa mala interpretaciOn, resolver el caso aplicando indebidamente los articulos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, a una situacian que se consolid6 encontrendose en vigor la nueva ley que modifica los requisitos para obtener la pension de sobrevivientes".

Casaclan Rad. N° 37228 9 CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia por violar la ley sustancial "por aplicaciOn indebida de los articulos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ano, y por haber infringido directamente el articulo 12 de la Ley 797 de 2003, que reform6 el articulo 46 de la Ley 100 de 1993". En la demostraciOn afirma el censor que "en las consideraciones expresadas en dicha providencia, Onicamente se alude al principio de la condici6n més beneficiosa, como sustento para establecer el derecho a la pension sobrevivientes pretendida con fundamento en los articulos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, y no con base en la Ley 100 de 1993.

"Al proceder de la forma como lo hizo, el Tribunal, infringiO directamente la norma exactamente aplicable para la recta soluciOn del caso: el articulo 12 de la Ley 797 de 2003, que reformó el articulo 46 de la Ley 100 de 1993, que es la Ilamada a aplicar para solucionar legalmente la controversia, ya que era la vigente para la fecha de fallecimiento del asegurado; tal como lo tiene definido esa Sala de CasaciOn Laboral de la Corte Suprema de Justicia en diferentes fallos, entre ellos los que se citan en el primer cargo ".

Casaci6n Rad. N° 37228 10 La replica responde los cargos formulados de manera conjunta y considera: "Ha sido reiterada la jurisprudencia de esa Sala en el tema de la aplicacian de la condiciOn més beneficiosa en materia de pension de sobrevivientes, entre las que se destacan la de agosto 13 de 1997, radicaciOn 9786 en la que se abord6 el estudio del tema y que ha sido la matriz de las decisiones posteriores.

Pero a partir de alli, esa Sala ha expedido cientos de sentencias en que por mayoria se ha resuelto el tema y se ha mantenido la jurisprudencia adoctrinada de la Sala, entre las que se destaca el siguiente aparte de la sentencia del 16 de Julio de 2001, radicaciOn namero 16.269 " EstimO que el Tribunal tuvo por acreditado que el asegurado habia dejado derecho a Ia pension de supervivientes, porque aunque si bien no tenia la fidelidad con el sistema para hacer merecedora a Ia actora de la prestaciOn en los terminos de Ia Ley 100 de 1993, si bajo la agida de los articulos 6 y 25 de Acuerdo 049 de 1990, por tanto aplicO correctamente el principio de la condiciOn mãs beneficiosa al caso controvertido.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Corte estudiarà en forma conjunta las dos acusaciones propuestas contra el fallo del Ad quem, en atenciOn a que se orientan por el sendero de puro derecho, citan similar elenco normativo y persiguen identico objetivo, y por asi permitirlo el articulo 51 del Casacidn Rad. N° 37228 Decreto 2651 de 1991, convertido en legislaciOn permanente por el articulo 161 de Ia Ley 446 de 1998.

No se discute en el sub lite que el causante falleciO el 30 de agosto de 2004; que cotizO at seguro social 395,4286 semanas antes de Ia entrada en vigor del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993; que no acredita 50 semanas de aportes dentro de los tres Ultimos afios inmediatamente anteriores al deceso; y que at momento de la muerte no era cotizante activo, pues la Ultima cotizaciOn la efectuO el 4 de mayo de 2004.

Establecida Ia anterior situaci6n fâctica l restima la Corte que le asiste razOn al casacionista, pues como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a Ia pension de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado1 En este caso, en atenciOn a que el causante falleci6 el 30 de agosto de 2004, el derecho de los beneficiarios a la prestaciOn de supervivencia esta gobernado por los articulos 12 y 13 de Ia Ley 797 de 2003, que modificaron los articulos 46 y 47 de Ia Ley 100 de 1993, disposiciones que fueron infringidas directamente en Ia sentencia gravada.

