37209(23-11-11) — Corte Suprema

37209(23-11-11)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2011

Magistrado ponente: José Luis Barceló Camacho

Ley 1142 de 2007Ley 1453 de 2011Ley 1474 de 2011Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 750 de 2002Ley 750 de 2300Ley 890 de 2004Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: control por el juez, protección de garantías / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: principio de no retractación, salvo vicios del consentimiento y o violación de garantías Tesis: «[…] la jurisprudencia de la Corte ha precisado que las atribuciones del juez no se contraen a dictar, sin más, una sentencia de condena con la rebaja que corresponda, o bien a disponer la nulidad de la actuación en el evento de evidenciar un vicio que afecte el debido proceso. La Sala ha enfatizado en diversas oportunidades que la revisión que emprende el funcionario judicial no es meramente sobre aspectos formales, tales como la libertad, la comprensión o la asistencia jurídica que hubiere tenido el imputado o procesado; es por ello que ha indicado que: “… ningún procedimiento penal con fundamento en el respeto de la dignidad humana y orientado a la búsqueda de un orden justo, como lo sería el de todo Estado Social y Democrático de Derecho que se precie de serlo, podría condenar a una persona bajo el presupuesto de una verdad meramente formal, sustentada tan solo en el consenso que tanto el organismo acusador como el procesado manifiesten ante el juez de conocimiento, sin que este último tenga la posibilidad de verificar que no se hayan afectado derechos y garantías fundamentales.” Dígase, entonces, que la actuación del funcionario de conocimiento, al entrar al estudio del preacuerdo, encuentra su razón de ser en que ese mecanismo de terminación anticipada no legitima al fallador para emitir una condena que haga caso omiso de los antecedentes del proceso, pues no puede perderse de vista que la prevalencia del derecho material y las garantías fundamentales también rigen en los casos de sentencia anticipada. Es cierto, por una parte, que una de las consecuencias de acudir a la institución del preacuerdo es el impedimento que pesa sobre el procesado o imputado para retractarse de los aspectos sustanciales objeto de consenso. Pero, por la otra, también lo es que esa limitación no puede abarcar aspectos que toquen con la efectividad del derecho material, la prevalencia del derecho sustancial, el fin unificador de la jurisprudencia, lo referente al menoscabo de garantías fundamentales y el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia , finalidades amparadas por el artículo 228 de la Constitución Política. De suerte que, así como la protección de principios, derechos y garantías fundamentales pueden ser objeto de impugnación en los casos de sentencia anticipada, como lo ha decantado la jurisprudencia de la Sala , de igual manera cabe colegir que al funcionario judicial le compete su protección, como un presupuesto para la aprobación del preacuerdo o negociación. Dicha misión funcional encuentra amplio soporte legal en diversas normas, así: el artículo 131 de la Ley 906 de 2004 (así mismo lo reitera el 368, inciso primero, del mismo estatuto) establece que si el imputado o procesado hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a las garantías de guardar silencio y al juicio oral, deberá el juez de control de garantías o el juez del conocimiento verificar que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado. A su vez, el artículo 351-4 del código en mención estatuye que los preacuerdos celebrados entre la fiscalía y el acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales. Esta previsión se materializa en dos casos concretos: a través del artículo 354, norma que consagra la inexistencia jurídica de los acuerdos realizados sin la asistencia del defensor, como también por medio del 368, inciso 2º, de dicho código, que establece que si el juez advierte algún desconocimiento o quebrantamiento de garantías fundamentales, debe rechazar la alegación de culpabilidad y adelantar el procedimiento como si hubiere habido una alegación de no culpabilidad. No sobra recordar cómo la Corte Constitucional se ha ocupado de este asunto, precisando que: “El ámbito y naturaleza del control que ejerce el juez de conocimiento está determinado por los principios que rigen su actuación dentro del proceso penal como son el respeto por los derechos fundamentales de quienes intervienen en la actuación y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia (art.10); el imperativo de hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger, especialmente, a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 4), así como el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia (art. 5)” . Con fundamento en los razonamientos precedentes, surge nítido que el acto de aprobación del preacuerdo es el mecanismo a través del cual se garantiza que la emisión de fallo (al que se acoge el procesado en busca de los beneficios que le otorga la justicia premial), no sea la consecuencia de vicios de garantía, de juicio o de estructura. Por lo tanto, como la jurisprudencia de esta Corporación lo ha fijado, el examen de los términos del preacuerdo no se limita a la revisión de los requisitos meramente formales, sino que incluye el control de legalidad de lo acordado; es decir, que su función es la de constatar si lo pactado entre el acusador y el imputado o procesado no desconoce garantías fundamentales, o bien si sus precisos términos son en verdad susceptibles de consenso. Es por lo anterior por lo que al juez de conocimiento le compete entrar a verificar si existe alguna prohibición, constitucional o legal, que impida celebrar el acuerdo suscrito entre la fiscalía; de evidenciarlo así, le asiste el deber de improbar el preacuerdo, pues éste no puede rebasar los limites constitucionales y legales trazados, entre ellos, el principio acusatorio -que le exige observar la separación entre las funciones de acusar y juzgar- y el de imparcialidad . Es necesario agregar que en lo referente a las facultades del juez de conocimiento al estudiar el preacuerdo suscrito entre el imputado o acusado con la fiscalía, esta Corporación tiene dicho que: “en materia de preacuerdos y negociaciones la competencia del superior jerárquico es bastante limitada, pues no atañe directamente a discusiones probatorias sobre la participación y responsabilidad de los acusados, sino en general a la legalidad de los términos del acuerdo, a la dosificación de la pena imponible y a los mecanismos sustitutivos de su ejecución” (subraya por fuera del original). Y ha señalado, además, que: “en materia de preacuerdos y negociaciones la jurisprudencia de la Sala viene enseñando que [las facultades del funcionario judicial] no se refieren únicamente a la cantidad de pena imponible, sino a los hechos imputados y sus consecuencias, acuerdos que obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten garantías fundamentales. Los preacuerdos y negociaciones celebrados entre la fiscalía y el imputado -también ha precisado la Corte- deben regirse por los principios de lealtad y buena fe, por lo que todo aquello que constituya su objeto que no viole garantías fundamentales o se encuentre al margen de la ley ha de ser incorporado de manera integral al acta correspondiente…” . Es imperioso señalar que en el caso presente no se cuestiona la imputación fáctica ni jurídica de los hechos, los cuales el Tribunal encontró ajustados a la legalidad, sino sus consecuencias punitivas, en particular, la forma de ejecución de la sanción, toda vez que para la Corporación a quo, el acuerdo sobre la concesión de prisión domiciliaria, en lugar de la intramural, viola garantías fundamentales, en tanto, en su sentir, no se acredita su elemento subjetivo». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: fuerza vinculante Tesis: «Ahora bien, en lo que tiene que ver con los efectos del preacuerdo, dígase que el artículo 351-4 de la Ley 906 de 2004 dispone que los preacuerdos celebrados entre la fiscalía y el acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales. Para el Tribunal de Pasto, el preacuerdo objeto de estudio, en lo referente a la concesión de la prisión domiciliaria, viola garantías fundamentales, en particular el debido proceso (artículo 29 de la Constitución Política), porque en su contenido no se tuvo en cuenta la naturaleza de las conductas punibles que fueron objeto de acusación, esto es, que el procesado, a través de maniobras fraudulentas, cometió dos conductas contra la administración pública y una contra la fe pública, las cuales desprestigiaron gravemente a la administración de justicia; por lo tanto, concluye la aludida corporación, no cabe inferir que el acusado no pondrá en peligro a la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la sanción. El Tribunal sustenta su tesis en la sentencia de segunda instancia del 18 de noviembre de 2008, dictada por esta Corporación dentro del radicado No. 30539, la cual, a la vez, se apoya en el fallo del 30 de marzo de 2006 (rad. 23972) y en el auto del 14 de junio de 2002 (rad. 7026). Pues bien, la decisión referida no es aplicable al caso, porque fue proferida en el marco del proceso de tendencia mixta de la Ley 600 de 2000 y no en el acusatorio, desarrollado por la 906 de 2004, estatuto que ha regido esta actuación; dicha circunstancia es determinante a la hora de resolver el asunto que concita la atención de esta Colegiatura, toda vez que la argumentación que para el a quo viola el debido proceso fue el resultado de un preacuerdo suscrito entre la fiscalía y el procesado (apoyado por el Ministerio Público y el representante de las víctimas), figura aquella que no contemplaba el proceso penal anterior, en el cual las apreciaciones relativas a la concesión de la prisión domiciliaria eran de exclusivo resorte del funcionario judicial de instancia, mas no acordadas entre la fiscalía y el procesado». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: control por el juez Tesis: «Por lo tanto, las naturales divergencias de apreciación que pueden caber frente a un tema tan complejo como es lo referente a las condiciones personales, laborales, sociales y familiares de quien se somete a una sentencia anticipada, y el pronóstico sobre la posible reincidencia o posibilidad de eludir el cumplimiento de la pena, solamente serán idóneas para improbar el preacuerdo que versa sobre esta materia, siempre y cuando la diversa apreciación venga acompañada de la prueba fehaciente de una violación trascendente a los derechos fundamentales; dicho de otra manera, una plausible y diversa valoración judicial del presupuesto subjetivo del sustituto de la pena intramural no necesariamente convierte en violatoria de garantías fundamentales la formulada por las partes. Así las cosas, al funcionario judicial de conocimiento le corresponde ejercer el control de legalidad de lo acordado, esto es, ente otras circunstancias, determinar si el preacuerdo es el producto de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por la defensa; así mismo, tiene la posibilidad de desvirtuar la confesión, por existir vicios en el consentimiento del implicado, por pruebas deficientes, por error, fuerza, o por cualquiera otra circunstancia análoga que aparezca probada en el proceso (Corte Constitucional, sentencia C-1260 del 5 de diciembre de 2005), como también puede verificar la legalidad de la calificación jurídica de las conductas objeto de condena». PRISIÓN DOMICILIARIA - Factor Subjetivo / PRISIÓN DOMICILIARIA - Requisitos Tesis: «[…] la Corporación de primera instancia sostiene, en síntesis, que el preacuerdo viola garantías fundamentales porque no apreció que dada la gravedad de las conductas realizadas (dos contra la administración de justicia y una contra el fe pública) es posible inferir razonablemente que el procesado Roberto Ponce Córdoba constituye un peligro para la sociedad y evadirá el cumplimiento de la pena. El instituto de la prisión domiciliaria aparece regulado en el artículo 38 del Código Penal, así: “Artículo 38 Ley 599 de 2000.- La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión.- La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: (i).- Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos, (ii).- Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena, (iii).- Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: 1.- Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia, 2.- Observar buena conducta, 3.- Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que está en incapacidad material de hacerlo, 4.- Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello, y 5.- Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y la reglamentación del INPEC. [Inciso modificado por el artículo 1 de la Ley 1453 de 2011] El control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por la autoridad judicial que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia, con apoyo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, organismo que adoptará mecanismos de vigilancia electrónica o de visitas periódicas a la residencia del penado, según su competencia legal, entre otros, y que serán indicados por la autoridad judicial, para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo. Cuando se incumplan las obligaciones contraídas, se evada o incumpla la reclusión, o fundadamente aparezca que continúa desarrollando actividades delictivas, se hará efectiva la pena de prisión. Transcurrido el término privativo de la libertad contemplado en la sentencia, se declarará extinguida la sanción. PARÁGRAFO [adicionado por el artículo 2 de la Ley 1453 de 2011]. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, suministrará la información de las personas cobijadas con esta medida a la Policía Nacional, mediante un sistema único de información de conformidad con los parámetros que para tal efecto establezca el Ministerio del Interior y de Justicia en coordinación con estas entidades, dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de esta ley. A la vez, la sustitución de la prisión en establecimiento penitenciario o carcelario por la reclusión en el domicilio tiene las siguientes limitaciones, tal como así lo establece el artículo 68A del Código Penal: ARTÍCULO 68A. EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES [modificado por el artículo 13 de la Ley 1474 de 2011]: “No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores. Tampoco tendrán derecho a beneficios o subrogados quienes hayan sido condenados por delitos contra la Administración Pública, estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, utilización indebida de información privilegiada, lavado de activos y soborno transnacional. