CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Única Instancia 28.141 Edgar Eulises Torres Murillo Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda Instancia 37.205 Javier Carrizosa C. Corte Suprema de Justicia Proceso nº 37205 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 340 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011) VISTOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por la defensa, contra la sentencia emitida el 2 de agosto de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante el cual condenó al doctor JAVIER ANDRÉS CARRIZOSA CAMACHO en su condición de ex Fiscal Primero del Centro de Atención Integral a Víctimas de Agresión Sexual CAIVAS de Bucaramanga, por el delito de prevaricato por acción.

HECHOS Y ANTECEDENTES Fueron narrados por la fiscalía en el escrito de acusación de la siguiente manera, “MARÍA DE LOS ÁNGELES MAESTRE ARIZA, universitaria de 19 años de edad, el 31 de octubre del 2008 se encontraba en la discoteca “RIPLAY”, entre otros, con el docente GERMÁN SAMIENTO. En las primeras horas de la mañana del 01 de noviembre, MARÍA DE LOS ÁNGELES, en estado de embriaguez, fue llevada por el profesor SARMIENTO al apartamento de él ubicado en la calle 48 No. 28-27 apto 502.

Según el profesor la llevó por el estado de embriaguez en que ella se encontraba para que se tomara un Alka Seltzer. MARÍA DE LOS ÁNGELES amaneció tan solo con su ropa interior en el apartamento del profesor. En horas de la noche del mismo día MARÍA DE LOS ÁNGELES denunció al profesor SARMIENTO por haberla accedido carnalmente en estado de embriaguez y en incapacidad de resistir.

La investigación correspondió a la Fiscalía Primera Seccional a cargo del Dr. JAVIER CARRIZOSA CAMACHO, quien luego de entrevistas y dictámenes periciales decidió archivar la investigación con fundamento en el Art. 79 del C.P.P. por no existir evidencias o elementos probatorios o información legalmente obtenida que permitiera atribuirle responsabilidad al indiciado GERMÁN SARMIENTO”.

En razón del archivo ordenado la víctima MARÍA DE LOS ÁNGELES MAESTRE ARIZA presentó denuncia penal en contra del ex fiscal JAVIER CARRIZOSA por el presunto delito de prevaricato por acción, siendo asignada a la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal bajo el radicado 680016000160200908209, quien adelantó la investigación correspondiente y decidió formular imputación en audiencia realizada el 20 de agosto de 2010 en la cual el procesado no aceptó los cargos.

Mediante escrito radicado el 7 de septiembre de 2010 el delegado de la fiscalía presentó acusación en contra de JAVIER CARRIZOSA por el presunto punible de prevaricato por acción descrito en el artículo 413 del Código Penal, audiencia que se realizó el día 20 de octubre de 2010 para luego adelantar audiencia preparatoria el 30 de noviembre del mismo año. Con base en la actuación procesal efectuada y el material probatorio recaudado dentro del juicio oral, mediante sentencia de 2 de agosto de 2011, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga decidió “ condenar a JAVIER ANDRÉS CARRIZOSA CAMACHO, de las condiciones civiles consignadas en esta providencia, como autor responsable del delito de prevaricato por acción previsto en el artículo 413 del Código Penal ” proveído que fue apelado por la defensa y sustentado dentro del mismo acto procesal de manera oral y pública.

IDENTIDAD DEL PROCESADO JAVIER ANDRÉS CARRIZOSA CAMACHO, identificado con cédula de ciudadanía No. 91.488.532 de Bucaramanga, nacido en Bogotá el 7 de abril de 1976, hijo de Gladys María Camacho y Jesús Ángel Carrizosa Franco, abogado egresado de la Universidad Autónoma de Bucaramanga, vinculado a la Fiscalía General de la Nación desde el año 2004 en calidad de Fiscal Local de Bogotá, para luego ser designado Fiscal Seccional de Barrancabermeja y finalmente Fiscal Primero del Centro de Atención Integral a Víctimas de Agresión Sexual CAIVAS.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La sentencia de carácter condenatorio proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga se fundamentó en el convencimiento al que llegó la Sala sobre la responsabilidad penal en cabeza de JAVIER ANDRÉS CARRIZOSA, pues éste “ profirió una resolución manifiestamente contraria a la ley, toda vez que efectuó una apreciación sesgada y parcializada de los medios probatorios hasta ese momento allegados a la actuación preliminar que como fiscal Primero del CAIVAS de esta ciudad adelantaba contra Germán Enrique Sarmiento Ruiz ”.

Señaló que según lo dispuesto por esta Sala en decisiones anteriores, la comprobación del tipo objetivo exige la constatación de tres elementos básicos: la calidad de servidor público, la competencia funcional a partir de la cual se profiere la decisión cuestionada y que ésta última irrumpa de manera diáfana como ostensiblemente ilegal. Indicó que los dos primeros elementos no suscitan controversia alguna ya que la fiscalía y la defensa acordaron tener como probada la calidad de Fiscal Delegado ante los jueces del Circuito de Bucaramanga que ostentaba el acusado y bajo esta premisa no se generó discusión frente a la competencia funcional que ejercía JAVIER CARRIZOSA al momento de emitir la decisión que se discute.

Sostuvo que el tercer elemento constitutivo del tipo objetivo también se encuentra presente pues la valoración de acuerdo con la sana crítica de los elementos probatorios presentes en la indagación que adelantaba el procesado como fiscal delegado, permiten sostener más allá de toda duda, la manifiesta ilegalidad de la orden de archivo por la supuesta imposibilidad de determinar o establecer el sujeto activo de la actividad delictiva.

Manifestó que el material probatorio recaudado al momento de ordenar el archivo, especialmente el informe pericial del reconocimiento médico legal, la entrevista de la profesional médica que atendió a la víctima, el informe pericial de seminología y el informe del examen forense psiquiátrico eran suficientes para inferir razonablemente que el indiciado en dichas averiguaciones era probablemente autor del delito de acceso carnal con incapaz de resistir y en consecuencia la actuación que se debía adelantar era la formulación de imputación. Añadió que en la resolución discutida se descartó la denuncia con base en circunstancias accesorias que no desvirtuaban los indicios en contra del docente SARMIENTO RUIZ como quiera que el lugar donde descendió MARÍA DE LOS ÁNGELES del carro así como otras inconsistencias en su dicho, no eran suficientes para suprimir las evidencias aportadas en la delación. Resaltó que en el proveído que ordenó el archivo de las diligencias se indicó que no había sido posible verificar la existencia de un delito cuando los exámenes médico periciales y psicológicos ofrecían indicios graves sobre la existencia de un acceso carnal en incapaz de resistir.

