CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 22 República de Colombia Expediente 37218 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRADA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 37.218 Acta No.031 Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil once (2011). AUTO Se reconoce personería a la doctora YOLIMA ADELAIDA MUÑOZ MENDOZA, con tarjeta profesional No.83.515 del C. S de la J., como apoderada de la demandante NELLY CAMELO AMÉZQUITA, en los términos y para los efectos del memorial poder de sustitución. SENTENCIA Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por GLADYS MARLENY CASTIBLANCO FORERO, contra la sentencia de 22 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por NELLY CAMELO AMEZQUITA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, Nelly Camelo Amézquita, en su condición de compañera permanente del causante Víctor Manuel Mendoza Sarmiento, demandó a Gladys Marleny Castiblanco Forero, en calidad de cónyuge del fallecido y al Instituto de Seguros Sociales, para que le reconozca y pague el 50% de la pensión de sobrevivientes, a partir del 16 de junio de 1996 y los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Para lo que concierne al recurso extraordinario, basta decir, que en sustento de sus súplicas aseveró que convivió con el causante Víctor Manuel Mendoza Sarmiento, desde el 15 de agosto de 1989 hasta el 14 de junio de 1996, fecha en la que falleció; que producto de dicha unión nació Cristian David, el 6 de diciembre de 1990; que el de cuyus estuvo casado con Gladys Marleny Castiblanco Forero, con quien tuvo hijos; que ésta le “arrebató (…) la cédula de ciudadanía so pretexto de retirar de la Morge del Hospital de San José, el cadáver del difunto y llevarlo a velar en la funeraria”; que lo que hizo con el mencionado documento de identidad fue suplantarla en “el Seguro Social, a fin de obtener por parte de esta entidad, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes”, la que le fue otorgada mediante Resolución No. 004002 de 1997, a partir del 14 de julio de 1996, y que el Instituto de Seguros Sociales, ante su solicitud de reconocimiento de la prestación, dispuso suspender el pago de la pensión hasta que la justicia decidiera a quién le corresponde el derecho.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales sostuvo que “en esta clase de controversias siempre está dispuesto a acatar las decisiones de la jurisdicción laboral”, por lo que se opuso a la condena en costas. Formuló las excepciones de cumplimiento legal de la obligación y buena fe exenta de culpa. Por su parte, la cónyuge del occiso no contestó la demanda.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 29 de octubre de 2004 y con ella el Juzgado condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a la demandante el 50% de la pensión de sobrevivientes generada por el fallecimiento de Víctor Manuel Mendoza Sarmiento, desde su fallecimiento, esto es, 14 de junio de 1996, dejando sin costas la instancia. IV.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de Gladys Castiblanco Forero, cónyuge del causante; el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primer grado e impuso a la apelante las costas de la alzada y a favor del Instituto de Seguros Sociales. El Tribunal, luego de establecer la naturaleza del ente demandado, de trascribir los artículos 47 de la Ley 100 de 1993 y 7º del Decreto 1889 de 1994 y de valorar las declaraciones extraproceso rendidas por María Isnelda Riveros Mayorga el 28 de junio de 1991 y 11 de septiembre de 2001, el formulario de novedades de la Caja Colombina de Subsidio Familiar, Colsubsidio, en el que el causante inscribe como compañera permanente a la demandante, y la manifestación expresa de los cónyuges Víctor Manuel Mendoza y Gladys Marleny Castiblanco en torno “a la regulación de visitas para los hijos”, en donde también acordaron quedar en libertad para convivir con cualquiera persona, asentó que “de los medios de convicción referidos, se concluye sin lugar a dubitación alguna, que el señor VICTOR MANUEL MENDOZA SARMIENTO y la señora GLADYS MARLENY CASTIBLANCO, no obstante existir un vínculo matrimonial vigente, entre la pareja referenciada se efectúa la diligencia de regulación de visitas así como la decisión de separarse de hecho, y con posterioridad el señor Humberto Patiño constituye un nuevo hogar con Nelly Camelo Amézquita”.

Más adelante transcribió apartes de las sentencias de casación del 2 de marzo de 1999, radicación 11245 y 10 de mayo de 2005, radicación 24445, sobre la convivencia efectiva de pareja con anterioridad al deceso del pensionado como forma de legitimar la sustitución pensional con posterioridad a la Constitución de 1991 y bajo el amparo del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y expresó que “en virtud de los estatutos que informan la carga de la prueba que las partes se arrogaron para sí, dadas sus afirmaciones; les correspondía a las mismas acreditar la convivencia con el causante al momento de su fallecimiento o por lo menos que llevaran menos de cinco (5) años de separación de hecho.

Una vez analizado el acervo probatorio recaudado en el expediente, de acuerdo a los principios de la sana crítica y la libre formación científica del convencimiento, deduce la Sala que desde muchos años antes del fallecimiento del señor VICTOR MANUEL MENDOZA SARMIENTO, el mismo había dejado de compartir su vida sentimental y personal (28 de junio de 1990) con la señora GLADYS MARLENY CASTIBLANCO DE MENDOZA para constituir otra familia con la señora NELLY CAMELO AMEZQUITA, a tal punto que así fue reconocido por los testigos que dieron cuenta de ello”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso Gladys Castiblanco Forero y con la demanda que lo sustenta, según lo declaró en el alcance de la impugnación, pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se revoque la dictada por el juez de primer grado, y, en su lugar, se ordene al ente demandado “reanudar, desde la mensualidad siguiente a la suspensión que originó el proceso, el pago de la pensión de sobrevivientes…”..