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, ni en aquellos eventos en los cuales se aplique el principio de oportunidad, los preacuerdos y negociaciones y el allanamiento a cargos.” La jurisprudencia de la Corte ha dicho de tiempo atrás que el análisis del ingrediente subjetivo de la prisión domiciliaria en verdad incluye lo relativo a la gravedad de los hechos materia de imputación o acusación, en el entendido de que la conducta desplegada, como manifestación de la personalidad, tiene incidencia en el pronóstico del cumplimiento de la pena y del peligro que el agente pueda representar para la sociedad (autos de segundo instancia del 15 de noviembre de 2001 y 26 de febrero de 2002, radicaciones No. 18788 y 19177; sentencia del 18 de noviembre de 2008, rad. 30539, entre otras). Pero también ha precisado que la mera consideración de la relevancia del bien jurídico tutelado no puede constituir el único criterio para llegar a una conclusión sobre la concurrencia del presupuesto subjetivo del sustituto penal, sino que es necesario consultar las funciones y fines de la pena que tienen que ver con la prevención general y la retribución justa. Así lo ha fijado la Colegiatura: Los fines de la pena constituyen tanto la razón como el horizonte por el cual es deber del funcionario estudiar las condiciones relativas al ‘desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado’, de que trata el artículo 38 del código penal: […] el pronóstico al que se condiciona el reconocimiento de la pena sustitutiva, por sujetarse a su vez al entorno laboral, personal, familiar o social del sentenciado, ha de conciliar el sentido y fines de la pena, de modo que en éstos pueda armonizarse la prevención general y la especial, pues si bien es tan legítimo que, en un adecuado sistema de política criminal que orienta aquella función con arreglo a los principios de protección de los bienes jurídicos, proporcionalidad y culpabilidad, el derecho penal está llamado a desempeñar una labor profiláctica en abstracto, no menos lo es que, dados los presupuestos de garantía de los derechos del procesado, también se encuentra orientado a cumplir una función de prevención especial, pero no en un sentido negativo bajo el falso entendido de que existen delincuentes irrecuperables que seguramente volverán a reincidir, sino en uno contrario en que, de manera positiva y dentro del respeto por la autonomía y dignidad del condenado se propenda hacia su resocialización. En ese orden, el diagnóstico, así relativo, que demanda la norma en que se fundamenta la pena sustitutiva, obedece ciertamente a un juicio positivo sobre esa función preventiva especial pues, a no dudarlo, los supuestos subjetivos para su reconocimiento, en la medida en que se refieren a las condiciones personales, familiares, laborales o sociales del sentenciado, deben examinarse dentro de la posibilidad que éste tenga, a futuro, de vulnerar bienes jurídicos en relación, obviamente, con dicho entorno" (la Sala subraya en esta ocasión) . Dicho de otra manera, la consideración aislada de la relevancia del bien jurídico involucrado no puede sustentar, sin más, el presupuesto subjetivo, pues de ser así habría de admitirse que quienes cometen conductas de cierta naturaleza necesariamente no pueden ser objeto de un pronóstico favorable sobre el peligro que representen para la sociedad o el cumplimiento de la sanción, conclusión que no puede ser de recibo, al menos cuando se trata de conductas contra la administración pública y la fe pública. Por el contrario, la concesión del sustituto se funda en los fines de la pena, según criterios de prevención general y especial: “Exige igualmente la norma que ‘el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena’, conclusiones que no pueden obtenerse sin estudiar los fines de la pena. El artículo 4° del Código Penal señala que la pena cumplirá funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado y que la prevención especial y la reinserción operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión. La Corte interpreta que cuando allí se declara que las funciones de prevención especial y reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión (sea esta domiciliaria o carcelaria) no se excluyen las demás funciones como fundamento de la misma pena, sino que impide que sean la prevención especial y la reinserción criterios incidentes en la determinación o individualización de la pena privativa de la libertad. Significa lo anterior que tanto para imponer, como para ejecutar la prisión domiciliaria en sustitución de la prisión carcelaria deben tenerse en cuenta también las funciones de la pena que tienen que ver con la prevención general y la retribución justa. Independientemente de las afinidades teóricas que se tengan sobre los conceptos básicos que integran las funciones de la pena, la decisión de política criminal del Estado colombiano en cuanto a los principios y los fines de la pena es la adoptada en los artículos 3 y 4 del Código Penal. Desde esa óptica, la función de "retribución justa" puede abordarse de manera general en dos estadios claramente diferenciados del proceso penal. Como criterio que influye en la determinación judicial de la pena, en cuanto es en tal momento que se define la medida de la retribución y se determina su contenido de justicia, de mano de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; y, como función vinculada a la ejecución de la pena que no puede ser dejada de sopesar cuando vaya a enjuiciarse la adopción de providencias que anticipen material y condicionalmente una parte de la privación efectiva de la libertad o la subroguen por un periodo de prueba. Igual cosa ocurre con la función de "prevención general", a través de la cual se advierte a la sociedad de las consecuencias reales que puede soportar cualquiera que incurra en una conducta punible: paradójicamente el hombre se ve compelido a proteger la sociedad mediante la amenaza a los individuos que la componen. Porque el orden jurídico es un sistema que opera bajo la formula acción - reacción, supuesto - consecuencia jurídica. Ese fin de "prevención general" es igualmente apreciable tanto para la determinación judicial de la pena como para el cumplimiento de la misma, pues se previene no solo por la imposición de la sanción, sino y sobretodo, desde la certeza, la ejemplarización y la motivación negativa que ella genera (efecto disuasivo), así como desde el afianzamiento del orden jurídico (fin de prevención general positiva)” . De manera complementaria, la jurisdicción constitucional sentenció: "[…] para el funcionario judicial, al momento de determinar el peligro que el imputado representa para la comunidad, no es suficiente la gravedad y la modalidad de la conducta punible, sino que siempre deberá valorar, bajo las finalidades que la Constitución le ha otorgado a esa clase de medidas preventivas, además de los requisitos contenidos en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, las demás circunstancias contenidas en los numerales 1 a 4 del artículo 310 ibídem" (Corte Constitucional, sentencia C-1198 de 2008). Los lineamientos precedentes, de cara al caso que concita la atención de la Corporación, conducen a señalar que la actuación hasta ahora surtida no muestra elementos de juicio a partir de los cuales se pueda inferir que el acuerdo suscrito entre el procesado y la fiscalía, en el sentido de que aquel pondrá en peligro a la comunidad y evadirá el cumplimiento de la pena, configure violación de garantías fundamentales. En efecto, para el a quo bastó la mera consideración de la gravedad del bien jurídico protegido (la administración de justicia y la fe pública) para llegar a la conclusión contraria, pero en realidad pocas reflexiones ofrece orientadas a elaborar un pronóstico razonable que deje en claro que la gravedad del delito es más que suficiente para afirmar que el acusado es un peligro para la comunidad y evadirá el cumplimiento de la pena. El juzgador de primera instancia pasó por alto que el acta de preacuerdo consideró la naturaleza de los bienes jurídicos comprometidos (fl. 132, 138, carpeta principal), como también su gravedad y repercusión en la Oficina de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación y en la ‘Cárcel de Cómbita’; fue así como la fiscalía, tras ubicar la pena por la conducta más grave en el cuarto mínimo, se apartó del límite inferior (fl. 134), para individualizarla finalmente en 75 meses de prisión, término del cual descontó su tercera parte, quedando la sanción privativa de la libertad en 50 meses, a cumplir en el domicilio. Así mismo, el acta contempló la imposibilidad de seguir el acusado incurriendo en la comisión de delitos contra la fe pública y la administración pública, dado que el fiscal Ponce Córdoba renunció a su cargo, y porque habrá de cumplir sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, de suerte que “por virtud del fallo condenatorio que se sigue en su contra, razonablemente, se infiere, [los bienes jurídicos afectados] no podrían ser atacados o puestos en riesgo por el acusado”. A todo lo anterior, agregó la fiscalía en la respectiva acta, el fuerte arraigo en la localidad, su condición de buen padre de familia a cargo de tres hijos, el hecho de estar cumpliendo a cabalidad sus obligaciones familiares (no obstante las naturales dificultades que le acarrea su condición de procesado), como también la detención preventiva en su domicilio, le permiten suponer al ente acusador que no se cumplen los elementos de peligrosidad social o incumplimiento de la pena. El a quo se opuso a dichos razonamientos tras considerar la relevancia de los bienes jurídicos involucrados, así como lo intrascendente, para el efecto de acreditar el ingrediente subjetivo que reclama la concesión de la prisión domiciliaria, la condición de padre de familia del acusado, toda vez que el sustituto de la pena intramural no se funda en la Ley 750 de 23002, y de apreciar de manera genérica el mensaje negativo que se brinda a la sociedad con el otorgamiento del beneficio, así como las oportunidades que tuvo aquél de actuar legalmente. Dichas consideraciones apenas resultan ser divergentes de las plasmadas por las partes que suscribieron el preacuerdo, pero no enseñan una violación de garantías fundamentales en los términos en que se sustentó el sustituto de la prisión intramural, además de que, dicho sea de paso, ni el representante de las víctimas, como tampoco la agente del Ministerio Público hallaron vulnerados los intereses de los perjudicados o de la sociedad; sobre esto último es necesario precisar que una tal circunstancia no puede conducir a que el funcionario judicial deba necesariamente aprobar el acuerdo; dígase, en este sentido, que el juez solamente está obligado por la Constitución y las leyes, las que, en este caso particular, le imponen el deber de demostrar de manera clara una violación de garantías, como requisito para improbar el contenido del acta. Así, el Tribunal no atina a precisar por qué el hecho de que el hoy ex funcionario judicial hubiera renunciado al cargo precisamente en la misma fecha en que fue imputado le permita poner en riesgo la fe pública o la administración pública y de justicia; tampoco argumenta cómo es que el arraigo territorial, la condición de padre de familia que atiende sus obligaciones, el cumplimiento de la detención preventiva domiciliaria hasta ahora sin contratiempos, o bien la tendencia para autocorregir sus faltas para así aceptar su responsabilidad por los hechos cometidos, no son criterios válidos para sustentar el presupuesto subjetivo de la prisión domiciliaria y, además, apuntan a un pronóstico negativo de peligrosidad social del sentenciado y del riesgo de no acoger el cumplimiento de la pena. Por el contrario, la corporación de primera instancia discurrió por consideraciones diversas a las plasmadas en el acta de preacuerdo, las cuales apoyó en un precedente jurisprudencial, proferido dentro de un marco procesal bien distinto. La Corte, por su parte, no encuentra irrazonables, menos aún violatorios de garantías fundamentales, los razonamientos contenidos en el acta de preacuerdo, con fundamento en los cuales la fiscalía y el procesado hallaron cumplidos los presupuestos subjetivos para el otorgamiento de la prisión domiciliaria. Lo anterior, por cuanto, sin desconocer la relevancia de los bienes jurídicos vulnerados, esto es la administración pública y la fe pública, ni los mecanismos empleados por el agente para cometer las infracciones, en realidad no parece posible que el procesado pueda constituir un peligro para la sociedad (entendido este concepto como la eventualidad de reincidencia en la comisión de conductas semejantes) cuando concurren las siguientes circunstancias: a) el procesado Ponce Córdoba renunció al cargo cuyo ejercicio le permitió cometer los delitos; b) se halla cumpliendo detención domiciliaria y, además, c) le es imposible vincularse como servidor público, habida cuenta de la sanción principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un término superior incluso al de privación de la libertad, así como por la imposición adicional de la sanción accesoria de pérdida del empleo público. Por otra parte, aún cuando es cierto que en esta oportunidad no se discute su condición de padre de familia para los efectos de la aplicación de la Ley 750 de 2002, ello por sí mismo no impide considerar la concurrencia de otros aspectos vinculados al anterior, como los siguientes: i) el hecho de estar cumpliendo en la actualidad sus obligaciones familiares, ii) su arraigo territorial y el de su familia, y iii) el cumplimiento de la detención domiciliaria sin contratiempos. No existe impedimento alguno para que dichas circunstancias sean tenidas como criterios válidos, como lo podrían ser otros análogos, y que bien pueden concurrir al análisis del tema en cuestión. Así, al contrario de lo que afirma el a quo, circunstancias como las reseñadas constituyen elementos de juicio válidos para formular un criterio sobre el pronóstico del comportamiento del sentenciado, frente a la sociedad y la sanción recibida. Lo cierto es que la sola consideración de la gravedad del hecho, como único argumento para negar el sustituto, conduce a una conclusión desatinada, como sería que la comisión de delitos contra la fe pública y la administración pública necesaria e ineludiblemente suponen un pronóstico negativo de peligro para la sociedad o de cumplimiento de la pena, lo que evidentemente el legislador no ha dicho. En conclusión, por no hallar la Sala que el preacuerdo objeto de análisis configure violación a garantías fundamentales habrá de revocar la determinación recurrida y, en su lugar, le impartirá confirmación». PROVIDENCIA MIGRADA DEL ANTIGUO SISTEMA DE RELATO