Así mismo se tenían elementos suficientes para sostener que el docente GERMÁN ENRIQUE SARMIENTO era el presunto responsable de tal delito toda vez que esa madrugada del 1° de noviembre la víctima había pernoctado en casa del indiciado hasta las 11:30 de la mañana aproximadamente. Reiteró que la imposibilidad de realizar la prueba de ADN por falta de células apropiadas y la ausencia de recuerdos de la víctima sobre cualquier interacción erótica no son suficientes para descartar los demás indicios que mostraban la existencia del delito y la probable responsabilidad del indiciado motivo por el cual -concluyó el Tribunal- era evidente que el archivo de la investigación fue manifiestamente contrario a la ley al obviar el material probatorio existente dentro del expediente.

Consideró el a quo que se satisface el aspecto subjetivo del prevaricato por acción por cuanto se evidencia una actuación dolosa en la parcialidad de la valoración probatoria ya que otorgó plena convicción a la versión del investigado y descartó los indicios existentes, actitud inaceptable para un funcionario de su trayectoria que conoce perfectamente las reglas de la sana crítica como elemento para la valoración probatoria.

Concluyó que el enjuiciado conocía el contenido y alcance del artículo 79 de la Ley 906 de 2004 pues él mismo hizo referencia a las reglas jurisprudencias que complementan dicha norma, y añadió que el análisis probatorio no revestía mayor complejidad ni conocimientos especiales por lo que era evidente la necesidad de proseguir con la indagación penal y no renunciar a ella a través del archivo ordenado.

En cuanto a los elementos de convicción allegados por la defensa manifestó que los mismos no descartaban la indiscutible ilegalidad de la decisión comoquiera que había elementos probatorios que permitían inferir la responsabilidad del indagado, y añadió que el archivo de la indagación preliminar decidido por la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura no descarta la responsabilidad penal del aforado.

LA IMPUGNACION En audiencia de lectura de fallo realizada el 2 de agosto de 2011, el abogado defensor interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sustentando el mismo de manera oral dentro de la misma diligencia. Indicó que según los distintos pronunciamientos de esta Sala el prevaricato por acción debe ser resultado de una decisión ostensible, patente, groseramente contraria a la norma aplicable situación que no se evidencia en este caso, inicialmente, porque la orden de archivo no tiene naturaleza de resolución, dictamen o concepto según lo prescrito por el texto legal, pero además porque la decisión en ella contenida no es manifiestamente contraria a la ley sino resultado de una de varias interpretaciones frente a la tipicidad del delito aquí discutido, argumento que complementó añadiendo la inexistencia de dolo en cabeza de JAVIER CARRIZOSA.

Realizó un recuento de la normatividad y jurisprudencia aplicables al procedimiento de archivo de las diligencias, analizando los elementos de convicción existentes en el proceso especialmente las decisiones de otros funcionarios que prosiguieron con la investigación y de aquellos que estuvieron de acuerdo con la decisión de archivo. Argumentó que el texto legal hace referencia a la orden de archivo cuando el fiscal encuentra que no es posible demostrar la existencia del delito en donde se deben incluir todas las causales de exclusión de la responsabilidad indicando su desacuerdo con lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-1154 de 2005.

Hizo un llamado por la aplicación del principio in dubio pro reo toda vez que los elementos probatorios existentes dentro de la indagación generaban duda sobre la responsabilidad penal del docente GERMÁN SARMIENTO, en tanto se debe aplicar el mismo principio toda vez existe duda sobre la actuación dolosa y manifiestamente contraria a la ley que se habría generado en la orden de archivo cuestionada.

Introdujo en su argumento el error invencible como causal que exonera la responsabilidad para sostener que el acusado, pese a su éxito profesional, es aún muy joven y no tiene la experiencia suficiente por lo que pudo haber incurrido en un error al momento de evaluar el material probatorio recaudado, circunstancia que excluiría la responsabilidad penal de JAVIER CARRIZOSA.

Concluyó haciendo un extenso análisis de la sentencia apelada y de los hechos probados dentro del proceso para indicar que la decisión debatida puede considerarse cuestionable o permitir varias interpretaciones, pero nunca se puede endilgar que la misma es manifiestamente contraria a la ley y mucho menos es factible predicar dolo en su actuación habida cuenta que la decisión contenía un relato completo de los hechos y de la totalidad de elementos de convicción recaudados, lo que demuestra la buena fe y diligencia del ex fiscal al momento de dirigir la indagación preliminar, característica que lo llevó a considerar oportuna la orden de archivo de las diligencias.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES La fiscalía Dentro del mismo acto procesal el delegado de la fiscalía descorrió el traslado para oponerse a los argumentos elevados por la defensa y solicitar la confirmación del fallo condenatorio aclarando inicialmente algunas apreciaciones previas hechas en cuanto al interés del ministerio público, la importancia del archivo de diligencias en el proceso disciplinario, la ausencia de antecedentes y la reanudación de la investigación, elementos que no tienen relación directa con el fondo del asunto aquí analizado.

Señaló que contrario a lo alegado, la orden de archivo tiene carácter de resolución según lo dispuesto por el estatuto de la Fiscalía General de la Nación, razón por la cual no se estaría contrariando el tenor literal del tipo penal y añadió que la Fiscalía debía hacer referencia constante al proceso adelantado contra GERMÁN SARMIENTO ya que fue en dicho contexto en que se materializó la actuación delictual.

Se refirió al trabajo en equipo al que acostumbraba el ex fiscal JAVIER CARRIZOSA para manifestar que el mismo no puede entenderse como eximente de responsabilidad penal ya que la decisión de archivar o no estaba en cabeza del acusado y añadió que sus colaboradores otorgaron testimonios a su favor en razón de la cercanía que tenían, lo que no es suficiente para descartar la manifiesta ilegalidad de la decisión. Recordó que el prevaricato no es un juicio de acierto sino un juicio de legalidad el cual no se logra superar en estas diligencias ya que era evidente la inexistencia de los presupuestos del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal que fundamentaran una orden de archivo.

