CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 37.215 JESÚS ANTONIO GRACIA OSPINA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 37.215 JESÚS ANTONIO GRACIA OSPINA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 37215 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 351 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil once (2011) MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 5 de mayo de 2011,el Juez 24Penaldel Circuito de Bogotá aprobó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el señor Jesús Antonio Gracia Ospina y, como consecuencia, declaró a éste autor penalmente responsable delaconducta punible de actos sexuales agravados con menor de 14 años.

Le impuso 35 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. El fallo fue apelado por la defensora y ratificado por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 17 de junio siguiente. La misma apoderada interpuso casación. La Sala se pronuncia sobre el cumplimiento de los requisitos de lógica y debida argumentación, en aras de disponer o no la admisión de la demanda respectiva.

HECHOS En entrevista rendida ante el Cuerpo Técnico de investigaciones, CTI, el 25 de septiembre de 2006, la niña PMHS, nacida el 13 de agosto de 1996, manifestó que un sábado del año 2005, cuando estaba en la casa de sus abuelos en Bogotá, Jesús Antonio Gracia Ospina, esposo de su tía (hermana de la progenitora de la menor), quien había consumido licor, con el pretexto de acostarla para que se durmiera la obligó a desnudarse, se recostó a su lado, le acarició la vagina y “ me restregó el pene por encima de mi cola… y me dejó mojada la cola como si me hubiera orinado ”.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. En audiencia realizada el 11 de noviembre de 2010por la Juez 14Penal Municipalde Control de Garantías de Bogotá,la Fiscalía imputó a Gracia Ospina la comisión dela conducta punible de acto sexual abusivo con menor de años, prevista en el artículo 209 del Código Penal (folio10). 2. El 9 de diciembre siguiente la Fiscalía radicó “ acta de preacuerdo ”, en la cual formuló Martínez Ángel cargos por la conducta señalada, adicionando el agravante del numeral 2º del artículo 211 del Código Penal.

La Fiscalía convino conceder al acusado un descuento del 50% de la pena correspondiente, que “ se hará sobre la pena a imponer por el juez de conocimiento dentro de los límites del primer cuarto punitivo establecido para ese delito ” (folio 24). 3. En audiencia del 3 de marzo de 2011 el Juzgado 24 Penal del Circuito verificó la legalidad del acuerdo y el procesado manifestó aceptarlo (folio 78).

Luego fueron proferidas las sentencias reseñadas. LA DEMANDA La defensora formulados cargos, que desarrolla así: Primero. Violación, por aplicación indebida, de los artículos 238 del Código de Procedimiento Penal y 13 y 29 de la Constitución Política, pues se incurrió en error de hecho por la indebida valoración de la prueba, porque la pena mínima debe ser de 64 meses y no los 70 fijados, por cuanto las pruebas señalan que los hechos ocurrieron en el año 2005 y resulta inexplicable que no hubiesen sido denunciados inmediatamente, además de que el procesado se encontraba bajo los efectos del alcohol, no engañó a la niña ni le ofreció dádivas, simplemente cometió un error, pero no la forzó, además de no existir antecedentes en su contra y tratarse de una persona de sanas costumbres, trabajador honrado y excelente padre de familia.

Como el juez desconoció lo anterior, erró en la valoración probatoria y desconoció, en forma grave, las reglas de dosificación de la pena intensificando el dolo, que, por el contrario, ha debido atenuarse porque los hechos sucedieron en la casa del sindicado, a consecuencia del consumo de alcohol, éste siempre estuvo atento al desarrollo de la investigación y en un gesto de arrepentimiento aceptó su responsabilidad.

Por ello, se violó la causal 1ª del artículo 207 de la Ley 600 del 2000 en concordancia con los numerales 1º y 3º del artículo 181 de la Ley 906 del 2004. Segundo. Violación de los artículos 13 y 29 de la Constitución y 238 del Código de Procedimiento Penal, por infringir la sana crítica en la valoración probatoria, en tanto no se atendió la ciencia, la lógica y la experiencia. Lo anterior, por cuanto en el proceso están demostrados los requisitos para acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues el sindicado nuncaantes había cometido delito o contravención, no tiene antecedentes, es persona trabajadora, apreciada por sus compañeros, con una hoja de vida intachable, su esposa se encuentra desempleada y requiere de los cuidados del acusado, lo que igual sucede con sus dos hijas menores.

Además, como la víctima reside en sitio lejano, su acudido no representa un peligro para ella, como tampoco para la sociedad, y dado que los hechos sucedieron antes de la vigencia de la ley de la infancia y la adolescencia, no caben las prohibiciones de ésta, todo lo cual, aunado al arrepentimiento demostrado, permite la benevolencia con un criterio de humanización. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala inadmitirá la demanda presentadapor cuantono reúne los requisitos lógicos y de debida argumentación precisados en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal.

Las razones son las siguientes: 1. La señora defensora no señaló norma alguna del Código Penal objeto de infracción, no obstante haber invocado la violación de la ley sustancial. Si bien indicó la aplicación indebida del artículo 238 del Código de Procedimiento Penal, no explicó cuál era el carácter sustancial de esta disposición, como tampoco qué relación, con las censuras presentadas, podía tener esa disposición que regula la posibilidad de impugnar las decisiones del juez de garantías cuando ejerce control de legalidad posterior a las actuaciones realizadas sin previa autorización judicial.