Proceso nº 37209 Segunda instancia 37209 Roberto Ponce Córdoba República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 37209 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error! Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 411 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011) V I S T O S La Corte resuelve el recurso de apelación formulado por el defensor del acusado Roberto Ponce Córdoba contra la determinación adoptada en primera instancia por el Tribunal Superior de Pasto, en el sentido de improbar el acuerdo suscrito con la fiscalía.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES Los hechos y actuación procesal surtida fueron resumidos por el Tribunal, así: “ El 2 de agosto de 2010, Unidades del DAS capturaron en la ciudad de Cali a Marlon Valencia Portocarrero, en virtud de orden de aprehensión emitida por la Fiscal General de la Nación, en desarrollo de un proceso de extradición a solicitud de la Embajada de los Estados Unidos de América, para que responda por los delitos federales de narcotráfico, cometidos en los años 2008 y 2009, los que eran juzgados por la Corte Distrital de los Estados Unidos, para el Estado de Columbia.

El mencionado fue recluido en la Cárcel Judicial de Cómbita (Boyacá), avanzando el proceso de extradición hasta que el 17 de noviembre de 2010, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conceptuó favorablemente sobre la solicitud en referencia, y mediante Resolución 339 del 16 de diciembre del mismo año, el Ministerio del Interior y de Justicia concedió la extradición. A las 8:36 p.m. del 5 de enero de [2011], ante el centro de Servicios Judiciales de la ciudad de Tumaco, Jessica Omaira Portilla Polo presentó la acción de hábeas corpus a favor de Marlon Valencia Portocarrro, petición que fue asumida por el abogado Roberto Ponce Córdoba, quien se desempañaba como Juez Segundo Penal Municipal para Adolescentes y Jefe del Centro de Servicios.

El mencionado funcionario omitió someter a reparto la acción y ordenar la práctica de pruebas, a sabiendas que el día siguiente sería reemplazado por la Oficial Mayor Carmen Alicia Montilla Rosero, en razón de que él disfrutaría de compensatorios. Es así, que el 6 del citado mes, se profiere una providencia concediendo la acción pública y consecuente inmediata libertad de Marlon Valencia Portocarrero, providencia que es suscrita por Carmen Alicia Montilla Rosero, en su condición de juez, y la que se ha calificado como contraria a la ley dado que el juzgado carecía de competencia territorial y, además, la situación jurídica del aludido se encontraba definida al interior de un proceso de extradición legalmente adelantado.

