CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 37225 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrados Ponentes: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Acta No. 41 Rad. No. 37225 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diez (2010).

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el señor GUILLERMO ALCIDES AGUILAR contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de mayo de 2008, en el proceso ordinario laboral que promoviera contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. I.

ANTECEDENTES La demanda inicial fue promovida para que se condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar al demandante la pensión de sobrevivientes, a partir del 19 de febrero de 2002, por consiguiente al pago de las mesadas causadas desde esa fecha, con las adicionales correspondientes, y los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En sustento de las pretensiones mencionadas, se informa que el actor convivió con la causante María Eugenia Briganthil Gil por diez años, de allí que fuera reconocido como su compañero permanente por el Seguro. En conexión con lo anterior, se aduce que la señora María Eugenia Briganthil Gil falleció el 19 de febrero del 2002, cuando tenía cotizadas al ISS 783 semanas, por lo que el actor solicitó a dicha entidad el reconocimiento de la pensión de sobreviviente por el fallecimiento de su compañera, el 26 de septiembre del 2002, que le fue negada, pero que en su lugar le fue concedida una indemnización sustitutiva, por $6.081.415.

Se indica, también, que la posición del Seguro se fundó en que la asegurada no estaba cotizando al sistema durante su último año de vida, pues si bien contaba con 783 semanas aportadas durante su historia laboral, durante el año anterior a su fallecimiento, el 19 de febrero de 2002, no presentó cotizaciones, y ocurre que la ley exige un mínimo de 26 semanas, durante el último año, para tener derecho a la prestación mencionada.

Igualmente, se anota que la causante, para el momento de su deceso, se encontraba en régimen de transición, conforme al cual se conservan las normas más favorables del sistema en el que se encontraba al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, es decir el 1 de abril de 1994. De modo que la señora María Eugenia Briganthil Gil era beneficiaria del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de ese mismo año, que prevé en su artículo 25, como exigencia para obtener la pensión de sobreviviente los mismos requisitos de la pensión de invalidez, artículo 6, esto es que el causante tenga para el momento del fallecimiento más de 150 semanas en los últimos 6 años o 300 semanas en cualquier tiempo antes del suceso.

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al contestar la demanda, advirtió que si bien la asegurada se encontraba bajo el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que éste se aplica sólo en materia de pensión de vejez y no para la de sobrevivientes, de manera que la aplicación de la condición más beneficiosa opera respecto de la primera contingencia. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. II.

DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 17 de abril de 2006, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al actor la pensión de sobrevivientes, a partir del 19 de febrero de 2002, en monto no inferior al salario mínimo legal, con las mesadas adicionales de junio y diciembre, y los incrementos de ley.

Igualmente, condenó al Seguro a pagar al señor GUILLERMO ALCIDES AGUILAR los intereses moratorios y autorizó al ISS para que descontara del retroactivo de la pensión lo que pagó al demandante por concepto de indemnización sustitutiva. En la sentencia acusada se revocó la decisión condenatoria de primer grado y, en su lugar, se absolvió a la entidad accionada de todas las pretensiones del actor.

En alusión a la decisión de primer grado, precisó el juzgador de la alzada que el principio de la condición más beneficiosa es acogido por esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, en asuntos similares, de manera que debe establecerse si conforme, a las pruebas, cuando se produjo el deceso de la causante, el 19 de febrero de 2002, ya se había causado a favor de sus beneficiarios el derecho a la pensión de sobrevivientes bajo el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, que era el previsto en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, conforme al cual la exigencia de aportes se cumplía con 150 semanas cotizadas en los seis años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo.

Advirtió que la prueba idónea para verificar la situación referida era la historia de afiliación de la causante, en la que se especifiquen los periodos y el número de semanas cotizadas, pero que ese medio de prueba no fue aportado y ni siquiera solicitado en la demanda inicial. En tal sentido apuntó que conforme a la jurisprudencia laboral, “la prueba de las cotizaciones corresponde es a quien reclama judicialmente el derecho”.