Con tal propósito formuló dos cargos, que con vista en la réplica, se decidirán de manera conjunta teniendo en cuenta la identidad de propósito y de argumentación. VII. PRIMER CARGO Acusa el fallo por infracción “a las normas contendidas en los artículos 4º, 183 y 187 del C. de P. C., manifiesta en la errónea apreciación de la prueba documental obrante al folio 95 del expediente, en virtud de lo cual el ad quem incurrió en manifiesto error de hecho(…) por la vía indirecta, se produjo la violación de las normas sustanciales contenidas en el artículo 29 de la Constitución Política, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994”.

En la demostración aduce que “El documento que nos ocupa en primer lugar lo constituye la fotocopia de un escrito firmado por los esposos Víctor Manuel Mendoza sarmiento y Gladys Marlene Castiblanco de Mendoza, con sello de autenticación de la Notaria 6ª de Bogotá, impuesto el 28 de junio de 1996. El contenido del mismo se refiere a un presunto acuerdo para que el padre visite a sus hijos menores y la posibilidad de que cada uno de los cónyuges pueda convivir con otra persona, circunstancia que a reglón seguido queda restringida para la esposa.

El a quem considera el escrito mencionado como ‘diligencia de regulación de visitas así como la decisión de separarse de hecho’, circunstancia que le hace deducir que mi mandante y su esposo habían dejado de compartir su vida sentimental y personal ‘desde el 28 de junio de 1990’. Aparte de la inquietud original derivada del hecho que la demandante no lo hubiera aportado al proceso con las pruebas documentales de la demanda, resulta llamativo que el mismo se aporte una vez la actora absuelve el interrogatorio de parte decretado por el a quo, es decir, cuando ya no se le podía cuestionar sobre los contenidos y razones por los cuales no había sido exhibido con anterioridad.

Para el caso puntual no puede pasar desapercibido que la demandada y esposa del causante, no contesta en oportunidad la demanda propuesta en su contra y que solamente hasta la primera audiencia de trámite cuenta con representación judicial a través de abogado. Adicionalmente y dentro de esta misma audiencia, no se le escucha en cuanto ala proposición de medios exceptivos, por razones de tránsito de la Legislación que a estas alturas no se lo permitía. En ausencia de pruebas a su solicitud, el Despacho decreta algunas con carácter oficioso”.

Más adelante indica que los errores en la apreciación de la prueba estribaron en: “ a) Su carácter de documento privado no lo habilita como ‘diligencia’ en el entendimiento que tal concepto supone la intervención de un funcionario público ante quien sea realizada. Mucho menos puede endilgársele el efecto de regulación de visitas y separación de cuerpos. b) La fecha de su autenticación ante Notario se produce 14 días después del deceso del causante.

Si por la confrontación aludida debemos suponer certeza del contenido de su original (cuyo paradero se desconoce), sus efectos solamente pueden considerarse después de la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes. c) La suscripción de un documento de tal especie, si bien fue reconocida por mi mandante en su interrogatorio de parte, en el mismo se explicó su razón de ser, cuál era la de la existencia de deudas a cargo de Mendoza Sarmiento, por cuenta de las cuales no se quería correr el riesgo de embargos para la esposa (folios 104 a 106). d) El contenido de tal escrito por si mismo no es prueba de que los esposos MENDOZA CASTIBLANCO con posterioridad no hubieran convivido, por cuanto la versión de testigos oídos dentro del mismo debate probatorio no tachado y tampoco desvirtuados, fueron coincidentes en que ellos si lo hicieron, incluso hasta la muerte del causante (Declaraciones de Antonio José Cáceres Acuña, Luz María Rodríguez Burgos y Ana Herlinda Castiblanco de García)”.

VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia “por infracción a las normas contenidas en los artículos 4º, 183, 187, 252, 262 y 276 del Código de Procedimiento Civil, manifiesta en la ausencia de apreciación de la prueba documental obrante a folios 94 y a los folios 91-92 y 93 del expediente, en virtud de lo cual el a quem incurrió en manifiesto error de hecho (…) con la infracción a las normas procedimentales aludidas y por la vía indirecta, se produjo la violación de las normas sustanciales contendidas en los artículos 13 y 29 de la Constitución Política, los artículos 66, 213 y 214 del C.C., el artículo 1º de la Ley 25 de 1992, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 7º del Decreto Reglamentario 1889 de 1994”.

En la demostración se ocupa de la crítica a los documentos dejados de apreciar y afirma que “El 1º corresponde a una copia fiel del original obrante al Tomo 69 folio 295 existente en la Notaria 6ª de Bogotá, en el que aparece inscrito el matrimonio católico de José Naín Mendoza con la demandante Nelly Camelo Amézquita, celebrado el 22 de diciembre de 1972.