La providencia en referencia, fue firmada en la ciudad de La Unión el 6 de enero, puesto que Carmen Alicia Montilla Rosero se encontraba en dicha población, pese a lo cual, figuraba como suscrita en Tumaco; de igual manera, el original de la providencia se firmó en esta ciudad [Pasto] el 11 de enero siguiente. La orden de libertad de Marlon Valencia Portocarrero, no se hizo efectiva en virtud de la orden de captura con fines de extradición emitida por la Fiscalía General de la Nación. ” 1.

El 1º de abril de 2011, se llevó a cabo audiencia de legalización de la captura del indiciado Roberto Ponce Córdoba, y se le formuló imputación como determinador de los delitos de prevaricato por acción agravado y falsedad ideológica en documento público agravada, cargos que no aceptó, luego de lo cual fue afectado con medida de aseguramiento de detención domiciliaria.

Presentado el escrito de acusación, en la correspondiente audiencia adelantada ante el Tribunal Superior de Pasto, la fiscalía acusó a Roberto Ponce Córdoba como autor material del delito de prevaricato por omisión agravado (artículo 414 y 415 del Código Penal, modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004), prevaricato por acción agravado (artículos 413 y 415 del mismo estatuto, modificados por la misma norma), en calidad de determinador, y falsedad ideológica en documento público agravada (artículos 286 y 290 de la Ley 599 de 2000, modificados por los artículos 14 de la Ley 890 de 2004 y 53 de la Ley 1142 de 2007), como determinador, todas estas conductas en concurso.

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 8 y 13 de junio del año en curso; en la última de las mencionadas fechas, la fiscalía y el procesado suscribieron un preacuerdo, dentro del cual se mantuvo la imputación fáctica y jurídica, a excepción del título de participación del procesado en el delito contra la fe pública, el cual se calificó como de interviniente; así mismo, se pactó el reconocimiento al acusado de una disminución de la tercera parte de la sanción, como consecuencia del preacuerdo y la concesión de la prisión domiciliaria “ en virtud de que se dan los presupuestos del artículo 38 del Código Penal ” (folio 87 de la carpeta principal).

Así, en audiencia del 21 de julio del año en curso, el Tribunal Superior de Pasto resolvió improbar el preacuerdo, pues aún cuando encontró ajustada la imputación fáctica y jurídica de las conductas atribuidas, echó de menos una adecuada motivación de la viabilidad de la prisión domiciliaria, en especial en lo que tiene que ver con su presupuesto subjetivo.

Dicha determinación fue impugnada por las partes a través del recurso de reposición y confirmada por la Corporación de instancia. Una vez más, la fiscalía y el procesado, con fecha 22 de julio de 2011, presentaron acta de preacuerdo. En él, reiteraron la imputación fáctica y jurídica, al tiempo que complementaron la argumentación referente a la concurrencia del requisito subjetivo de la detención domiciliaria.

Este último aspecto aparece sustentado de la siguiente manera, tal como se transcribe por resultar pertinente: “ El último requisito (subjetivo) está referido a un desempeño personal, laboral, familiar o social del condenado que permita deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad, y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

Sobre el desempeño familiar, sea lo primero señalar que el acusado reside bajo el mismo techo con sus tres hijos… (17 años), … (15 años) y … (13 años), es decir que el núcleo familiar de Roberto Ponce Córdoba lo compone él -en su condición de padre- y 3 hijos que viven juntos. Los hijos del Dr. Ponce Córdoba fueron habidos dentro de la relación conyugal que subsistió con Yulieth Ayala Giraldo [en pie de página: Matrimonio que por el rito católico se verificó el 20 de noviembre de 1992 en la Parroquia Santa Mónica de Bogotá, lo anterior, según el registro civil de matrimonio de la Notaría 36 de Bogotá que se anexa], esto pese a que la misma de hecho estaba rota de tiempo atrás [en pie de página: Entrevista de Blanca Inés Portilla Portilla de 31 de marzo de 2011, recogida por el investigador de la defensa].

No obstante, la separación de los esposos Ponce Ayala, la persona que ha venido atendiendo afectiva, moral y económicamente a los menores ha sido el acusado, esto porque ha sido él quien se ha ocupado de la educación de los hijos, la formación de los menores y su cuidado personal. En la actualidad, los hijos del acusado se encuentran estudiando y es Ponce Córdoba quien atiende las cargas económicas que ello demanda [en pie de página: Certificaciones expedidas por la Tesorería del Colegio San Francisco Javier y la Dirección del Colegio San Martín de Pasto el 1º de abril de 2011, anexa], en igual sentido los costos de manutención de los menores está atribuida casi de forma exclusiva a aquel.

Ante la separación de los esposos –tanto de hecho como legal, según lo indicado en precedencia- la custodia y cuidado personal de los menores hijos la ejerce el padre, razón por la cual residen en el apartamento 406 sito en la calle 22A No. 41A – 57 (Barrio Morasurco) de la nomenclatura urbana de Pasto [pie de página: Estudio socio familiar elaborado por la trabajadora social de la Comisaría Primera de Familia de Pasto].

En cuanto a sus antecedentes personales y laborales, se tiene que Roberto Ponce Córdoba es abogado de profesión, quien gracias a tal condición se desempeñó como Juez Segundo Penal Municipal para Adolescentes de Tumaco hasta el 1º de abril de 2011 [pie de página: Renuncia presentada al cargo ante la Presidencia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto el 1º de abril de 2011, anexa] y que de los ingresos derivados de su profesión ha podido solventar hasta la fecha sus cargas económicas.

En el desempeño de su(s) empleo(s) el acusado fue merecedor de reconocimiento diversos [pie de página: De acuerdo a los documentos verbalizados por la defensa del acusado en la audiencia de imposición de medida de aseguramiento (1º de abril de 2011), el Sr. Ponce Córdoba fue objeto de reconocimiento en su condición de Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales de Tumaco o la que recibió del Brigadier de la Policía destacando su gestión cuando se desempeñó como Fiscal de la República] y jamás fue objeto de tacha [pie de página: El Dr. Roberto Ponce Córdoba, en su condición de abogado con tarjeta profesional No. 44560 del CSJ, no registra sanciones, lo anterior de acuerdo a Certificación de Antecedentes Disciplinarios de Abogado de fecha 21 de julio de 2011], aparte de lo expuesto no registra pendientes disciplinarios y/o fiscales [pie de pagina: ver certificados de antecedentes disciplinario y fiscales expedidos por la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, respectivamente, anexos al documento].

No existen elementos de juicio para inferir que el Sr. Roberto Ponce Córdoba se encuentre vinculado con organizaciones criminales o pudiera deducirse de sus antecedentes (carencia de antecedentes criminales) que continuará con actividades delictivas. Sobre este particular tópico (continuación en actividades delictivas) se tiene que los comportamientos desplegados por el acusado entrañan un ataque a bienes jurídicos como la administración pública y la fe pública, mismo que él, Sr. Ponce Córdoba difícilmente podría menoscabar en un futuro próximo o mediato, en tanto que su desvinculación de la administración judicial y la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas que se imponen por virtud del fallo condenatorio que se sigue en su contra, razonablemente, se infiere, no podrían ser atacados o puestos en riesgo por el acusado.

Por su parte, los antecedentes familiares nos muestran a ‘un buen padre de familia’, cumplidor de sus deberes y que, no obstante las vicisitudes, continúa atendiendo su rol. Por lo expresado, seria y fundadamente se infiere que el Dr. Ponce Córdoba no representa un peligro para la comunidad y resulta suficiente la privación de libertad del antes nombrado en su propio domicilio.

Finalmente debe decirse que el hecho de aceptar responsabilidad por la vía del presente preacuerdo y en el primer momento procesal en el cual se da claridad en torno de la real imputación fáctica y jurídica, es indicador de que el acusado es propenso a la autocorrección y por lo mismo se torna en muestra positiva de su personalidad, que sumadas a los antecedentes, reafirman la inferencia en torno de no representar un peligro para la comunidad.

Por otro lado, el Sr. Roberto Ponce Córdoba tiene un núcleo familiar bien definido, cuya vida desde su conformación se ha desarrollado de manera fundamental en la ciudad de Pasto [en pie de página: Al menos ello se deduce por el lugar de nacimiento de los dos últimos hijos del Sr. Ponce en virtud de los registros de nacimiento anexos], lugar en el cual, en la actualidad, los hijos desarrollan sus actividades formativas (académicas) y relaciones de amistad, razón por la cual el domicilio se fija en esta capital y la residencia en un inmueble propio, lo que permite deducir la dificultad -casi imposibilidad- de abandonarlo; todo lo cual conduce a inferir que el Sr. Roberto Ponce Córdoba no evadiría el cumplimiento de la pena, con mayor razón si en cuenta se tiene que estando en detención domiciliaria en el curso de este asunto ha cumplido con su reclusión sin novedad alguna en el domicilio varias veces citado.