En síntesis, observó que no se demostró que la señora María Eugenia Briganthi hubiera aportado un mínimo de 300 semanas al sistema en cualquier tiempo, antes de la Ley 100 de 1993, exigidos en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 ya citados, para efectos de dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes. Encontró que la resolución que milita a folio 6 del cuaderno de instancia informa que la causante aportó un total de 783 semanas, de manera que de tal documento no es dable inferir que esas semanas se aportaron entes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Solicita la casación total de la sentencia recurrida, para que obrando la Corte en sede de instancia, confirme en su integridad el fallo del juez del conocimiento. Con este propósito, la acusación presentó dos cargos fundados en la causal primera de casación laboral, que tuvieron réplica oportuna, que se estudiarán conjuntamente tomando en cuenta que se encuentran dirigidos por la vía indirecta y que se refieren a temas que recaen sobre el mismo punto en que se apoyó, esencialmente, el juzgador de segundo grado, en su decisión. PRIMER CARGO Orientado por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en armonía con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 57 de la Ley 2 de 1984, 28 y 29 de la Ley 712 de 2001, 25, 40, 48 y 53 de la Constitución Nacional.

Indica la censura que el quebrantamiento normativo anotado se originó en los siguientes yerros fácticos, que atribuye al juzgador de segundo grado: “1-. DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE LA ASEGURADA MARIA EUGENIA BRIGANTHI GIL NO COTIZO 300 SEMANAS EN CUALQUIER TIEMPO ANTES DEL 1 DE ABRIL DE 1994. 2-. NO DAR POR DEMOSTRADO, CONTRA LA EVIDENCIA, QUE LA ASEGURADA BRIGANTHI GIL COTIZÓ MAS DE 300 SEMANAS AL ISS ANTES DEL 1 DE ABRIL DE 1994.” Cita como prueba erróneamente apreciada, en la sentencia acusada, la resolución visible a folio 6 del cuaderno de instancia. La acusación se remite a un aparte de la decisión recurrida, que cita textualmente, para anotar que evidencia que el Tribunal abordó el estudio de las semanas cotizadas de cara a lo que consta en la resolución por medio de la cual se negó la pensión, en la que se afirma “QUE EL DÍA 19 DE FEBRERO DE 2002, FALLECIÓ EL (A) ASEGURADO (A) MARIA EUGENIA BRIGANTHI GIL C.C. 43.077.995…” y también que “EL (A) ASEGURADO (A) AL MOMENTO DE SU FALLECIMIENTO NO ESTABA COTIZANDO AL SISTEMA, Y ACREDITA UN TOTAL DE 783 SEMANAS DE LAS CUALES 0 FUERON COTIZADAS EN SU ÚLTIMO AÑO DE VIDA…”.

Señala que el documento mencionado informa claramente que al fallecer la causante, el 19 de febrero de 2002, no tenía en el año anterior a esa fecha ninguna semana cotizada al sistema, de manera que se puede contabilizar el número de semanas desde el 19 de febrero de 2001 hacía atrás, hasta el 1 de abril de 1994, encontrándose que son 5 años y 10 meses, que equivalen a 300 semanas aproximadamente, de modo que si al total de las 783 semanas que admite el Seguro en la resolución citada se restan las 300 que hubiese podido aportar (entre el 1 de abril de 1994 y el 19 de febrero de 2001, se tiene un resultado de 483, que son más de 300 antes del 1 de abril de 1994, que son suficientes para la consolidación del derecho a la pensión de sobrevivientes que reclama el demandante.

Resalta que, en consecuencia, es equivocada la conclusión del juzgador de segundo grado, pues del examen de la documental referida se sigue que la asegurada tenía cotizadas mucho más de 300 semanas antes que entrara a regir el sistema general de pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993. LA RÉPLICA Expresa que el alcance de la impugnación no se encuentra propuesto de manera clara y precisa, pues no dice qué debe hacerse con las pretensiones de la demanda inicial y apunta que el juzgador de segundo grado no incurrió en ningún error de hecho, toda vez que sí examinó la resolución citada por el ataque.