Igual señaló como normas infringidas los artículos 13 y 29 constitucionales, pero no presentó argumentos respecto de los actos que pudieron afectar el derecho a la igualdad de su asistido y las reglas del debido proceso. Además, las irregularidades sobre lo último han debido ser propuestas por vía de la causal de nulidad. 2. Como los hechos sucedieron en vigencia de la Ley 906 del 2004 y el juicio se adelantó bajo sus lineamientos, la recurrente ha debido invocar las causales de casación previstas en este estatuto y no las de la Ley 600 del 2000.

En los dos cargos la impugnante aludió a la causal 1ª de casación del artículo 207 de la Ley 600 del 2000, en concordancia con los numerales 1º y 3º del artículo 181 de la Ley 906 del 2004. Además de lo dicho, la contradicción, respecto de la Ley 906 del 2004, es manifiesta, por cuanto el motivo 1º establece la violación directa, y, el 3º, la indirecta, infracciones que, por oponerse, no pueden ser presentadas de manera simultánea en un mismo reproche, en tanto la infracción directa parte de reconocer la valoración probatoria del Tribunal, pues la discusión se centra exclusivamente en la escogencia hecha por el juzgador de las normas aplicables, y, por el contrario, la violación indirecta comporta el cuestionamiento sobre la forma como el funcionario contempló los medios de prueba. 3.

Cuando se acude a la violación directa, es carga del impugnante precisar la norma sustancial infringida y el sentido en que ello se hizo, es decir, si por exclusión, aplicación indebida o interpretación errónea. Si, por el contrario,se invoca la violación indirecta, se impone precisar cada uno de los medios probatorios valorados erradamente, con la concreción de si ello fue producto de un error de derecho o de hecho, además del señalamiento del falso juicio que causó el yerro: (i) si de legalidad o convicción (con la cita de las normas procesales que establecen las formas desconocidas), tratándose del error de derecho, o, (ii) si de existencia (por omisión o suposición), identidad o raciocinio, en el supuesto de error de hecho.

En el caso del yerro de raciocinio, como comporta infracción a las reglas de la sana crítica, igual se impone al demandante que indique cuál de sus componentes, leyes de la ciencia, principios lógicos, o máximas de la experiencia, fue desconocido por el Tribunal, así como las leyes, los principios o las máximas que resultaban de buen recibo.

Con nada de ello cumplió la defensa, además de que propuso las dos violaciones de manera simultánea, lo cual, por negarse una a la otra, solamente es admisible si se hace en capítulos separados y de manera subsidiaria. 4. En los cargos, la apoderada cuestiona el proceso de dosificación punitiva y la negativa a conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero, en el primer evento, parte del supuesto equivocado de que en razón del preacuerdo se imponía la fijación del tope mínimo, cuando el deber del juzgador era ubicarse dentro del ámbito de movilidad del cuarto inferior.

La pretensión, además, desconocería el propio convenio logrado con la Fiscalía, en tanto el mismo, que fue admitido por el procesado con la asesoría de la hoy recurrente, reza que la rebaja convenida del 50% de la pena “ se hará sobre la pena a imponer por el juez de conocimiento dentro de los límites del primer cuarto punitivo establecido para ese delito ” (folio 24).

Por lo demás, la demandante no demuestra error alguno respecto de las estimaciones del juzgador para haberse alejado 4 meses del límite inferior y para concluir en la no reunión del requisito subjetivo y negar la condena condicional. Simplemente opone las suyas que aspira sean prohijadas, cuando es claro que una valoración diversa ni acredita ni estructura el yerro que torna viable la casación. 5.Realmente la recurrente lo que hizo fue acudir, de manera un tanto incoherente y repetitiva, a unos alegatos de libre factura.

Tal mecanismo puede resultar admisible en las dos instancias que conforman la estructura básica de un proceso como es debido, pero resulta extraño en sede de casación, a la cual las decisiones de los jueces llegan precedidas de la doble presunción de acierto y legalidad, que, por tanto, solamente puede ser desvirtuada a partir del señalamiento y demostración de concretos errores, que de tiempo atrás la ley y la jurisprudencia han señalado, lo cual no se logra con la simple confrontación de una forma de valoración diversa, pues así se muestre razonable no estructura los yerros habilitantes de la vía extraordinaria. 6.

La Sala no admitirá la demanda porque, además de lo anotado, la revisión de lo actuado no evidencia una lesión patente a las garantías fundamentales, que impongan su intervención oficiosa. 7. Teniendo en cuenta que contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia, según lo establece el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es necesario aclarar que la Sala ha precisado la naturaleza y reglas que habrán de observarse para su aplicación de la siguiente manera: 7.1.

La insistencia no es un recurso propiamente dicho, sino un mecanismo especial, que únicamente puede ser promovido por el demandante dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual se decide no admitir la demanda de casación. 7.2. La solicitud de insistencia puede ser elevada ante el Ministerio Público por intermedio de cualquiera de sus Delegados para la casación penal, o ante uno de los Magistrados que hubiesen salvado el voto, o que no hubiese intervenido en la discusión ni suscrito el referido auto. 7.3.

Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en el que informará de ello al solicitante dentro de un plazo de quince días. 7.4.

El auto mediante el cual no se admite la demanda trae como consecuencia la firmeza de la sentencia contra la que se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conduzca a la admisión del escrito. Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada.

Contra esta determinación procede la insistencia, en los términos precisados en la parte motiva. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ PERMISO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 11