Añadió que la defensa alega inexistencia de la tipicidad objetiva por no existir elementos que caracterizaban el hecho como delito, apreciación alejada del material recaudado en donde se evidenciaba la probable existencia de un delito y la posible autoría de GERMÁN SARMIENTO. En cuanto a la asimilación entre el archivo de las diligencias y la resolución inhibitoria sostuvo la fiscalía que son instituciones totalmente distintas limitándose la primera a un análisis de la tipicidad objetiva mientras la segunda incluía un estudio sobre las causales de ausencia de responsabilidad y del elemento subjetivo del tipo.

Concluyó su intervención insistiendo en la evidente ilegalidad del archivo por ser contraria a los presupuestos previstos en la norma penal y en la jurisprudencia, a lo cual añadió que el dolo se hace presente “ de comparar la norma jurídica, los hechos con la solución que se le da al caso y desconociendo los requisitos probatorios o actos probatorios y las normas jurídicas que debía aplicar en ese caso concreto ”.

Representante de víctima De forma inmediata se otorgó la palabra al representante de la víctima quien manifestó acoger los planteamientos hechos por la Fiscalía y oponerse a los alegatos de la defensa añadiendo que el acusado aceptó que de los elementos de convicción recopilados se podía inferir la existencia de un delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, pero que no era posible determinar que su autoría radicaba en GERMÁN SARMIENTO, consideración que de ser cierta debía tramitarse según lo previsto por el artículo 332 de la ley 906 de 2004 mediante solicitud de preclusión y no a través del archivo de las diligencias.

Insistió que los informes periciales médico y de seminología allegados por el Instituto Nacional de Medicina Forense otorgaban suficientes indicios sobre la existencia del punible y la posible autoría del docente, elementos que fueron abruptamente obviados por el acusado, quien en contra de lo dispuesto por la ley procesal emitió decisión groseramente contraria al ordenamiento jurídico, razones por las cuales solicita mantener el fallo condenatorio emitido por el Tribunal de Bucaramanga.

Ministerio Público Seguidamente se otorgó la palabra al Ministerio Público quien compartió lo manifestado por la defensa y solicitó a esta Corte declarar inocente a JAVIER CARRIZOSA CAMACHO por el delito de prevaricato por acción con base en la ausencia de móvil, la presunción de inocencia y la buena fe. Llamó la atención sobre varios elementos que no fueron discutidos o debatidos durante el proceso y que aportan a la decisión de archivo ordenada por el procesado, especialmente la actitud de la presunta víctima y la falta de claridad sobre el lapso transcurrido dentro de la discoteca en donde un tercero pudo haber ultrajado la persona de MARÍA DE LOS ÁNGELES.

Señaló que el incriminado actuó apegado a los elementos materiales de prueba y evidencia física que le fueron aportados y realizó un estudio consciente y detallado en compañía de su equipo de trabajo para concluir que la mejor decisión era el archivo de la investigación. Argumentó que la conclusión a la que arribó el Tribunal en cuanto el ex fiscal no debía ordenar el archivo no es suficiente para demostrar la existencia del dolo como elemento constitutivo del tipo penal ya que no se demostró el conocimiento y la voluntad del acusado lo que se puede enmarcar en una equivocación de buena fe que se encuentra amparada por la ley, y la cual se subsana mediante la doble instancia a partir de los recursos de apelación e incluso de casación. Reiteró sus argumentos esgrimidos en los alegatos finales en cuanto no podían admitirse como pruebas aquellas trasladadas por la Fiscalía en violación de los artículos 377, 379 y 381 del Código de Procedimiento Penal toda vez que las mismas no se practicaron en audiencia de juicio oral.

Exhortó a esta Corte para que se haga un estudio pormenorizado de la presunta violación de las normas procesales al haberse introducido en el material probatorio una serie de elementos que no fueron debatidos en juicio y con base en los cuales se profirió condena en contra de JAVIER CARRIZOSA. LA CORTE CONSIDERA Es competente la Corte Suprema de Justicia para resolver el recurso de apelación propuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga al tenor de los dispuesto en los artículos 32.3 y 177.2 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal).

De conformidad con el artículo 204 ibídem la presente decisión se concretará a los asuntos objeto de impugnación y a aquellos que les resulten indivisiblemente vinculados. Respuesta a los argumentos del apelante Dentro de márgenes razonables en la interpretación de la ley sustantiva en relación con la labor de decidir (de decir el derecho), lo que el ordenamiento jurídico espera de los funcionarios de las distintas Ramas del poder público, entre ellas la rama judicial por antonomasia (fiscales, jueces, y agentes del Ministerio Público) y en general de quienes cumplen funciones que tienen que ver con la contemplación probatoria y la aplicación del ordenamiento jurídico, es que acierten a la hora de la valoración material y jurídica de las pruebas del proceso y en la aplicación del derecho vigente al caso específico.

Así, cuatro son los referentes de exigibilidad: Acierto en la contemplación material de las pruebas Acierto en la contemplación jurídica de las pruebas Acierto en la legalidad de los procedimientos Acierto en la aplicación de las normas sustantivas. Ello es lo que se conoce como el amparo presuntivo de acierto y legalidad del que gozan las decisiones judiciales; el delito de prevaricato por acción se estructura cuando el servidor público en ejercicio de sus funciones profiere dictamen, resolución, acto administrativo, providencia judicial o concepto que de manera manifiesta se aparte del sentido de la norma jurídica llamada a regular el caso, con lo cual afecta tanto la credibilidad y la integridad de la administración pública como el funcionamiento del sistema jurídico, tipo penal que –afectado en su punibilidad por la L 890/04- se encuentra consagrado en los siguientes términos: Ley 599 de 2000.

Artículo 413.- El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

De acuerdo con lo anterior los supuestos normativos para que se estructure el tipo objetivo son la concurrencia de un sujeto activo calificado, es decir, tener la calidad servidor público; como sujeto pasivo el Estado y la Sociedad; el bien jurídico que este delito viola o pone en peligro es la administración pública en su específica versión de exigir el respeto de la autoridad a la ley y el derecho; la conducta consiste en conceptuar, proferir el dictamen o la resolución ilegal y como elemento normativo, además de los anteriores, la expresión “manifiestamente contrario a la Ley”.