SEGUNDO CARGO Dirigido también por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida, como violación medio de los artículos, 57 de la Ley 2 de 1984, 28 y 29 de la Ley 712 de 2001, en relación con los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en armonía con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 25, 40, 48 y 53 de la Constitución Nacional.

Quebranto normativo que afirma derivó de los siguientes yerros fácticos que evidencia en la sentencia recurrida: “1-. DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE LA EL (sic) APODERADO DE LA INSTITUCION DEMANDADA CUESTIONÓ LA DENSIDAD DE COTIZACIONES EFECTUADAS POR LA ASEGURADORA BRIGANTHI GIL, ANTES DEL 1 DE ABRIL DE 1994. “2-. NO DAR POR DEMOSTRADO, CONTRA LA EVIDENCIA, QUE EL APODERADO DE LA DEMANDADA CUESTIONÓ SÓLO LA APLICACIÓN DEL POSTULADO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA AL SUB LITE.” La acusación aclara que no obstante que el escrito con el cual se sustenta el recurso de apelación no es en principio un medio apto para fundar un error evidente de hecho en la casación laboral, por amplitud la jurisprudencia lo admite y luego de referirse a las garantías del debido proceso transcribe los artículos 66 y 66 A del C. P. del T. y la S. S., para señalar que éstos prevén una regulación especifica y completa del recurso de apelación en materia laboral y de seguridad social, por lo que el juzgador de segundo grado debe estarse a los argumentos esgrimidos por el recurrente en la alzada.

Luego de unos breves comentarios, relacionados con el principio de la congruencia, sostiene que una desprevenida lectura del escrito de apelación permite colegir que el impugnante circunscribió el recurso única y exclusivamente al fenómeno de la inoperancia del postulado de la condición más beneficiosa, pero en manera alguna cuestionó lo atinente a la densidad de cotizaciones y, si ese punto no fue cuestionado, no podía el Tribunal estudiarlo, so pena de violentar la congruencia referida.

Concluye indicando que la apreciación equivocada del memorial de apelación, en la sentencia recurrida, condujo a que se revocara la decisión de primer grado, con un desborde por parte del Tribunal de su competencia. LA OPOSICIÓN Sostiene que el cargo presenta una insuperable deficiencia de orden técnico, pues no obstante que la acusación se dirige por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, cuando lo correcto era que se escogiera la vía directa, pues así lo quiso mostrar el recurrente en el desarrollo de la acusación. Agrega que en este caso no es posible aplicar el Acuerdo 049 de 1990, pues la condición básica o lógica para llegar a otorgarse la pensión de sobreviviente es la muerte del asegurado, condición que se cumplió cuando se encontraba vigente la Ley 100 de 1994.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El alcance de la impugnación no presenta en este caso la confusión que anota la réplica, pues la acusación pide que se case en su totalidad la sentencia recurrida, que revocó la decisión de primer grado y, en consonancia con esa aspiración, pide que la Corte, en sede de instancia, confirme íntegramente el fallo del juez del conocimiento, con lo que precisa con claridad lo que pretende de la Corte tanto en sede de casación como en sede de instancia. Tampoco es exacto que en el primer cargo la censura haya invocado la falta de apreciación de la Resolución 7394 de 29 de julio de 1994, como lo apunta la misma oposición, por cuanto en realidad lo que se indicó por el ataque fue que se apreció erróneamente, para, bajo, esa premisa, desarrollar la demostración de los dislates fácticos que denuncia. Se equivoca igualmente la réplica al sostener que la censura debió dirigir el segundo cargo por la vía directa y no por la indirecta, a través de la cual lo encauzó, por cuanto si bien la impugnación se detuvo en unas precisiones de carácter jurídico sólo lo hizo con el propósito de ambientar el desacierto fáctico atribuido a la sentencia del juzgador de segundo grado acusada.

