CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CACcasacion CASACIÓN 37217 YIMI ALBERTO FORY GONZÁLEZó República de Colombia Corte Suprema de Justicia óhh PAGE 9 ó CACcasacion CASACIÓN 37217 ó YIMI ALBERTO FORY GONZÁLEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 37217 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 007 Bogotá D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil doce (2012).

VISTOS Decide la Sala acerca de la impugnación interpuesta en nombre propio por el procesado YIMI ALBERTO FORI GONZÁLEZ, en contra del auto proferido el 12 de diciembre de 2011, mediante el cual se decidió no admitir la demanda de casación interpuesta por su defensor contra la sentencia de segundo grado de 27 de mayo de esa anualidad emitida por el Tribunal Superior de Cali, con la cual confirmó la proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio lo condenó como autor del delito de homicidio agravado.

ANTECEDENTES PROCESALES Con ocasión de la muerte de Jhon Mario Hoyos Salamanca acaecida el 6 de abril de 2008 cuando luego de una discusión con YIMI ALBERTO FORY GONZÁLEZ recibió por parte de éste varios golpes y una herida por arma de fuego, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cali, mediante sentencia de 1° de febrero de 2011 lo condenó en calidad de autor del delito de homicidio agravado, a la pena principal de treinta y tres (33) años, cuatro (4) meses de prisión, así como a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, decisión que fue confirmada por el respectivo Tribunal Superior.

Contra el fallo de segundo grado interpuso el defensor recurso de casación, demanda que a través de auto de 12 de diciembre de 2011 no fue admitida por esta Sala al no ajustarse a las exigencias de lógica y adecuada argumentación dispuestas por el legislador y desarrolladas por la jurisprudencia para acceder a este mecanismo impugnaticio extraordinario.

Al momento de notificarle personalmente la decisión al procesado, actualmente recluido en el Instituto Penitenciario y Carcelario de Cali anotó: “ Apelo”. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, (ordenamiento que rigió el presente asunto), corresponde a la Corte no admitir el libelo de casación cuando advierte que no le asiste interés al impugnante, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos, o cuando fundadamente no se evidencia de fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Contrario del anterior sistema procesal de la Ley 600 de 2000 en el cual el auto mediante el cual no se admite la demanda, no tiene recurso alguno, en el inciso 2° del artículo 184 de la citada Ley 906 se señala que contra tal decisión procede la insistencia, cuyos parámetros han sido clarificados por la jurisprudencia en los siguientes términos: “…bien está precisar que de la simple lectura de los artículos 176 a 198 del nuevo estatuto procesal penal se colige que la insistencia no fue contemplada por el legislador como recurso ordinario o extraordinario.

A su vez, es también claro que este mecanismo, llamado a provocar la reconsideración de ciertas decisiones que adoptan las altas Cortes, fue introducido por primera vez al ordenamiento jurídico en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, que prescribe: “REVISION POR LA CORTE CONSTITUCIONAL. La Corte Constitucional designará dos de sus Magistrados para que seleccionen, sin motivación expresa y según su criterio, las sentencias de tutela que habrán de ser revisadas.

Cualquier Magistrado de la Corte, o el Defensor del Pueblo, podrá solicitar que se revise algún fallo de tutela excluido por éstos cuando considere que la revisión puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave. Los casos de tutela que no sean excluidos de revisión dentro de los 30 días siguientes a su recepción, deberán ser decididos en el término de tres meses”.

“A su turno, examinados los debates que precedieron la expedición de la Ley 906 de 2004, nítidamente surge que fue voluntad del legislador hacer extensivo ese mecanismo excepcional previsto para la acción de tutela al recurso extraordinario de casación en materia penal. Fue así como en las discusiones para segundo debate, el Senado de la República examinó la propuesta introducida por el Representante a la Cámara Luis Fernando Almario, en el sentido de adicionar la procedencia de un “recurso” de insistencia contra la decisión de esta Sala en la que no se selecciona una demanda de casación, propuesta justificada en los siguientes términos: “Yo si creo que por lo menos pongámosle a proceder un recurso.

Yo he redactado esto. En la parte donde dice que no procede ningún recurso lo he sustituido por esto, no será seleccionada por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el Defensor del Pueblo, la demanda y el resto sigue igual, por lo menos que exista ésa posibilidad, que si uno cree que le han violado sus derechos fundamentales y la Corte no seleccionó esa casación por lo menos que uno tenga un derecho de pataleo, aunque sea de llegada a un Magistrado o enviarle una carta, o ir a la Defensoría del Pueblo y decir, mire por favor insista ante la Corte, porque es que en tanta cantidad de cosas es muy difícil que vayan a poner cuidado a mi situación personal”.

“Propuesta que recibió aprobación de las Cámaras, introduciéndose sólo una variante frente a la intervención de la Defensoría del Pueblo, reemplazada por el Ministerio Público, tal y como se anotó en las actas correspondientes al informe para segundo debate, así: “A propuesta del Representante Almario, se prevé el recurso de insistencia ante la no selección de la demanda de casación a instancia de alguno de los Magistrados de la Sala correspondiente o del Defensor del Pueblo.