Corolario de lo expuesto, se tiene que el desempeño personal, laboral, familiar y social del condenado –antecedentes al delito e incluso las conductas posteriores- permiten deducir seria, fundada y motivadamente que Roberto Ponce Córdoba no colocará en peligro a la comunidad y no evadirá el cumplimiento de la pena. Finalmente, es preciso señalar que el juez al momento de imponer una pena, debe observar el contenido del artículo tercero del Código Penal, específicamente los principios de la razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de las pena, este último principio tiene una especial relevancia, pues se enuncia diciendo que cuando el juez tenga en sus manos varias penas o modalidades de pena a imponer, en todo caso debe acudir a aquella que sea menos restrictiva para el condenado, principio aplicable a nuestro caso, en donde la prisión domiciliaría es la más adecuada para el acusado Roberto Ponce Córdoba.

Esta norma no está vedada en su aplicación cuando la imposición de la pena sea consecuencia de la celebración de un preacuerdo entre la Fiscalía y el acusado. ” DECISIÓN IMPUGNADA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, en auto del 8 de agosto de 2011 proferido en la correspondiente audiencia de verificación, resolvió improbar el nuevo preacuerdo, toda vez que, aún cuando encontró legal la imputación fáctica y jurídica, así como la pena acordada, una vez más detectó deficiencias en la justificación del requisito subjetivo de la prisión domiciliaria.

Admitió que concurre el presupuesto objetivo, pues ninguna de las tres conductas punibles atribuidas a Roberto Ponce Córdoba tiene señalada pena de prisión superior a los cinco años, como también que el acusado no registra antecedentes penales ni disciplinarios. No obstante, como quiera que el sustituto de la pena intramural no se funda en la Ley 750 de 2002, consideró irrelevante que Ponce Córdoba hubiese estado casado y hoy separado, a cargo de la manutención y educación de tres hijos menores de edad, y con domicilio en la ciudad de Pasto.

Aún así, tuvo en cuenta que aquel es abogado y ha desempeñado los cargos de Juez Segundo Penal Municipal para Adolescentes de Control de Garantías y Jefe del Centro de Servicios Judiciales de la misma ciudad, y aceptó que los antecedentes familiares y personales permiten colegir su arraigo y el de sus hijos en la ciudad antes mencionada. El juez corporativo estimó que el requisito subjetivo de la prisión domiciliaria requiere un examen conjunto de los antecedentes familiares, personales, laborales y sociales del procesado, frente a las conductas punibles imputadas, como lo enseñó la Corte, en decisión 30539 del 18 de noviembre de 2008, en la cual, según dice, se describe “ un evento similar al examinado ” y, por lo tanto, aplicable a este caso.

Así, aprecia que, como el procesado Roberto Ponce Córdoba incurrió en dos conductas contra la administración de justicia y una contra la fe pública, entonces “ no es posible deducir seria y fundadamente que no pondrá en peligro a la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la sanción, como se expresa en el preacuerdo, en el que se examinaron aisladamente cada uno de los componentes consistentes en los antecedentes familiares, personales, laborales y sociales, sin embargo no se tuvo en cuenta la naturaleza de las conductas punibles endilgadas ”.

Para ejemplificar el anterior aserto, la Corporación de instancia reseñó que el acusado acudió a maniobras fraudulentas para la comisión de los delitos, tales como “ mantener aislado el Centro de Servicios Judiciales de Tumaco el 6 de enero de este año, cortando el cable telefónico para de tal manera impedir la intervención vía fax de la Fiscalía General de la Nación, facultada para participar en el trámite de la acción pública.

Y concluyó que: “tal proceder del acusado pone en duda un pronóstico positivo sobre el efectivo cumplimiento de la pena de su parte, motivo de más para tomar inviable la pena sustitutiva que se convino. ” Lo anterior, continúa el Tribunal, debe tenerse en cuenta al ponderar los fines de la prevención general de la sanción, puesto que la concesión de la prisión domiciliaria no se compadece con el mensaje que se envía a la sociedad, ante la gravedad de los delitos cometidos por un individuo, como Ponce Córdoba, quien contó con oportunidades de encaminarse por el sendero correcto y no el de la delincuencia. En conclusión, el nuevo preacuerdo vulnera el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, porque reconoce un sustituto penal al que no tiene derecho el incriminado, sin que sea de recibo el argumento de la representante del Ministerio Público en cuanto que la no oposición de las partes e intervinientes al preacuerdo obliga al funcionario judicial.

ARGUMENTOS DE APELACIÓN Y DE LOS NO RECURRENTES 1. El defensor del acusado apeló la decisión de la Corporación consistente en improbar el preacuerdo. En sustento de su inconformidad, luego de reseñar los tipos de preacuerdo que consagra la ley y fija la jurisprudencia y de citar las leyes 1453 y 1474 de 2011 que modifican el artículo 68A del Código Penal y, según dice, amplían el margen de aplicación de los preacuerdos, concluye que en este caso no se violan derechos fundamentales, puesto que se han cumplido los requisitos del artículo 38 ibídem.

Aduce que en la imposición de la pena existe un alto grado de subjetividad por parte del funcionario judicial, y si el juez pudiera cuestionar la individualización acordada entre las partes “ sería un proceso de nunca acabar ”. Dice que en el preacuerdo se demostró el aspecto subjetivo de la prisión domiciliaría, por cuanto se acreditó que el procesado es un padre de familia, separado, que carece de todo antecedente, además de que no se está desnaturalizando la administración, porque el acusado cumplirá una pena de prisión en su domicilio, pero en todo caso privativa de la libertad.

Agrega que la norma no impone el estudio de la gravedad del delito o su modalidad, como sí lo exigen otras normas, sino los antecedentes personales, familiares y sociales del procesado, motivo por el cual no cabe hacer una interpretación restrictiva de la disposición. Luego de citar algunos apartes de la sentencia de constitucionalidad C-565 de 1993, precisa que la función de la pena no es de manera preponderante la prevención general, pues ésta se produce al tiempo de la imposición de la sanción, sino el de la resocialización del condenado, razón por la cual el análisis versa sobre los antecedentes personales del procesado.

El impugnante solicita que se revoque la determinación del Tribunal, a través de la cual improbó el preacuerdo. 2. La fiscal, como sujeto procesal no recurrente, coadyuvó la petición de la defensa, toda vez que en su sentir los principios que rigen el sistema acusatorio, entre ellos el de la dignidad humana, no han sido socavados, en la medida en que se han cumplido las directrices impuestas por la Fiscalía General de la Nación (001-2006), las cuales autorizan acordar el cumplimiento de la pena y las cuotas de la multa.

Aduce que no se ha violado el debido proceso, el cual exige que el derecho material prima sobre las formas y subraya que el preacuerdo se elaboró sobre el principio de humanización de la pena y atendiendo a la política criminal. Sostiene que la Corporación no precisó cuáles fueron las garantías fundamentales socavadas e insiste en que no se puede afirmar que se incumplan los fines de la pena, pues el procesado afrontará las serias consecuencias que acarrea su conducta.

Reitera que el preacuerdo se ciñó a las normas procesales, que se impuso una pena ejemplarizante y que no es lógico que en cada caso se deba analizar la prevención general, “ adicionalmente se estaría en contra del derecho penal de acto y no de autor, pues la sanción debe estar dirigida a sancionar la conducta y no la persona como tal ”. Solicita que se imparta aprobación al preacuerdo. 3.

La agente del Ministerio Público, como interviniente no recurrente, señala que el preacuerdo es vinculante para el juez, salvo que desconozca derechos fundamentales, y que en este caso se han cumplido los requisitos del artículo 38 del Código Penal. Precisa que el procesado se sometió a la justicia y, además, autoreguló su conducta al renunciar al cargo, y desde entonces ha cumplido con la detención domiciliaria, pues conoce las consecuencias de su incumplimiento.

Solicita que se revoque la decisión recurrida. 4. El representante de las víctimas, en la misma condición de no recurrente, indica que no se ha violado el artículo 29 de la Constitución Política y, por lo tanto, no se opone a la petición de la defensa; así mismo, pide que se tengan en cuenta los precedentes de la Corte sobre la materia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El asunto sometido a estudio de la Corte por vía del recurso de apelación consiste en dilucidar si en este caso particular el preacuerdo suscrito entre la fiscalía y el procesado violó garantías fundamentales, en punto de la acreditación del elemento subjetivo para la concesión de la prisión domiciliaria, como sustituto de la intramural.

Para la solución del caso, la Sala habrá de tener en cuenta: i) los deberes del juez de conocimiento frente al estudio del preacuerdo, ii) que en este caso la prisión domiciliaria fue el producto de un preacuerdo entre la fiscalía y el procesado, y así mismo iii) los lineamientos que ha fijado su jurisprudencia en torno al alcance del elemento subjetivo que concurre a la concesión de ese sustituto de la pena intramural. 1.

Antes de abordar de manera específica aquello que es materia del recurso de apelación, es decir, si en este caso el preacuerdo sobre la concesión de la prisión domiciliaria violó garantías fundamentales, conviene reiterar algunos aspectos referentes a los deberes y facultades del juez de conocimiento al emprender el examen de los términos en que se plasman los mecanismos de justicia consensuada (esto es, preacuerdos y negociaciones) o premial (allanamiento), institutos todos regulados en los artículos 351, 352, 356-5º y 367 de la Ley 906 de 2004), en el entendido de que la jurisprudencia de la Corte ha precisado que las atribuciones del juez no se contraen a dictar, sin más, una sentencia de condena con la rebaja que corresponda, o bien a disponer la nulidad de la actuación en el evento de evidenciar un vicio que afecte el debido proceso.