Esta Sala ha reiterado que cuando se imputa el delito de prevaricato a un servidor judicial porque se cuestiona la interpretación o aplicación de una norma, se exige “ (…) que dicha conducta prohibida se realiza, desde su aspecto objetivo, cuando se presenta un ostensible distanciamiento entre la decisión adoptada por el servidor público y las normas de derecho llamadas a gobernar la solución del asunto sometido a su conocimiento.

También ha señalado la Sala que al incluir el legislador en la referida descripción un elemento normativo que califica la conducta, el juicio de tipicidad correspondiente no se limita a la simple y llana constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió, sino que involucra una labor más compleja, en tanto supone efectuar un juicio de valor a partir del cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible por lo cual, como es apenas natural, quedan excluidas de esta tipicidad aquellas decisiones que puedan ofrecerse discutibles en sus fundamentos pero en todo caso razonadas, como también las que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas por manera que no se revelan como manifiestamente contrarias a la ley.

Tiene dicho la Sala que a la hora de hacer el examen de la conducta prevaricadora se ha de observar que su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta.

Otro aspecto que se debe tener en cuenta es el referido a las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, situaciones en las que no es dable considerar la decisión judicial como propia del prevaricato, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución. Como se dijo atrás, el delito de prevaricato por acción tiene como sujeto pasivo la sociedad y por ese camino el Estado porque, si bien es cierto que el particular puede padecer las consecuencias de una conducta de tal naturaleza, no lo es menos que cuando la administración pública como bien jurídicamente tutelado se resquebraja, se modifica o altera y, por tanto se torna en disfuncional, dicha afectación individual la sufre el ciudadano pero como miembro de un grupo social que espera probidad y rectitud de los administradores de la justicia. Por esa razón la Ley 270 de 1995 dispone en el artículo 1 que “ La administración de justicia es la parte de la función pública que cumple el Estado encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia naciona l”.

La Jurisprudencia de esta Sala ha precisado que: “ En general, como importante punto de partida, se puede admitir que el bien jurídico tutelado que se estudia es ofendido cuando se atenta contra la buena marcha de la administración pública, es decir, cuando su organización, estructura o funcionalidad son distorsionadas o víctimas de otros rumbos.

Desde luego que dada la amplitud del concepto administración pública, íntimamente vinculada con los intereses y derechos ciudadanos, se hace menester especificar, según la conducta concretamente desplegada. En el delito de prevaricato, no hay duda alguna en cuanto la socieda d, y por esa vía el Estado, sufre las consecuencias del funcionario que se aparta de la Constitución cuando da preeminencia al interés particular -así sea el suyo, aparte del de uno o varios de los sujetos procesales- sobre el general; olvida que debe cumplir con una de las funciones esenciales del Estado cual es la de servir a la comunidad y mantener un orden justo; se aparta de las normas superiores y de la ley; en las actuaciones judiciales deja de lado el debido proceso o proceso justo; se aleja de su obligación que, como persona y ciudadano, tiene de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia; tacha con su conducta el juramento por el cual ha prometido cumplir sus deberes y defender la Carta; no recuerda que está al servicio del Estado y de la comunidad; se le escapa que su intervención o actuación en los asuntos penales -que se integran al proceso- tienen que estar sometida al imperio de la ley.

De otra parte es menester señalar que en virtud de los artículos 21 y 22 de la ley 599 de 2000 el prevaricato por acción sólo admite la modalidad dolosa y se presenta cuando la decisión manifiestamente contraria a la ley se profiere de manera voluntaria y consciente sobre la vulneración al bien jurídico de la administración pública, razón por la cual en el dolo debe coexistir el conocimiento de la manifiesta ilegalidad de la decisión y la conciencia que con ella se adopta una medida ostensiblemente contraria a la recta administración de justicia, no obstante para su configuración no sea necesaria la demostración de una finalidad específica, la que si bien puede ser relevante en la demostración de la culpabilidad, su falta de acreditación no conduce a declarar la irresponsabilidad del procesado.

En cuanto a los elementos constitutivos del prevaricato por acción en su aspecto subjetivo ha sido reiterada la posición de esta Sala en los siguientes términos, “El actuar doloso en el prevaricato, como viene en juzgarlo la Sala, requiere entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución proferida y conciencia de que con tal proveído se vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del conflicto que estaba sometido al conocimiento del servidor público, quien podía y debía producir un pronunciamiento ceñido a la ley y a la justicia (Cfr. sentencia mayo 20 de 1997).

No es de la esencia de la figura la comprobación de una concreta finalidad, que si bien puede ser relevante en la determinación de la culpabilidad, tampoco su indemostrabilidad conduce inexorablemente a declarar la falta de responsabilidad en el delito”. “Esta Sala en su jurisprudencia ha señalado que para afirmar la estructuración de este elemento es necesario comprobar que hubo una actitud conciente y deliberada de contradecir de manera rampante y ostensible el texto legal, además, es indispensable evidenciar el afán de hacer prevalecer el capricho o el interés personal a toda costa, que se obre con malicia o mala fe, esto es, que el dolo sea directo ”.

Es bueno precisar que al momento de resolver el caso específico es imprescindible confrontar los argumentos expuestos en la adopción de la decisión que se acusa de prevaricadora con las razones dadas por el funcionario dirigidas a justificar su conducta, teniendo en cuenta, además, el criterio que en ese caso fue prevalente para la definición del asunto y las circunstancias específicas que rodearon su proferimiento.

Por tanto sólo a través de un estudio detallado de la actuación previa efectuada por el servidor público, de la sustentación y motivación realizadas en la decisión cuestionada y de las justificaciones que se ofrezcan más adelante, podrá el juez de conocimiento determinar si existió voluntad y consciencia en el actuar presuntamente constitutivo de prevaricato por acción, siendo insuficiente inferir la existencia del dolo de la misma resolución, dictamen o concepto que se debate pues se confundiría el elemento objetivo y subjetivo del injusto penal.