Sin embargo, los ponentes propondremos que a cambio de este último pueda hacerlo el Ministerio Público ”. “Visto lo anterior, se concluye que si bien tanto en la propuesta sometida a consideración del Congreso como en el texto finalmente aprobado, se hizo expresa mención a que se trataba de un “recurso”, no cabe duda que no es esta la naturaleza predicable de la “insistencia”, tanto por los fines a cuyo propósito sirve la figura, como por haber reservado el legislador su impulso a quienes no ostentan la calidad de intervinientes dentro del proceso penal, titulares por excelencia del derecho de impugnación. “Ciertamente, no se concibe que la facultad de “impugnar” la decisión a través de la cual no se selecciona una demanda de casación, quede radicada en cabeza de un Magistrado de la propia Sala, que como tal intervino en la discusión y aprobación de la decisión sobre la cual procedería el “recurso”.

“A su turno, tampoco puede considerarse que la insistencia sea un medio de impugnación radicado exclusivamente en cabeza del Ministerio Público que actuó al interior del proceso penal dentro del cual fue presentada la demanda de casación a la postre no seleccionada, como quiera que el ejercicio de las facultades que la ley otorga a este especial interviniente en el proceso penal a fin de que supervigile el respeto del debido proceso y de los derechos y garantías fundamentales, tiene cabal realización a su interior por vía de los instrumentos ordinarios y extraordinarios de defensa previstos para los restantes intervinientes - Fiscalía, imputado, defensor y víctima - a cuyo acceso lo autoriza la ley en las mismas condiciones y oportunidades otorgadas a ellos, sin que pueda admitirse que a diferencia de los demás cuenta con un mecanismo adicional de impugnación sólo previsto para él, en desmedro del equilibrio que el proceso ha de ofrecer a todos ellos.

“De allí que la insistencia solo pueda entenderse como un instrumento previsto para que la Sala, a instancia de los Delegados del Ministerio Público que intervienen en el trámite casacional o de alguno de los Magistrados integrantes de ella, reexamine las razones que tuvo a bien esgrimir para no seleccionar la demanda, naturaleza que precisamente es la que el legislador le atribuyó a este sui generis mecanismo judicial en pretérita ocasión frente a la acción de tutela.

“A su vez, si el objeto de debate es el acto por el cual no se selecciona la demanda, es también claro que la proposición de la insistencia compete exclusivamente al demandante, quien en razón del interés que le asiste en que el proceso sea examinado por la Corte y que hizo manifiesto al presentar la demanda de casación, puede elevar petición al Ministerio Público, a través de sus Procuradores Delegados para la Casación Penal, para que ellos examinen si por la justeza de los argumentos expuestos, deben solicitar o no a la Sala la reconsideración de su decisión, o puede provocarse por conducto de alguno de los Magistrados integrantes de la Sala que hubiere salvado el voto frente a la decisión mayoritaria de no seleccionar la demanda de casación. “Igualmente, encuentra la Sala que es potestativo del Ministerio Público o del Magistrado ante quien se formula la insistencia, optar por llevar el asunto a consideración de la Sala o denegar la petición mediante comunicación dirigida al solicitante, conclusión a la que se arriba teniendo en cuenta que en este especial trámite, aquéllos serían los encargados de llevar la vocería del peticionario en la insistencia, de suerte tal que tendrían que compartir plenamente las razones que hacen necesario que la Sala reconsidere su decisión, razón de más para que este especial mecanismo se promueva bien ante el Magistrado que se apartó de la decisión mayoritaria de no seleccionar la demanda, ora ante los Procuradores Delegados para Casación Penal, y como tales, ajenos a lo allí decidido.

“Por último, es preciso puntualizar que al no ser la insistencia un medio de impugnación, su trámite no está llamado a producir efecto alguno frente al término de prescripción de la acción penal, diverso del que naturalmente seguiría en caso de que prosperara la petición. “Dicho en otros términos, una vez notificado el auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación, la sentencia de segunda instancia contra el cual se dirige adquiere ejecutoria.

“Sólo en el evento en que formulada la insistencia por parte del Ministerio Público o de algún Magistrado, la Sala llegue al convencimiento de que debe accederse a la petición y, por ende, seleccionar la demanda, dicho término prescriptivo habrá de tenerse por no interrumpido, en tanto que solamente esa determinación conlleva dejar sin efecto el auto en el que se optó por la no selección de la impugnación extraordinaria”.

Y si bien, la insistencia no conserva una naturaleza impugnatoria, si es menester que al acudir a ella se expresen claramente las razones del disenso para establecer su viabilidad, falencia que en este caso se constata en cuanto el procesado se limitó a anotar, al firmar la notificación personal del auto que no admitió el libelo demandatorio, “ apelo ”, sin más, omitiendo ofrecer algún fundamento para rebatir las consideraciones de la Sala, lo cual impide catalogar tal situación como el mecanismo en estudio.

Así las cosas, la anotación puesta por YIMI ALBERTO FORY RODRÍGUEZ debe ser rechazada por improcedente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE RECHAZAR por improcedente la impugnación interpuesta en nombre propio por el procesado YIMI ALBERTO FORY GONZÁLEZ contra el auto del 12 de diciembre de 2011 de acuerdo a las razones dadas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase.

JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Permiso LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Recuérdese que la decisión de no seleccionar una demanda al ser "motivada" como lo exige la ley, se adopta mediante auto de Sala, y por ello, demanda del concurso de todos sus integrantes, escenario natural para que se debatan todas las tesis en favor de acceder al recurso extraordinario o para no darle curso. � Corte Suprema de Justicia. Providencia de 12 de diciembre de 2005 Rad. 24322