La Sala ha enfatizado en diversas oportunidades que la revisión que emprende el funcionario judicial no es meramente sobre aspectos formales, tales como la libertad, la comprensión o la asistencia jurídica que hubiere tenido el imputado o procesado; es por ello que ha indicado que: “ … ningún procedimiento penal con fundamento en el respeto de la dignidad humana y orientado a la búsqueda de un orden justo, como lo sería el de todo Estado Social y Democrático de Derecho que se precie de serlo, podría condenar a una persona bajo el presupuesto de una verdad meramente formal, sustentada tan solo en el consenso que tanto el organismo acusador como el procesado manifiesten ante el juez de conocimiento, sin que este último tenga la posibilidad de verificar que no se hayan afectado derechos y garantías fundamentales. ” Dígase, entonces, que la actuación del funcionario de conocimiento, al entrar al estudio del preacuerdo, encuentra su razón de ser en que ese mecanismo de terminación anticipada no legitima al fallador para emitir una condena que haga caso omiso de los antecedentes del proceso, pues no puede perderse de vista que la prevalencia del derecho material y las garantías fundamentales también rigen en los casos de sentencia anticipada.

Es cierto, por una parte, que una de las consecuencias de acudir a la institución del preacuerdo es el impedimento que pesa sobre el procesado o imputado para retractarse de los aspectos sustanciales objeto de consenso. Pero, por la otra, también lo es que esa limitación no puede abarcar aspectos que toquen con la efectividad del derecho material, la prevalencia del derecho sustancial, el fin unificador de la jurisprudencia, lo referente al menoscabo de garantías fundamentales y el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia, finalidades amparadas por el artículo 228 de la Constitución Política.

De suerte que, así como la protección de principios, derechos y garantías fundamentales pueden ser objeto de impugnación en los casos de sentencia anticipada, como lo ha decantado la jurisprudencia de la Sala, de igual manera cabe colegir que al funcionario judicial le compete su protección, como un presupuesto para la aprobación del preacuerdo o negociación. Dicha misión funcional encuentra amplio soporte legal en diversas normas, así: el artículo 131 de la Ley 906 de 2004 (así mismo lo reitera el 368, inciso primero, del mismo estatuto) establece que si el imputado o procesado hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a las garantías de guardar silencio y al juicio oral, deberá el juez de control de garantías o el juez del conocimiento verificar que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado.

A su vez, el artículo 351-4 del código en mención estatuye que los preacuerdos celebrados entre la fiscalía y el acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales. Esta previsión se materializa en dos casos concretos: a través del artículo 354, norma que consagra la inexistencia jurídica de los acuerdos realizados sin la asistencia del defensor, como también por medio del 368, inciso 2º, de dicho código, que establece que si el juez advierte algún desconocimiento o quebrantamiento de garantías fundamentales, debe rechazar la alegación de culpabilidad y adelantar el procedimiento como si hubiere habido una alegación de no culpabilidad.

No sobra recordar cómo la Corte Constitucional se ha ocupado de este asunto, precisando que: “ El ámbito y naturaleza del control que ejerce el juez de conocimiento está determinado por los principios que rigen su actuación dentro del proceso penal como son el respeto por los derechos fundamentales de quienes intervienen en la actuación y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia (art.10); el imperativo de hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger, especialmente, a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 4), así como el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia (art. 5) ”.

Con fundamento en los razonamientos precedentes, surge nítido que el acto de aprobación del preacuerdo es el mecanismo a través del cual se garantiza que la emisión de fallo (al que se acoge el procesado en busca de los beneficios que le otorga la justicia premial), no sea la consecuencia de vicios de garantía, de juicio o de estructura. Por lo tanto, como la jurisprudencia de esta Corporación lo ha fijado, el examen de los términos del preacuerdo no se limita a la revisión de los requisitos meramente formales, sino que incluye el control de legalidad de lo acordado; es decir, que su función es la de constatar si lo pactado entre el acusador y el imputado o procesado no desconoce garantías fundamentales, o bien si sus precisos términos son en verdad susceptibles de consenso.

Es por lo anterior por lo que al juez de conocimiento le compete entrar a verificar si existe alguna prohibición, constitucional o legal, que impida celebrar el acuerdo suscrito entre la fiscalía; de evidenciarlo así, le asiste el deber de improbar el preacuerdo, pues éste no puede rebasar los limites constitucionales y legales trazados, entre ellos, el principio acusatorio -que le exige observar la separación entre las funciones de acusar y juzgar- y el de imparcialidad.

Es necesario agregar que en lo referente a las facultades del juez de conocimiento al estudiar el preacuerdo suscrito entre el imputado o acusado con la fiscalía, esta Corporación tiene dicho que: “ en materia de preacuerdos y negociaciones la competencia del superior jerárquico es bastante limitada, pues no atañe directamente a discusiones probatorias sobre la participación y responsabilidad de los acusados, sino en general a la legalidad de los términos del acuerdo, a la dosificación de la pena imponible y a los mecanismos sustitutivos de su ejecución ” (subraya por fuera del original).

Y ha señalado, además, que: “ en materia de preacuerdos y negociaciones la jurisprudencia de la Sala viene enseñando que [las facultades del funcionario judicial] no se refieren únicamente a la cantidad de pena imponible, sino a los hechos imputados y sus consecuencias, acuerdos que obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten garantías fundamentales.

Los preacuerdos y negociaciones celebrados entre la fiscalía y el imputado -también ha precisado la Corte- deben regirse por los principios de lealtad y buena fe, por lo que todo aquello que constituya su objeto que no viole garantías fundamentales o se encuentre al margen de la ley ha de ser incorporado de manera integral al acta correspondiente… ”.

Es imperioso señalar que en el caso presente no se cuestiona la imputación fáctica ni jurídica de los hechos, los cuales el Tribunal encontró ajustados a la legalidad, sino sus consecuencias punitivas, en particular, la forma de ejecución de la sanción, toda vez que para la Corporación a quo, el acuerdo sobre la concesión de prisión domiciliaria, en lugar de la intramural, viola garantías fundamentales, en tanto, en su sentir, no se acredita su elemento subjetivo. 2.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con los efectos del preacuerdo, dígase que el artículo 351-4 de la Ley 906 de 2004 dispone que los preacuerdos celebrados entre la fiscalía y el acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales. Para el Tribunal de Pasto, el preacuerdo objeto de estudio, en lo referente a la concesión de la prisión domiciliaria, viola garantías fundamentales, en particular el debido proceso (artículo 29 de la Constitución Política), porque en su contenido no se tuvo en cuenta la naturaleza de las conductas punibles que fueron objeto de acusación, esto es, que el procesado, a través de maniobras fraudulentas, cometió dos conductas contra la administración pública y una contra la fe pública, las cuales desprestigiaron gravemente a la administración de justicia; por lo tanto, concluye la aludida corporación, no cabe inferir que el acusado no pondrá en peligro a la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la sanción. El Tribunal sustenta su tesis en la sentencia de segunda instancia del 18 de noviembre de 2008, dictada por esta Corporación dentro del radicado No. 30539, la cual, a la vez, se apoya en el fallo del 30 de marzo de 2006 (rad. 23972) y en el auto del 14 de junio de 2002 (rad. 7026).

Pues bien, la decisión referida no es aplicable al caso, porque fue proferida en el marco del proceso de tendencia mixta de la Ley 600 de 2000 y no en el acusatorio, desarrollado por la 906 de 2004, estatuto que ha regido esta actuación; dicha circunstancia es determinante a la hora de resolver el asunto que concita la atención de esta Colegiatura, toda vez que la argumentación que para el a quo viola el debido proceso fue el resultado de un preacuerdo suscrito entre la fiscalía y el procesado (apoyado por el Ministerio Público y el representante de las víctimas), figura aquella que no contemplaba el proceso penal anterior, en el cual las apreciaciones relativas a la concesión de la prisión domiciliaria eran de exclusivo resorte del funcionario judicial de instancia, mas no acordadas entre la fiscalía y el procesado.

En efecto, a través de la providencia invocada por el Tribunal Superior de Pasto como sustento de la decisión adoptada, la Corte, como sentenciador de segunda instancia, desató el recurso de apelación formulado por el entonces procesado en contra del fallo a través del cual el Tribunal Superior de Cúcuta le negó el sustituto de la prisión domiciliaria, tras sentenciarlo en primera instancia por los delitos de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y prevaricato, según hechos ocurridos en el año de 1999, en su condición de fiscal local.

En aquella oportunidad, la Sala de Casación Penal, como Tribunal de segunda instancia, fijó los alcances del presupuesto subjetivo de la prisión domiciliaria, y fue así como concluyó que dentro del análisis de las circunstancias personales, familiares, laborales y sociales del sentenciado cabían consideraciones referentes a las conductas realizadas, toda vez que ellas configuraban el reflejo de la personalidad o desempeño laboral del agente.