Hechas las anteriores precisiones, corresponde anotar que efectivamente el juzgador de segundo grado se equivocó al apreciar la Resolución 7394 de 29 de julio de 2004. Y ello es así porque en ese documento el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES señaló que la causante cotizó a esa entidad 783 semanas, sin que aportara ninguna en el último año anterior a la fecha de su fallecimiento, de manera que, a partir de esa información, podía establecerse sin mayor dificultad el número de semanas cotizadas por la asegurada para el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, pues para ello bastaba restar, del total cotizado, las sufragadas entre el 1 de abril de 1994 y la fecha de fallecimiento de la causante, a lo que se agrega que la asegurada no cotizó durante su último año de vida, de manera que una rápida operación mental indicaba que bastaba restar el número de semanas aportada por la afiliada entre el 1 de abril de 1994, cuando entró a regir la citada ley, y el 19 de febrero de 2001, extremo inicial del último año de vida de la causante, esto es, 354 semanas.

Esa sencillísima operación, que el Tribunal no hizo, fácilmente arroja como resultado que para el 1 de abril de 1994, la afiliada fallecida tenía 429 semanas de cotización, que es ampliamente superior al exigido por los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, para que se causara a favor del demandante la pensión de sobrevivientes, aplicable en este caso en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, acogido en la sentencia recurrida, que no tomó en cuenta el Tribunal debido a la equivocación fáctica referida.

Por lo tanto, se equivocó el Tribunal cuando concluyó que “…no fue demostrado en este juicio que la señora María Eugenia Briganthi Gil haya cumplido el requisito de aportar un mínimo de 300 semanas al sistema en cualquier tiempo, exigidos en los artículos 6 y 25 del acuerdo (sic) 049 de 1990, ya citados, para efectos de dejar causado el derecho a la pensión de sobreviviente”.

A más de lo anterior, y en lo que corresponde a lo argumentado en el segundo cargo, se encuentra que los temas de si la causante tenía reunidas más de 300 semanas a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, o si existió convivencia, no fueron asuntos de inconformidad que se plantearan en el recurso de apelación, luego al juzgador de segundo grado no le era dable examinarlo, en aplicación del principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En las condiciones anotadas, encuentra la Sala que el Tribunal incurrió en las equivocaciones fácticas señaladas en los dos cargos que integran la demanda de casación, por consiguiente prosperan y se casará la sentencia acusada en cuento revocó las condenas impuestas por el juez del conocimiento. En sede de instancia, resulta oportuno señalar que la Corte mantiene inmodificable su criterio jurisprudencial, adoptado por mayoría, en torno a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en los casos de las pensiones de invalidez y de sobrevivientes, de origen común, en tratándose de afiliados al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES que, al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, reunían las semanas necesarias para causar el derecho a tales garantías prestacionales previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para que se puedan beneficiar de estas disposiciones en el evento que sobrevenga el infortunio de la minusvalía o la muerte que da lugar a su causación, en vigencia de la nueva ley, que ha sido sometido a reiterado examen, sin que se haya encontrado argumento jurídico suficiente para cambiar su posición frente a la prevalencia del acuerdo citado frente a las normas de la Ley 100 que regulan las pensiones mencionadas.

Al respecto, es suficiente con remitirse a lo dicho en la sentencia del 9 de julio de 2008, radicada con el número 30581, retomado en la sentencia de 16 de marzo de 2009, radicada con el número 35129, para dar respuesta a los argumentos expuestos en el recurso de apelación que interpuso el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pues guardan estrecha conexión con los abordados en esas oportunidades: “De otro lado, en lo concerniente a los planteamientos puntuales que en esta oportunidad hace el censor, es inocultable que no es un tema pacífico y admite discusión, esto es, si la denominada es un principio o una regla, si puede ser utilizada para resolver conflictos suscitados por la transición de leyes en materia de seguridad social, y si se encuentra consagrada o no en el artículo 53 de la Carta Política, como lo dejan ver los salvamentos y aclaraciones de voto a las sentencias en que se ha acogido esta figura, incluso no sólo para resguardar las prerrogativas de los derechohabientes de una pensión de sobrevivientes como ocurre en el examine, sino como fundamento para conceder el derecho a la pensión de invalidez de quienes en el régimen anterior alcanzaron la densidad de cotizaciones allí exigidas, según se dejó sentado en la decisión que replantó el tema y fijó la actual postura de la Sala que data del 5 de julio de 2005 radicado 24280, reiterada en casaciones del 19, 25 y 26 de julio del mismo año, radicaciones 23178, 24242 y 23414, respectivamente, y en fallos del 31 de enero, 30 de marzo y 24 de julio de 2006 en su orden con radicado 25134, 27194 y 27514, entre otros.