El caso concreto Del acervo probatorio introducido y debatido en el juicio oral se tiene que JAVIER ANDRÉS CARRIZOSA CAMACHO actuando como Fiscal Primero del Centro de Atención Integral a Víctimas de Agresión Sexual CAIVAS conoció de la indagación preliminar en contra de GERMÁN ENRIQUE SARMIENTO RUIZ por el supuesto delito de acceso carnal con incapaz de resistir, investigación dentro de la cual ordenó el archivo de las diligencias mediante decisión de 21 de julio de 2009 aduciendo imposibilidad de establecer el sujeto activo del reato contra la libertad sexual.

Siendo estas las circunstancias en que se produjo el presunto acto prevaricador, es necesario que esta Sala realice unas precisiones preliminares sobre la posibilidad otorgada a la Fiscalía para ordenar el archivo del expediente del que conozca en una indagación preliminar, facultad otorgada por el artículo 79 de la ley 906 de 2004 que a su tenor literal indica: “ Artículo 79.

Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal ”.

Esta norma fue objeto de control de constitucionalidad mediante la sentencia C-1154 de 2005 en la cual la Corte Constitucional indicó las diferencias entre el principio de oportunidad y el archivo de diligencias ya que la primera se materializa ante la evidente existencia de un delito y la segunda se presenta cuando dicha tipicidad no se estructura.

Señaló dicha corporación: “En el archivo de las diligencias no se está en un caso de suspensión, interrupción o renuncia de la acción penal, pues para que se pueda ejercer dicha acción se deben dar unos presupuestos mínimos que indiquen la existencia de un delito. Así, hay una relación inescindible entre el ejercicio del principio de oportunidad y la posibilidad de ejercer la acción penal por existir un delito, ya que lo primero depende de lo segundo. Pero para poder ejercer la acción penal deben darse unos presupuestos que indiquen que una conducta sí puede caracterizarse como un delito.

Por lo tanto, cuando el fiscal ordena el archivo de las diligencias en los supuestos del artículo 79 acusado, no se está ante una decisión de política criminal que, de acuerdo a unas causales claras y precisas definidas en la ley, permita dejar de ejercer la acción penal, sino que se está en un momento jurídico previo: la constatación de la ausencia de los presupuestos mínimos para ejercer la acción penal.

El archivo de las diligencias corresponde al momento de la averiguación preliminar sobre los hechos y supone la previa verificación objetiva de la inexistencia típica de una conducta, es decir la falta de caracterización de una conducta como delito”. De otra parte sostuvo que el archivo de las diligencias sólo es admisible cuando no se encuentran los presupuestos del tipo objetivo, esto es que el hecho investigado no reúne los elementos previstos en la norma penal y en tanto no puede ser caracterizado como delito.

Este argumento sirve de base para diferenciar el archivo de las diligencias con otros mecanismos de terminación del proceso penal como es la preclusión, el principio de oportunidad o el desistimiento al referirse a los delitos querellables. Es importante indicar que la exequibilidad de la norma en cuestión está condicionada a una interpretación específica a la que debe someterse el funcionario judicial y que fue indicada por el Tribunal Constitucional en los siguientes términos: “La orden de archivo de las diligencias procede cuando se constata que no existen “motivos y circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito”.

La amplitud de los términos empleados en la norma acusada para referirse a la causa del archivo, hace necesario precisar la expresión para que se excluya cualquier interpretación de la norma que no corresponda a la verificación de la tipicidad objetiva. También, para impedir que en un momento inicial se tengan en cuenta consideraciones de otra naturaleza sobre aspectos que le corresponden al juez, y no al Fiscal.

No le compete al fiscal, al decidir sobre el archivo, hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad. Lo que le compete es efectuar una constatación fáctica sobre presupuestos elementales para abordar cualquier investigación lo que se entiende como el establecimiento de la posible existencia material de un hecho y su carácter aparentemente delictivo.

En ese sentido se condicionará la exequibilidad de la norma”. (Resaltado añadido) Se concluye del texto citado que la orden de archivo emitida por el fiscal sólo es admisible cuando tras hacer una valoración objetiva de los motivos y circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito se encuentra que el hecho indagado no comporta un injusto penal.

Esta interpretación dada a la norma procesal penal fue complementada por esta Sala en auto de 5 de julio de 2007 en donde se puntualizaron algunos supuestos en los que la Fiscalía podía aplicar el artículo 79, así como otros en donde no resulta admisible el archivo de las diligencias, precisión necesaria debido a la asimilación que hizo la Corte Constitucional del término “ motivos y circunstancias fácticas” con el concepto de tipicidad objetiva.

Señaló esta Corte: “5. Algunos supuestos en los que la Fiscalía puede aplicar el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 Lo puesto en evidencia permite señalar que solamente podrán ser tenidos en cuenta como motivos o circunstancias fácticas que no permiten la caracterización de un hecho como delito o que no es posible demostrar su existencia como tal, quedando con ello facultada la Fiscalía para proceder al archivo de las diligencias, entre otras, en las siguientes situaciones: (…) 6.

Algunos supuestos en los que la Fiscalía NO puede archivar las diligencias Teniendo como premisas básicas que la Fiscalía no puede entrar a hacer consideraciones de carácter subjetivo a la hora de dar aplicación al artículo 79 de la ley 906 de 2004 y que toda medida que implique disposición de la acción penal corre por cuenta de los jueces, los siguientes constituyen ejemplos ilustrativos de situaciones en las que la fiscalía no puede archivar las diligencias: 6.1.3.

Cuando se debate si se trata de autor o partícipe del hecho punible; (…) 6.4.4. Cuando se discute si existió o no lesión al bien jurídico”. Se debe extraer de lo anterior que en todas aquellas oportunidades en donde exista discusión sobre aspectos subjetivos de la tipicidad, quien deberá resolver la misma será el juez penal a través de la preclusión, la aprobación del principio de oportunidad o la realización del juicio oral y no el fiscal a través del archivo de las diligencias, institución que se limita a los eventos en que las circunstancias fácticas permitan concluir la inexistencia del delito.