No obstante, cuando el sustituto de la prisión domiciliaria es objeto de preacuerdo entre la fiscalía y el procesado (lo que no ocurrió en el precedente invocado por el Tribunal Superior de Pasto), el análisis sobre la concurrencia de sus presupuestos pasa a ser competencia tanto de la fiscalía como del mismo procesado, y vinculante para el juez de conocimiento, a no ser que los términos en que se acuerde el sustituto sea violatorio de derechos fundamentales.

Lo anterior no significa, lógicamente, que el funcionario judicial deba aceptar sin más los argumentos con los que las partes sustentan lo referente a los presupuestos de la prisión domiciliaria (en particular, el ingrediente subjetivo, pues normalmente el objetivo se acredita o se descarta sin mayores dificultades); y, de manera correlativa, tampoco autoriza que aquellas puedan ofrecer cualquier suerte de razonamientos en aras de concretar el acuerdo.

Por lo tanto, las naturales divergencias de apreciación que pueden caber frente a un tema tan complejo como es lo referente a las condiciones personales, laborales, sociales y familiares de quien se somete a una sentencia anticipada, y el pronóstico sobre la posible reincidencia o posibilidad de eludir el cumplimiento de la pena, solamente serán idóneas para improbar el preacuerdo que versa sobre esta materia, siempre y cuando la diversa apreciación venga acompañada de la prueba fehaciente de una violación trascendente a los derechos fundamentales; dicho de otra manera, una plausible y diversa valoración judicial del presupuesto subjetivo del sustituto de la pena intramural no necesariamente convierte en violatoria de garantías fundamentales la formulada por las partes.

Así las cosas, al funcionario judicial de conocimiento le corresponde ejercer el control de legalidad de lo acordado, esto es, ente otras circunstancias, determinar si el preacuerdo es el producto de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por la defensa; así mismo, tiene la posibilidad de desvirtuar la confesión, por existir vicios en el consentimiento del implicado, por pruebas deficientes, por error, fuerza, o por cualquiera otra circunstancia análoga que aparezca probada en el proceso (Corte Constitucional, sentencia C-1260 del 5 de diciembre de 2005), como también puede verificar la legalidad de la calificación jurídica de las conductas objeto de condena.

En este caso concreto, la Corporación de primera instancia sostiene, en síntesis, que el preacuerdo viola garantías fundamentales porque no apreció que dada la gravedad de las conductas realizadas (dos contra la administración de justicia y una contra el fe pública) es posible inferir razonablemente que el procesado Roberto Ponce Córdoba constituye un peligro para la sociedad y evadirá el cumplimiento de la pena. 3.

El instituto de la prisión domiciliaria aparece regulado en el artículo 38 del Código Penal, así: “ Artículo 38 Ley 599 de 2000.- La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión.- La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: (i).- Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos, (ii).- Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena, (iii).- Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: 1.- Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia, 2.- Observar buena conducta, 3.- Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que está en incapacidad material de hacerlo, 4.- Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello, y 5.- Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y la reglamentación del INPEC. [Inciso modificado por el artículo 1 de la Ley 1453 de 2011] El control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por la autoridad judicial que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia, con apoyo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, organismo que adoptará mecanismos de vigilancia electrónica o de visitas periódicas a la residencia del penado, según su competencia legal, entre otros, y que serán indicados por la autoridad judicial, para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo.

Cuando se incumplan las obligaciones contraídas, se evada o incumpla la reclusión, o fundadamente aparezca que continúa desarrollando actividades delictivas, se hará efectiva la pena de prisión. Transcurrido el término privativo de la libertad contemplado en la sentencia, se declarará extinguida la sanción.

PARÁGRAFO [adicionado por el artículo 2 de la Ley 1453 de 2011]. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, suministrará la información de las personas cobijadas con esta medida a la Policía Nacional, mediante un sistema único de información de conformidad con los parámetros que para tal efecto establezca el Ministerio del Interior y de Justicia en coordinación con estas entidades, dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de esta ley.

A la vez, la sustitución de la prisión en establecimiento penitenciario o carcelario por la reclusión en el domicilio tiene las siguientes limitaciones, tal como así lo establece el artículo 68A del Código Penal:

ARTÍCULO 68A. EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES [modificado por el artículo 13 de la Ley 1474 de 2011]: “ No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores.

Tampoco tendrán derecho a beneficios o subrogados quienes hayan sido condenados por delitos contra la Administración Pública, estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, utilización indebida de información privilegiada, lavado de activos y soborno transnacional. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, ni en aquellos eventos en los cuales se aplique el principio de oportunidad, los preacuerdos y negociaciones y el allanamiento a cargos. ” La jurisprudencia de la Corte ha dicho de tiempo atrás que el análisis del ingrediente subjetivo de la prisión domiciliaria en verdad incluye lo relativo a la gravedad de los hechos materia de imputación o acusación, en el entendido de que la conducta desplegada, como manifestación de la personalidad, tiene incidencia en el pronóstico del cumplimiento de la pena y del peligro que el agente pueda representar para la sociedad (autos de segundo instancia del 15 de noviembre de 2001 y 26 de febrero de 2002, radicaciones No. 18788 y 19177; sentencia del 18 de noviembre de 2008, rad. 30539, entre otras).

Pero también ha precisado que la mera consideración de la relevancia del bien jurídico tutelado no puede constituir el único criterio para llegar a una conclusión sobre la concurrencia del presupuesto subjetivo del sustituto penal, sino que es necesario consultar las funciones y fines de la pena que tienen que ver con la prevención general y la retribución justa.

Así lo ha fijado la Colegiatura: Los fines de la pena constituyen tanto la razón como el horizonte por el cual es deber del funcionario estudiar las condiciones relativas al ‘desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado’, de que trata el artículo 38 del código penal: […] el pronóstico al que se condiciona el reconocimiento de la pena sustitutiva, por sujetarse a su vez al entorno laboral, personal, familiar o social del sentenciado, ha de conciliar el sentido y fines de la pena, de modo que en éstos pueda armonizarse la prevención general y la especial, pues si bien es tan legítimo que, en un adecuado sistema de política criminal que orienta aquella función con arreglo a los principios de protección de los bienes jurídicos, proporcionalidad y culpabilidad, el derecho penal está llamado a desempeñar una labor profiláctica en abstracto, no menos lo es que, dados los presupuestos de garantía de los derechos del procesado, también se encuentra orientado a cumplir una función de prevención especial, pero no en un sentido negativo bajo el falso entendido de que existen delincuentes irrecuperables que seguramente volverán a reincidir, sino en uno contrario en que, de manera positiva y dentro del respeto por la autonomía y dignidad del condenado se propenda hacia su resocialización. En ese orden, el diagnóstico, así relativo, que demanda la norma en que se fundamenta la pena sustitutiva, obedece ciertamente a un juicio positivo sobre esa función preventiva especial pues, a no dudarlo, los supuestos subjetivos para su reconocimiento, en la medida en que se refieren a las condiciones personales, familiares, laborales o sociales del sentenciado, deben examinarse dentro de la posibilidad que éste tenga, a futuro, de vulnerar bienes jurídicos en relación, obviamente, con dicho entorno" (la Sala subraya en esta ocasión).

Dicho de otra manera, la consideración aislada de la relevancia del bien jurídico involucrado no puede sustentar, sin más, el presupuesto subjetivo, pues de ser así habría de admitirse que quienes cometen conductas de cierta naturaleza necesariamente no pueden ser objeto de un pronóstico favorable sobre el peligro que representen para la sociedad o el cumplimiento de la sanción, conclusión que no puede ser de recibo, al menos cuando se trata de conductas contra la administración pública y la fe pública.

Por el contrario, la concesión del sustituto se funda en los fines de la pena, según criterios de prevención general y especial: “ Exige igualmente la norma que ‘el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena’, conclusiones que no pueden obtenerse sin estudiar los fines de la pena.

El artículo 4° del Código Penal señala que la pena cumplirá funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado y que la prevención especial y la reinserción operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión. La Corte interpreta que cuando allí se declara que las funciones de prevención especial y reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión (sea esta domiciliaria o carcelaria) no se excluyen las demás funciones como fundamento de la misma pena, sino que impide que sean la prevención especial y la reinserción criterios incidentes en la determinación o individualización de la pena privativa de la libertad.

Significa lo anterior que tanto para imponer, como para ejecutar la prisión domiciliaria en sustitución de la prisión carcelaria deben tenerse en cuenta también las funciones de la pena que tienen que ver con la prevención general y la retribución justa. Independientemente de las afinidades teóricas que se tengan sobre los conceptos básicos que integran las funciones de la pena, la decisión de política criminal del Estado colombiano en cuanto a los principios y los fines de la pena es la adoptada en los artículos 3 y 4 del Código Penal.

Desde esa óptica, la función de "retribución justa" puede abordarse de manera general en dos estadios claramente diferenciados del proceso penal. Como criterio que influye en la determinación judicial de la pena, en cuanto es en tal momento que se define la medida de la retribución y se determina su contenido de justicia, de mano de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; y, como función vinculada a la ejecución de la pena que no puede ser dejada de sopesar cuando vaya a enjuiciarse la adopción de providencias que anticipen material y condicionalmente una parte de la privación efectiva de la libertad o la subroguen por un periodo de prueba.