“Como lo ha puesto de presente esta Corporación en otras ocasiones, el legislador tradicionalmente ha protegido la aunque la misma no se halle expresa y claramente instituida en una norma o precepto legal, ello mediante la consagración de regímenes razonables de transición que procuran mantener los aspectos favorables de la normatividad social modificada o abolida y proteger los derechos adquiridos o las expectativas legítimas de los trabajadores o afiliados a la seguridad social; al igual que al establecer categóricamente tanto el constituyente como el legislador, que la nueva ley no puede “menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores” (resalta la Sala) para el presente caso -afiliados y sus beneficiarios-, conforme se desprende de lo expresado en el último inciso del artículo 53 de la Carta Superior y del artículo 272 de la Ley 100 de 1993.

“Es por lo dicho, que al interior de esta Sala de Casación se ha venido aceptado la como un principio legal y constitucionalmente aplicable a asuntos de seguridad social, en especial en materia pensional. “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que “En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación” (resalta y subraya la Sala).

“Es dable anotar, que el órgano encargado del control constitucional, no desconoce la existencia de la condición más beneficiosa y su aplicación en asuntos de seguridad social, sólo que en su criterio la deriva del inciso 2° del artículo 53 de la Constitución Política y no de su inciso final, lo cual se extrae del siguiente pasaje de la sentencia que alude el censor y que corresponde a la C-168 del 20 de abril de 1995 que estudió la exequibilidad de algunas normas del sistema general de pensiones, en donde la Corte Constitucional en esa oportunidad dijo: “De otra parte, considera la Corte que la para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla.

En nuestro Ordenamiento Superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos:, precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso”. “Luego independiente de que se le de la calificación de principio o regla, lo importante es resaltar que en nuestro medio tiene plena cabida la aplicación de la en la interpretación y la aplicación del derecho, cuando se ha presentado un cambio o tránsito legislativo o sucesión de normas.

“En este orden de ideas, no es equivocado lo inferido por esta Sala de la Corte desde la sentencia del 13 de agosto de 1997 radicado 9758, en los apartes que enfatizó la censura, esto es, en el sentido de que resulta violario del postulado de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que “dentro del nuevo régimen de la ley 100 –que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas-, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso”.

“Así mismo, lo antes transcrito no puede ser contradictorio a lo dicho por la Corte en casación del 29 de septiembre de 2005 radicación 25186 como lo quiere hacer ver el recurrente, en la medida que en esta última decisión se reiteró fue lo dicho por la Sala en sentencia del 22 de septiembre de 1997 radicado 9879, en relación con el efecto general inmediato de las normas sobre el trabajo y la variación de condiciones por la promulgación de una norma posterior, frente a un caso de cuestionamiento de los aportes simultáneos efectuados por un trabajador dependiente, que encontrándose afiliado al régimen de prima media con prestación definida obtenía a su vez ingresos como trabajador independiente, y ello ante la circunstancia de un cambio normativo sobre la materia, situación distinta a la que se ventila en los casos de aplicación de la condición más beneficiosa tratándose de una pensión de sobrevivientes.