Bajo esta línea argumentativa esta Sala encuentra ineludible concluir que la orden de archivo de las diligencias seguidas en contra de GERMAN SARMIENTO, emitida por JAVIER CARRIZOSA CAMACHO en calidad de Fiscal Primero del CAIVAS es manifiestamente contraria a la ley que regía el caso, esto es el artículo 79 del C.P.P. complementado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, por las razones que se esgrimen a continuación. Del material probatorio debatido en la audiencia de juicio oral se tiene que JAVIER CARRIZOSA CAMACHO en calidad de Fiscal Primero del CAIVAS en la ciudad de Bucaramanga, adelantó indagación preliminar en contra de GERMAN SARMIENTO por el probable delito de acceso carnal en incapaz de resistir, investigación en la cual se recaudaron los siguientes elementos de convicción: · Denuncia instaurada por MARÍA DE LOS ÁNGELES MAESTRE donde sugirió el suministro de alguna sustancia que la colocó en incapacidad de resistir, señaló la existencia de un acceso carnal que habría sido realizado por GERMÁN SARMIENTO aunque sostiene que tiene recuerdos limitados y muy vagos, manifestó que al despertar el día siguiente se encontraba casi desnuda mientras su ropa estaba en la habitación del docente y finalmente señaló que éste la llamó varias veces al día siguiente.

En posterior ampliación de denuncia recordó que en la noche sintió un flash y recordó que se le tomaban fotografías con una cámara digital que usaba el acusado en la discoteca. · Declaración de LUZ ADRIANA PEÑA RUEDA quien labora en la clínica donde fue atendida la presunta víctima y quien aseveró que ésta le narró al supuesto acceso carnal. · Entrevistas de Natalia Judith Abril García y Yenny Paola Contreras Ramos, amigas de la víctima, quienes relataron que la joven se encontraba bastante embriagada en la discoteca y que sólo conocieron los hechos el día siguiente cuando MARÍA DE LOS ANGELES las llamó y les informó todo. · Entrevistas de Nohora Shirley Álvarez Angarita y Jackson Alexander Bulla Gutiérrez, pareja que vive en el mismo lugar con la denunciante, quienes recordaron que MARÍA DE LOS ÁNGELES no llegó a casa ese día. La primera declarante sostuvo que en la fiesta la víctima se encontraba muy alegre mientras su cónyuge indicó que una vez regresó al día siguiente, se veía bastante eufórica. · Valoración del Instituto Nacional de Medicina Legal en la cual se certifica el hallazgo de huellas de lesión reciente en su cuerpo y una laceración anal vertical en la mucosa del esfínter de 1 CM de longitud sobre el radial a las 06, lo que sugiere ocurrencia de maniobras sexuales. · Informe del departamento de biología forense del Instituto Nacional de Medicina Legal en donde se estableció la existencia de espermatozoides en la ropa interior de la posible víctima. · Informe del departamento de genética forense del Instituto Nacional de Medicina Legal en donde se informó la imposibilidad de adelantar el cotejo de ADN por escasez de sustancial seminal con el cual edificar un perfil genético. · Informe del departamento de psicología del Instituto Nacional de Medicina Legal, en donde certifica la presencia de un cuadro de trastorno depresivo y un trastorno de estrés post traumático añadiendo que existía credibilidad en su versión. · Informe de investigador de laboratorio FPJ- 13 de 23 de junio de 2009 sobre ausencia de imágenes de contenido erótico en los elementos digitales que fueron incautados en diligencia de registro y allanamiento (cámaras de fotografía y video y discos duros de propiedad del indiciado). · Versión del indiciado en donde se admite que la probable víctima pernoctó en su apartamento durante toda la noche pero niega cualquier relación de naturaleza sexual con ella.

Ha de precisarse que en virtud del artículo 200 de la ley 906 de 2004, corresponde a la Fiscalía realizar la indagación e investigación de los hechos que revistan características de un delito de tal forma que cuando de los elementos probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida se pueda inferir razonablemente que el indagado es autor o participe del delito que se investiga, se procederá a realizar imputación (art. 287 C.P.P).

Es por esto por lo que durante esta fase procesal no se requiere certeza sobre la tipicidad del hecho y el autor del mismo, siendo suficiente la existencia de indicios o de información que lleven a concluir la posible ocurrencia de un injusto penal y la probable participación en calidad de autor o partícipe del indiciado. Bajo esta premisa se debe revisar la denuncia presentasda por MARÍA DE LOS ÁNGELES sobre la existencia de un acceso carnal en incapaz de resistir lo que se vería probablemente ratificado con la valoración médica y sexual del Instituto Nacional de Medicina Legal el cual da cuenta sobre una laceración en la zona anal y lesiones recientes en su cuerpo, así como el informe psicológico que refiere la existencia de un trastorno depresivo y estrés post traumático, elementos probatorios que ofrecen un indicio sobre la existencia de un acceso carnal no consentido en la persona de la denunciante.

De otra parte la aceptación por el indiciado de la presencia de la víctima en su casa durante la noche, versión verificada con el dicho de los demás testimonios, ofrece un indicio de oportunidad sobre el posible autor del delito sexual ya que sitúa al docente como único acompañante en el momento en que eventualmente se produjo el acto delictual.

Por tanto es necesario concluir que los elementos materiales probatorios y evidencia física recopilados ofrecen referencias sobre la posible ocurrencia de un delito contra la libertad sexual y de su presunto autor, razonamiento suficiente para colegir que era claramente improcedente el archivo de las diligencias bajo el alegato que los hechos denunciados no comportaban un tipo penal desde su aspecto objetivo.

De otra parte la motivación inserta en la decisión de 21 de julio de 2009 señaló que “ no se ha podido verificar la existencia de un delito, pero más aún no ha sido posible endilgarle algún tipo de responsabilidad al acá indiciado GERMAN SARMIENTO, sobre la responsabilidad de estos sucesos ”, de manera que se apoya en una presunta imposibilidad de esclarecer el sujeto activo del punible para dictar la decisión cuestionada.

Este argumento, sin embargo, hace referencia a distintos elementos subjetivos del tipo penal como señalar que el indagado entregó voluntariamente los elementos que fueron analizados, se sometió a las pruebas requeridas y relató de manera coherente su versión, asuntos que hacen relación a la responsabilidad penal del sujeto indagado en contra de quien pesaban indicios que demostraban su probable participación en los hechos investigados, siendo obligatorio el estudio por parte del juez en sede de preclusión o a través del juicio oral.