Igual cosa ocurre con la función de "prevención general", a través de la cual se advierte a la sociedad de las consecuencias reales que puede soportar cualquiera que incurra en una conducta punible: paradójicamente el hombre se ve compelido a proteger la sociedad mediante la amenaza a los individuos que la componen. Porque el orden jurídico es un sistema que opera bajo la formula acción - reacción, supuesto - consecuencia jurídica.

Ese fin de "prevención general" es igualmente apreciable tanto para la determinación judicial de la pena como para el cumplimiento de la misma, pues se previene no solo por la imposición de la sanción, sino y sobretodo, desde la certeza, la ejemplarización y la motivación negativa que ella genera (efecto disuasivo), así como desde el afianzamiento del orden jurídico (fin de prevención general positiva) ”.

De manera complementaria, la jurisdicción constitucional sentenció: "[…] para el funcionario judicial, al momento de determinar el peligro que el imputado representa para la comunidad, no es suficiente la gravedad y la modalidad de la conducta punible, sino que siempre deberá valorar, bajo las finalidades que la Constitución le ha otorgado a esa clase de medidas preventivas, además de los requisitos contenidos en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, las demás circunstancias contenidas en los numerales 1 a 4 del artículo 310 ibídem" (Corte Constitucional, sentencia C-1198 de 2008).

Los lineamientos precedentes, de cara al caso que concita la atención de la Corporación, conducen a señalar que la actuación hasta ahora surtida no muestra elementos de juicio a partir de los cuales se pueda inferir que el acuerdo suscrito entre el procesado y la fiscalía, en el sentido de que aquel pondrá en peligro a la comunidad y evadirá el cumplimiento de la pena, configure violación de garantías fundamentales.

En efecto, para el a quo bastó la mera consideración de la gravedad del bien jurídico protegido (la administración de justicia y la fe pública) para llegar a la conclusión contraria, pero en realidad pocas reflexiones ofrece orientadas a elaborar un pronóstico razonable que deje en claro que la gravedad del delito es más que suficiente para afirmar que el acusado es un peligro para la comunidad y evadirá el cumplimiento de la pena.

El juzgador de primera instancia pasó por alto que el acta de preacuerdo consideró la naturaleza de los bienes jurídicos comprometidos (fl. 132, 138, carpeta principal), como también su gravedad y repercusión en la Oficina de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación y en la ‘ Cárcel de Cómbita ’; fue así como la fiscalía, tras ubicar la pena por la conducta más grave en el cuarto mínimo, se apartó del límite inferior (fl. 134), para individualizarla finalmente en 75 meses de prisión, término del cual descontó su tercera parte, quedando la sanción privativa de la libertad en 50 meses, a cumplir en el domicilio.

Así mismo, el acta contempló la imposibilidad de seguir el acusado incurriendo en la comisión de delitos contra la fe pública y la administración pública, dado que el fiscal Ponce Córdoba renunció a su cargo, y porque habrá de cumplir sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, de suerte que “ por virtud del fallo condenatorio que se sigue en su contra, razonablemente, se infiere, [los bienes jurídicos afectados] no podrían ser atacados o puestos en riesgo por el acusado ”.

A todo lo anterior, agregó la fiscalía en la respectiva acta, el fuerte arraigo en la localidad, su condición de buen padre de familia a cargo de tres hijos, el hecho de estar cumpliendo a cabalidad sus obligaciones familiares (no obstante las naturales dificultades que le acarrea su condición de procesado), como también la detención preventiva en su domicilio, le permiten suponer al ente acusador que no se cumplen los elementos de peligrosidad social o incumplimiento de la pena.

El a quo se opuso a dichos razonamientos tras considerar la relevancia de los bienes jurídicos involucrados, así como lo intrascendente, para el efecto de acreditar el ingrediente subjetivo que reclama la concesión de la prisión domiciliaria, la condición de padre de familia del acusado, toda vez que el sustituto de la pena intramural no se funda en la Ley 750 de 23002, y de apreciar de manera genérica el mensaje negativo que se brinda a la sociedad con el otorgamiento del beneficio, así como las oportunidades que tuvo aquél de actuar legalmente.

Dichas consideraciones apenas resultan ser divergentes de las plasmadas por las partes que suscribieron el preacuerdo, pero no enseñan una violación de garantías fundamentales en los términos en que se sustentó el sustituto de la prisión intramural, además de que, dicho sea de paso, ni el representante de las víctimas, como tampoco la agente del Ministerio Público hallaron vulnerados los intereses de los perjudicados o de la sociedad; sobre esto último es necesario precisar que una tal circunstancia no puede conducir a que el funcionario judicial deba necesariamente aprobar el acuerdo; dígase, en este sentido, que el juez solamente está obligado por la Constitución y las leyes, las que, en este caso particular, le imponen el deber de demostrar de manera clara una violación de garantías, como requisito para improbar el contenido del acta.

Así, el Tribunal no atina a precisar por qué el hecho de que el hoy ex funcionario judicial hubiera renunciado al cargo precisamente en la misma fecha en que fue imputado le permita poner en riesgo la fe pública o la administración pública y de justicia; tampoco argumenta cómo es que el arraigo territorial, la condición de padre de familia que atiende sus obligaciones, el cumplimiento de la detención preventiva domiciliaria hasta ahora sin contratiempos, o bien la tendencia para autocorregir sus faltas para así aceptar su responsabilidad por los hechos cometidos, no son criterios válidos para sustentar el presupuesto subjetivo de la prisión domiciliaria y, además, apuntan a un pronóstico negativo de peligrosidad social del sentenciado y del riesgo de no acoger el cumplimiento de la pena.

Por el contrario, la corporación de primera instancia discurrió por consideraciones diversas a las plasmadas en el acta de preacuerdo, las cuales apoyó en un precedente jurisprudencial, proferido dentro de un marco procesal bien distinto. La Corte, por su parte, no encuentra irrazonables, menos aún violatorios de garantías fundamentales, los razonamientos contenidos en el acta de preacuerdo, con fundamento en los cuales la fiscalía y el procesado hallaron cumplidos los presupuestos subjetivos para el otorgamiento de la prisión domiciliaria.

Lo anterior, por cuanto, sin desconocer la relevancia de los bienes jurídicos vulnerados, esto es la administración pública y la fe pública, ni los mecanismos empleados por el agente para cometer las infracciones, en realidad no parece posible que el procesado pueda constituir un peligro para la sociedad (entendido este concepto como la eventualidad de reincidencia en la comisión de conductas semejantes) cuando concurren las siguientes circunstancias: a) el procesado Ponce Córdoba renunció al cargo cuyo ejercicio le permitió cometer los delitos; b) se halla cumpliendo detención domiciliaria y, además, c) le es imposible vincularse como servidor público, habida cuenta de la sanción principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un término superior incluso al de privación de la libertad, así como por la imposición adicional de la sanción accesoria de pérdida del empleo público.

Por otra parte, aún cuando es cierto que en esta oportunidad no se discute su condición de padre de familia para los efectos de la aplicación de la Ley 750 de 2002, ello por sí mismo no impide considerar la concurrencia de otros aspectos vinculados al anterior, como los siguientes: i) el hecho de estar cumpliendo en la actualidad sus obligaciones familiares, ii) su arraigo territorial y el de su familia, y iii) el cumplimiento de la detención domiciliaria sin contratiempos.

No existe impedimento alguno para que dichas circunstancias sean tenidas como criterios válidos, como lo podrían ser otros análogos, y que bien pueden concurrir al análisis del tema en cuestión. Así, al contrario de lo que afirma el a quo, circunstancias como las reseñadas constituyen elementos de juicio válidos para formular un criterio sobre el pronóstico del comportamiento del sentenciado, frente a la sociedad y la sanción recibida.

Lo cierto es que la sola consideración de la gravedad del hecho, como único argumento para negar el sustituto, conduce a una conclusión desatinada, como sería que la comisión de delitos contra la fe pública y la administración pública necesaria e ineludiblemente suponen un pronóstico negativo de peligro para la sociedad o de cumplimiento de la pena, lo que evidentemente el legislador no ha dicho. 4.

En conclusión, por no hallar la Sala que el preacuerdo objeto de análisis configure violación a garantías fundamentales habrá de revocar la determinación recurrida y, en su lugar, le impartirá confirmación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR la determinación adoptada el 8 de agosto de 2011 por el Tribunal Superior, por medio de la cual improbó el preacuerdo suscrito entre el procesado y la fiscalía el 22 de julio de 2011.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, IMPARTIR APROBACIÓN al mencionado preacuerdo. Notificadas a las partes en estrados, devuélvase la actuación al despacho de origen para que continúe con el trámite pertinente. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia del 27 de abril de 2011, radicación No. 34829. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de octubre de 2008, radicación No. 29979. � Corte Suprema de Justicia, ibid. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 8 de julio de 2009, radicación No. 31531. � Corte Constitucional, sentencia C-516 de 2007, citada por la Sala en la sentencia del 27 de octubre de 2008, rad. 29979.

Postura similar había sido expuesta en la sentencia C-591 de 2005, y así mismo había sido anticipada en la C-425 de 1996, referida al Código de Procedimiento Penal de 1991. � Ibid, rad. 29979 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 29 de abril de 2008, radicación No. 29530 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 3 de octubre de 2007, radicación No. 28381 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 22 de junio de 2011, radicación No. 35943. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de julio de 2004, radicación No. 17712.