Casaci6n Rad. N° 37228 12 Frente a los requisitos para obtener la pensi6n de sobrevivientes sefiala el articulo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el articulo 12 de la Ley 797 de 2003, que tendrân el derecho: "2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando este hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres Oltimos ahos inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: "a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 ahos de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplia veinte allos de edad y la fecha del fallecimiento.

" ". (Se ha de tener en cuenta que por sentencia c- 1094-03, el porcentaje se redujo at 20% y por la c-556 de 2009 fue declarado inexequible). En este proceso no se discute que el causante no cotizO 50 semanas dentro de los tres Ciltimos arms anteriores al fallecimiento dado que en ese lapso solo contabiliza 4,2857 semanas, esto significa que no se cumplieron los requisitos exigidos por la normatividad que regula Ia controversia l para que la demandante pudiera acceder a Ia pension de sobrevivientes.

Tampoco puede concederse el derecho deprecado en aplicaciOn del paragrafo 1° del articulo 46 de la Ley 100 Casacian Rad. N° 37228 13 de 1993 reformado por Ia Ley 797 de 2003, toda vez que no se demostraron los supuestos normativos alli previstos, dado que el afiliado no cotizO el ntImero mininno de semanas exigido en el regimen de prima media para acceder a la prestaciOn por vejez, pues revisada por la Corte la Historia de cotizaciones al Instituto (fls. 10 a 12), aparece que en toda su vida laboral sufragO 399,7143 semanas, de las cuales 48,4286 corresponden a los 20 afios anteriores al fallecimiento.

Ahora bien, no es procedente Ia aplicaciOn del principio de Ia condiciOn mäs beneficiosa, pues acorde con el criterio de esta Sala de la Corte asentado en fallo de 3 de diciembre de 2007, rad. N° 28876, cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del articulo 12 de la Ley 797 de 2003, es esta la normatividad aplicable para efectos de dirimir el derecho a la pensiOn de sobrevivientes; esa postura fue reiterada en sentencia de 28 de mayo de 2008 rad.

N° 30064. En la primera de las decisiones citadas, puntualizO la Sala: "En ese orden, se impone afirmar que el fallador de aizada incurri6 en los desaciertos juridicos que le atribuye la censura, al resolver el asunto con base en los articulos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que, sin duda alguna, al momento del fallecimiento de LLANOS TOLE, la normatividad aplicable para efecto de la sustituciOn pensional, era el articulo 12 de la Ley 797 de 2003, que inici6 su vigencia el 29 de enero de Casacian Rad.

N° 37228 14 tal anualidad, que estableci6 como requisito que el afiliado al sistema que fallezca, debia haber cotizado cincuenta semanas dentro de los tres ültimos ailos inmediatamente anteriores al fallecimiento, con una fidelidad de cotizaci6n del 20% en el tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli6 20 afios de edad y la fecha del fallecimiento - sentencia C-1094 de 2003.

"Asi las cosas, le asiste raz6n a la censura en cuanto a que en el presente asunto, no tiene aplicacion el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de dicho alio, en aplicaciOn del principio de la condician més beneficiosa consagrado en el articulo 53 de la Carta Politica, por lo que el ad quem incurri6 en el error juridic° que indica en impugnante". rEl principio de Ia condiciOn nriás beneficiosa en materia pensional ha tenido extensa aplicaciOn por parte de Ia jurisprudencia, respecto a aquellas personas que habiendo cumplido con un nivel elevado de cotizaciones antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, (150 semanas de cotizaciOn dentro de los 6 aitios anteriores a Ia fecha del estado de invalidez, ó 300 semanas en cualquier epoca con anterioridad a ese estado) tal como lo determinaba el articulo 6° del Acuerdo 049 de 1990 del I.S.S., no cumplian con las 26 semanas para el momento de Ia invalidez o de la muerte exigidas Casacidn Rad.