Así las cosas, se debe concluir que el material de convicción recaudado en el proceso contra GERMÁN SARMIENTO ofrecía los elementos de convicción necesarios para concluir que probablemente se había producido el injusto y que el indagado posiblemente había participado en el mismo, de manera que si JAVIER CARRIZOSA CAMACHO consideraba que no era suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que cobijaba al docente, lo procedente era la solicitud de preclusión por la causal 6 del artículo 332 C.P.P. y no la orden de archivo, elementos que llevan a concluir, como acertadamente lo hizo el Tribunal Superior de Bucaramanga en sentencia de primera instancia, que la decisión cuestionada es en efecto manifiestamente contraria a la ley.

Lo anterior no implica necesariamente la responsabilidad penal del acusado por el delito de prevaricato por acción habida cuenta que esta Sala ha sostenido que el actuar doloso en el prevaricato requiere entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución proferida y conciencia de que con tal proveído se vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del conflicto que es sometido al conocimiento del servidor público, lo cual no sucedió en este caso pues el ex fiscal JAVIER CARRIZOSA realizó todas las gestiones y averiguaciones que demandaba su cargo para lograr desvirtuar la presunción de inocencia de GERMÁN SARMIENTO, y ante su íntimo convencimiento de no lograr dicho propósito a pesar del despliegue investigativo, incurrió en un error al utilizar la institución del archivo cuando lo pertinente era, como se ha reiterado, la solicitud de preclusión ante el juez de control de garantías.

De los testimonios rendidos por RUBIELA PEÑARANDA GARCÍA, NANCY CARRILLO ALVARADO, CAROLINA OBANDO PALACIO, JULIETH PATRICIA VARGAS y CARLOS HUMBERTO ARANZÁLEZ se extrae que el procesado dirigía la investigación a través de un trabajo en equipo en donde cada uno conocía los trámites de la indagación y opinaba sobre los posibles elementos materiales probatorios que tuvieran la facultad de esclarecer los hechos denunciados, actitud esta que demuestra transparencia y buena fe en la actuación de JAVIER CARRIZOSA CAMACHO ya que la publicidad con que dirigía, coordinaba, controlaba y verificaba la investigación evitaba la comisión de arbitrariedades o favorecimientos indebidos hacia el indagado.

Durante el trámite del juicio oral la testigo RUBIELA PEÑARANDA, policía judicial del Fiscal Primero de CAIVAS de Bucaramanga, al ser interrogada sobre el proceder en la investigación señaló que todas las decisiones eran socializadas y no tomadas de forma independiente por el fiscal, y corroboró que los elementos materiales probatorios recaudados no eran suficientes para proceder a la formulación de imputación en contra de GERMÁN SARMIENTO.

Por su parte la intervención en el juicio de NANCY CARRILLO ALVARADO, quien actuó como policía judicial en reemplazo de la testigo anterior, manifestó “ a esa investigación y a todas las investigaciones se les dio celeridad, se le practicaron todas y cada una de las pruebas solicitadas por la víctima ” además de señalar que ésta asistía todos los días y se le atendía personalmente por JAVIER ANDRÉS CARRIZOSA como fiscal encargado, quien ofrecía el mejor trato tanto a MARÍA DE LOS ÁNGELES como a su señora madre, además de solicitar la realización de terapias psicológicas diarias.

Por su parte CAROLINA OBANDO PALACIO, quien laboraba como investigadora dentro de la pesquisa cuestionada, recalcó que dentro de la diligencia de registro y allanamiento se incautaron varios elementos de almacenamiento debido a la declaración de la víctima sobre las supuestas fotografías que se le habrían tomado, aparatos en donde no se encontró imagen erótica alguna, no obstante haber realizado estudio en laboratorio en donde se podían recuperar las imágenes recientemente eliminadas.

Lo anterior demuestra que el grupo de trabajo coordinado por JAVIER CARRIZOSA atendió los pedidos de la víctima oportunamente y ordenó las diligencias necesarias para corroborar las denuncias elevadas por MARÍA DE LOS ÁNGELES. JULIETH PATRICIA VARGAS quien estaba adscrita al grupo CAIVAS de Bucaramanga en funciones de policía judicial, sostuvo que “ siempre socializábamos cuando llegaba un caso a esa fiscalía nos sentábamos a hacer programa metodológico, a que él observara mi percepción sobre el asunto (…) siempre se realizaban de ese modo, se planeaban y se realizaban hasta el final ”.

Esta declaración que nunca fue contrarrestada por el ente acusador, evidencia una actitud correcta, diligente y eficiente del fiscal encargado quien no sólo mostraba a su equipo los avances realizados sino que pedía su opinión y asesoría para proseguir con la averiguación. Finalmente CARLOS HUMBERTO ARANZÁLEZ en calidad de investigador criminalístico corroboró que dentro de la investigación se realizó diligencia de registro y allanamiento y que luego se obtuvo informe del análisis de los elementos incautados.

Añadió que luego se le entregó una cámara digital para que fuese analizado el contenido de imágenes al cabo de lo cual se informó que no se había obtenido fotografía alguna de carácter erótico. De las pruebas referidas en necesario concluir que el acusado en calidad de fiscal primero de CAIVAS, Bucaramanga, realizaba la coordinación, dirección y control de la investigación de manera socializada con todos los funcionarios de policía judicial que se encontraban a su servicio, por lo tanto no existían decisiones arbitrarias ni unipersonales proferidas por JAVIER CARRIZOSA CAMACHO, sino que por el contrario se emitían luego del estudio en conjunto que se hacía con sus asistentes.

Del relato hecho por NANCY CARRILLO ALVARADO se extrae que el manejo otorgado a la denuncia instaurada por MARÍA DE LOS ÁNGELES fue eficiente y oportuno, además de garantizar los derechos de la víctima, circunstancias que denotan la inexistencia de mala fe por parte del fiscal en la investigación cuestionada o su parcialidad a favor del indiciado.

Señalaron los atestantes que el grupo de trabajo con el cual se analizaban los elementos de convicción recaudados estuvo de acuerdo con la decisión de archivo adoptada por el acusado ya que había consenso en cuanto a la imposibilidad de demostrar la responsabilidad penal de GERMÁN SARMIENTO, componente que si bien no excusa la manifiesta ilegalidad del archivo, sí ofrece indicios de inexistencia del componente doloso.