“En lo que atañe a la alegación del recurrente de que los derechohabientes en torno a la pensión de sobrevivientes, no tienen un “derecho adquirido” que pueda ser protegido contra lo dispuesto en la ley nueva, así sea acudiendo a la denominada condición más beneficiosa, dado que la aspiración de éstos se constituye en una “mera expectativa”; conviene precisar que para esta clase de situaciones se está más allá de una simple expectativa, habida cuenta que lo que hay es un estadio superior consistente en que ya se encuentran cumplidos ciertos requisitos, para el caso el número de cotizaciones exigidas por los reglamentos vigentes para la data en que el difunto trabajador tuvo la condición de afiliado, y en estas condiciones se mantiene es una expectativa legítima cercana para poder acceder a un derecho eventual de carácter pensional, o lo que se conoce como una expectativa de derecho que si es susceptible de protección. “Sobre la diferencia entre la “mera expectativa” y la “expectativa de derecho”, en sentencia del 18 de agosto de 1999 radicado 11818, esta Corporación puntualizó: “(…..) El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa.

Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil)”.

“Por otra parte, en lo que tiene que ver con lo regulado por el Acto Legislativo No. 01 de julio 22 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, para nada incide en la definición del presente asunto, por virtud de que para la fecha de la muerte del afiliado que se produjo el 8 de enero de 1999, aún no se había expedido.

“Colofón a todo lo expresado, el Tribunal que no hizo cosa distinta que acoger la postura imperante de esta Sala de la Corte relativa a la aplicación del principio legal y constitucional de la, a fin de resguardar las prerrogativas de los derechohabientes de una pensión de sobrevivientes, la cual no hay motivo suficiente para variarla, la verdad es que no se equivocó cuando concluyó que a la accionante le asistía el derecho a la pensión reclamada, así el afiliado fallecido no hubiera cotizado 26 semanas al momento de la muerte o en el año inmediatamente anterior”.

Igualmente, se tiene que efectuadas las operaciones del caso, se encuentra que el número de semanas cotizadas por la causante a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 arroja la cantidad de 429; luego, como se dijo en sede de casación, la afiliada superó con creces la cantidad de 300 semanas aportadas en cualquier tiempo, que se requerían para que se causaran las pensiones de invalidez o de sobrevivientes.

Por otra parte, en este caso hay lugar a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues se trata de una pensión propia del sistema general de pensiones, cuestión que esta Sala ha definido a través de una interpretación sistemática de la ley, por considerar que las pensiones que se otorgan de acuerdo con lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990 forman parte del sistema integral de pensiones, como lo ha explicado en reiteradas oportunidades.

En consecuencia se confirmará la sentencia de primer de grado. No hay lugar a costas en el recurso de casación, dada su prosperidad. Las de las instancias son de cuenta de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA TOTALMENTE la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 16 de mayo de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por GUILLERMO ALCIDES AGUILAR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En SEDE DE INSTANCIA, se confirma la decisión de primer grado. Sin costas en el recurso de casación. Las de las instancias son de cuenta del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación N° 37225 No comparto la utilización que la Sala hace del principio de la condición más beneficiosa, pues, como es sabido, tal principio se refiere a las condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas por el empleador en cuanto resulten más favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para dilucidar un conflicto sobre un derecho pensional, como el discutido en el presente asunto.

Y si bien es cierto que el principio en comento gobierna la situación de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está en presencia de una sucesión normativa, a mi juicio no tiene cabida en tratándose de una modificación de preceptos legales, pues para este fenómeno jurídico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que si bien es dable considerar que acoge ese principio en una de sus manifestaciones, lo hace en términos diferentes a los aquí aplicados por la Sala, pues, en materia de sucesión de normas legales, consagra con claridad el principio de modernidad o de efecto general inmediato de las leyes sociales.

Por lo tanto, creo que la mención al referido principio de condición más beneficiosa no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no ha aceptado que el artículo 53 de la Constitución Política en su último inciso lo consagre en los términos planteados por la Sala y por tal razón en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, señaló que esa norma se circunscribe a establecer la añeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca.

Pienso que para llegar a la conclusión obtenida bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicado 9758, en la cual se fijó por primera vez el criterio que sirvió de guía a la presente decisión y en la que igualmente se aludió a los principios de equidad y proporcionalidad y a los orientadores del sistema de seguridad social integral, así como a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; principios y norma legal que, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artículo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurídico para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema.

De tal modo, es claro que para proteger esas prerrogativas no era necesario acudir al comentado principio de la condición más beneficiosa. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 25