N° 37228 15 por la Ley 100 de 1993, pero en razOn a que se considerO que Ia nueva legislaciOn traia una exigencia menor en nOmero de cotizaciones respecto de la legislaciOn anterior. Sin embargo, esta no es Ia situaciOn que surge en el evento de la Ley 797 de 2003 frente al articulo 46 original de la Ley 100 de 1993, por cuanto esta Ultima exigia niveles de densidad de cotizaciones bajos para acceder a la pension de sobrevivientes en relaciOn con los màs exigentes pretendidos por el legislador en Ia nueva disposiciOn.

En razOn a lo anterior y ahondando en el caso de autos, se tiene que la parte actora pretendiO Ia aplicaciOn del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de ese alio, no obstante que la prestaciOn se causO en vigencia de la Ley 797 de 2003, y por ende, en gracia de discusiOn Ia condiciOn mäs beneficiosa seria en relaciOn con la ley anterior que es el articulo 46 de la Ley 100 de 1993 en su version original, y que exigia a quien habia dejado de cotizar al sistema "aportes durante por lo menos veintiseis (26) semanas del alio inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte", situaciOn que tampoco aqui se cumple, sin que sobre advertir que la exigencia de las 50 semanas de cotizaciones dentro de los tres Ciltimos afios innnediatannente anteriores al fallecimiento a que se refiere el articulo 12 de la Ley 797 de 2003, como requisito para que los beneficiarios accedan a Ia pension Casacian Rad.

N° 37228 16 de sobrevivientes de un afiliado, se mantuvo en la sentencia C-556 de 2009. Por tanto ese requisito està vigente y obliga al juez a su aplicaciOn. rNo puede olvidarse que el principio de condiciOn nmas beneficiosa no es una habilitaciOn a quien no cumple los requisitos de la normatividad que le es aplicable, para efectuar una birsqueda histOrica en la legislaciones anteriores para ver cual se ajusta a su situaciOn, pues, esto desconoce el principio segt.ln el cual las leyes sociales son de aplicaciem inmediata y en principio rigen hacia el fututo, como lo serial() la CorporaciOn en sentencia de 9 de diciembre de 2008 rad.

N° 32642. Por lo anterior, los cargos prosperan y el fallo del Tribunal sera casado en su integridad. En sede de instancia son suficientes las razones expuestas con ocasiOn del recurso extraordinario, para revocar el fallo del Juzgado y en su lugar, absolver al Instituto demandado de todos los cargos. Sin costas en casaciOn dada la prosperidad de los cargos.

Las de las instancias a cargo de la parte demandante vencida. En mdrito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de CasaciOn Laboral, administrando Justicia en nombre de la Republica y por autoridad de is Ley,; 101111.11..".1.- 1 I L''.• a.4.-VOJOSM‘g3DEL PEAR OJELLO L MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MAN Y 4 /91/ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ Casaclan Rad.

N° 37228 17 CASA la sentencia de 5 de junio de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de `"„Jeledellin, en el proceso ordinario promovido por LILIA.DORIS VALENCIA DE VELEZ contra el ASTITUTO DE SEGUROS, SOCIALES. En sede de instancia REVOCA el fallo de 9 de febrero de 2007 del Juzgado ' Diecisiete Laboral del Circuito de Medellin y en su lugar, absuelve al Instituto demandado de todos los cargos.

Costas como se indicO en la parte motiva. COpiese, notifiquese, publiquese y devuelvase el expediente al Tribunal. SECRETAR IA SALA DE CASACION •ABORAL tt;i*I Se dela constancia que en la techa se fijo edicto Bogota, D C AI OCT. 201 vs Secretor* SECRETARIA SALA DE CAS CION Se constancia que en le fees y hani setialadas, quedo ejecutonada Is plants Brotolarglia OCt 2011 Hen 9w,-+ Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13 Page 14 Page 15 Page 16 Page 17 Page 18