El 2º corresponde a fotocopia autentica del acta de audiencia celebrada por ante el Juez 21 de Familia de Bogotá, dentro del proceso de divorcio de la demandante Nelly Camelo Amézquita contra José Naín Mendoza, dentro de la cual se decreta el Divorcio- Cesación de los efectos civiles del matrimonio Católico de los citados, con fecha 2 de marzo de 1998”.

Expresa que las conclusiones que se derivan del análisis de los referidos medios de convicción son que “ a) Para la época en que la actora dice haber iniciado su convivencia con el esposo de mi mandante y causante del derecho en controversia se encontraba casada en forma legal, desde el 22 de diciembre de 1972. b) La cesación de los efectos civiles del matrimonio católico de la actora, se produjo por la causal de mutuo acuerdo con su esposo, 21 meses después del fallecimiento de su supuesto compañero permanente y causante del derecho controvertido ”.

Sostiene que el Tribunal debió establecer que “la actora mantenía un vínculo legal anterior y convivía con su legitíimo esposo José Naín Mendoza en vida del esposo de mi mandante y aún después de la muerte de éste último. Que no era posible la convivencia permanente entre la actora y el acusante del derecho en controversia y mucho menos por el espacio de tiempo que la ley requiere para considerarla idónea a percibir la sustitución pensional.

La ausencia de apreciación resaltada constituye en principio infracción a los principios y normas procedimentales referidas y como consecuencia, significó violación de normas sustanciales en cuanto tiene que ver con la necesidad de brindar protección y trato en pie de igualdad a las partes. En efecto, frente a tres documentos aportados en forma simultánea por la actora y considerados conducentes como pruebas por el a quo, solamente se apreció y por demás equivocadamente, uno de ello.

Los restantes, por sus características, auténticos y creíbles, no se tomaron en consideración”. Asevera que “a la luz de las normas del Derecho Colombiano, aplicables al estado civil de las personas, encontramos que aún en el evento de considerarse el nacimiento de un hijo procreado entre los supuestos compañeros como indicador de convivencia entre éstos, se consideraría habido dentro del matrimonio de la actora, presunción que admitiría la acción de impugnación de la paternidad por parte del esposo.

La presunción legal aquí no se ha desvirtuado y por ende no puede perderse de vista”. IX. LA RÉPLICA DE LA ACTORA Alega, en síntesis, que “la demanda de casación adolece de errores de grave envergadura, formal y de fondo, que han (sic) imposible su estudio, por lo cual solicito en forma respetuosa no CASAR la sentencia”. X. LA REPLICA DEL I.S.S. Manifiesta que “los jueces de instancia favorecieron a Nelly Camelo Amézquita; y como tal al Instituto de Seguros Sociales en este caso le es indiferente a cuál de las dos mujeres debe pagar la pensión de sobrevivientes (descontada la parte que corresponde al menor hijo del afiliado), dentro del trámite del recurso de casación no tiene motivo alguno para oponerse, pues sea que prospere el recurso extraordnario o que no prospere, en su condición de sociedad administradora del riesgo debe pagar la pensión de sobrevivientes”.

XI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En lo fundamental de las acusaciones, la censura se ocupa de tres documentos y sobre ellos, las estructura tratando de demostrar los errores en que pudo haber incurrido el Tribunal. Sin embargo, el Tribunal, con el criterio preponderante de la convivencia efectiva de pareja como modo de acceder a la sustitución pensional con posterioridad a la Constitución de 1991 y bajo el amparo del artículo 47 de la ley 100 de 1993, fundó su convicción sobre la convivencia entre el causante y su compañera permanente, en el formulario de novedades de Colsubsidio en donde el trabajador fallecido inscribe a Nelly Camelo Amézquita en dicha calidad; en las declaraciones extraproceso rendidas por María Isnelda Riveros Mayorga en diferentes fechas y en la manifestación expresa del 28 de junio de 1990 de los cónyuges sobre regulación de visitas de los hijos procreados y de quedar en libertad para convivir con cualquier persona.

De esos elementos de juicio, la censura solo se ocupa del último de los mencionados y deja intactos los demás, los cuales tienen por sí solos, la fuerza suficiente para mantener la sentencia recurrida, pues el formulario de novedades es elocuente en torno a la inscripción de Nelly Camelo Arenas como compañera permanente del pensionado Víctor Manuel Mendoza y las declaraciones extraproceso también dan cuenta de la convivencia entre las personas mencionadas.

Se sigue de lo anterior que el cargo no puede tener prosperidad alguna, en tanto se dejaron incólumes soportes esenciales del fallo impugnado, lo cual hace innecesario el examen de los medios probatorios acusados en el cargo, el cual, de consiguiente, no puede tener visos de prosperidad. Las costas son a cargo de la recurrente y a favor de las replicantes.

En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de dos millones ochocientos mil pesos ($2.800.000). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 22 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por NELLY CAMELO AMEZQUITA contra GLADYS MARLENY CASTIBLANCO FORERO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO República de Colombia � Corte Suprema de Justicia 22 11