En razón del material probatorio referido esta Sala considera que el procesado en su calidad de Fiscal Primero del CAIVAS adelantó todas las actuaciones posibles dirigidas a esclarecer los hechos materia de investigación, convencimiento al que se arriba tras verificar las pruebas introducidas en el juicio oral como son las declaraciones aludidas y los testimonios de NAYDA NAVARRETE CALDERON y ALEXIS MATEUS FONTECHA los cuales informaron sobre la imposibilidad de realizar el cotejo genético por escasa cantidad de ADN y al informe pericial de 4 de noviembre de 2008 en donde se demostró la ausencia de sustancias sicotrópicas en la muestra de orina perteneciente a MARÍA DE LOS ÁNGELES MAESTRE.

Lo anterior demuestra que el ex fiscal dirigió la indagación preliminar de forma diligente y acertada, intentando acceder al material probatorio suficiente para justificar una posible formulación de imputación. Debe añadir esta Sala que en la orden de archivo el acusado manifestó “ De igual forma de no compartirse los anteriores planteamientos se podrá acudir ante un Juez de Control de Garantías, quien revisará lo actuado y determinará si es viable o no continuar con la indagación preliminar o no. Comuníquese esta decisión al ministerio público y a la parte denunciante y su apoderada ”, aseveración que demuestra un convencimiento íntimo de estar actuando conforme a derecho al punto de resaltar el posible control judicial al que podía acudir la víctima de no compartir la decisión. Asimismo es importante resaltar que si bien era razonable inferir la probable ocurrencia del hecho punible y la posible participación de GERMÁN SARMIENTO también es aceptable el alegato según el cual existía duda sobre la responsabilidad penal del docente, circunstancia que no admitía ser tramitada por archivo de las diligencias pero que sí denota ausencia de dolo en la decisión adoptada por el funcionario judicial.

Así se puede colegir de los testimonios arribados por la defensa y de las pruebas documentales introducidas ya que las mismas amigas acompañantes referían la alegría y euforia de MARÍA DE LOS ÁNGELES antes e incluso después de la noche en que habría ocurrido el delito, además de reiterar que era sugestiva e insinuante la actitud de la joven estudiante.

De igual forma la imposibilidad de ampliar la denuncia tras desconocer lo sucedido durante la noche, la negativa del cotejo de ADN por ausencia de material seminal suficiente y la inexistencia de fotografías de carácter erótico a pesar de lo señalado por la denunciante, son elementos de convicción que sustentan con suficiencia el alegato de la defensa.

En relación con la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Bucaramanga se debe resaltar su escasa referencia al aspecto subjetivo del tipo limitándose a señalar que “ la consciencia y voluntad de realizar un acto ilegal, refulge de la innegable parcialidad en la valoración probatoria, pues le otorgó plena credibilidad a la versión del indiciado no obstante los medios de convicción que lo incriminaban como posible autor del abuso sexual denunciado (…) ” añadiendo más adelante que el enjuiciado tenía pleno conocimiento de la norma aplicable y experiencia en este tipo de asuntos.

Como se debe concluir de las citas jurisprudenciales referidas anteriormente, el aspecto subjetivo del delito debe contemplar un análisis probatorio suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que cobija a JAVIER CARRIZOSA, de manera que resulta errado equiparar el elemento objetivo y deducir de allí la existencia de dolo en cabeza del acusado, característica presente en el fallo del Tribunal, en el cual se omitió hacer un análisis de las pruebas allegadas por la defensa, de los testimonios rendidos y de la teoría del caso sustentada oportunamente.

El fallo impugnado realizó un recuento enunciativo de los testimonios allegados y de los alegatos presentados pero en ningún segmento de la decisión se cuestionó la veracidad e importancia de las declaraciones presentadas por la defensa para el estudio del elemento subjetivo y por el contrario, sostuvo de manera categórica que el procesado actuó en favor del indagado y en perjuicio de la víctima sin fundar su dicho en las pruebas allegadas,a la actuación, vulnerando así el artículo 381 del C.P.P. La supuesta parcialidad del acusado a favor del indiciado, reseñada por el fallo de primera instancia como soporte de la existencia del elemento subjetivo del tipo, resulta contraria a la diligencia, profundidad y celeridad con que fue adelantada la investigación, donde como viene de verse se practicaron y recaudaron elementos materiales probatorios eficaces para demostrar la existencia de un delito y la autoría y grado de responsabilidad penal del ex Fiscal; a título de ejemplo destaca la sala el estudio de ADN,que de haber resultado positivo hubiera comprometido de materia grave al profesor Sarmiento y la diligencia de registro y allanamiento con la incautación de elementos digitales con la potencialidad de corroborar la fragmentaria versión de la víctima sobre fotografías de carácter erótico.

Es necesario concluir tras un análisis de la actuación del funcionario judicial, de las circunstancias que rodearon la supuesta decisión prevaricadora y de la motivación dada en ella que si bien se emitió una orden manifiestamente contraria a la ley en que debía sustentarse, dicho pronunciamiento no fue producto de una intención maliciosa y consciente por parte del servidor público sino de un error en la aplicación de la normatividad procesal de manera que no se encuentra probado el aspecto subjetivo de tipo penal, lo que conlleva a declarar la atipicidad de la conducta desplegada por JAVIER ANDRES CARRIZOSA CAMACHO.

La prueba documental y el traslado de pruebas Es necesario hacer una aclaración frente a la manifestación hecha por el agente del Ministerio Público en su intervención como no recurrente en cuanto solicita sean excluidas las pruebas de la fiscalía demarcadas con los números 1, 2, 3, 4 y 5 pues considera que las mismas se obtuvieron mediante un traslado de pruebas de otro proceso judicial y en consecuencia se habrían vulnerado los artículos 377, 379 y 381 del C.P.P. Sea lo primero señalar que la posibilidad de apreciar una prueba trasladada prevista en el artículo 239 de la ley 600 de 2000 es inexistente en el sistema de tendencia acusatoria introducido por la Ley 906 de 2004, habida cuenta que en virtud del artículo 377 “ toda prueba se practicará en la audiencia del juicio oral y público en presencia de las partes, intervinientes que hayan asistido y del público presente ”, por lo cual se comparte el razonamiento teórico del ministerio público en cuanto señala que son inadmisibles las pruebas allegadas al proceso penal de tendencia acusatoria a través de la prueba trasladada.

Sin embargo el no recurrente incurre en un error al señalar que las pruebas aportadas por la fiscalía y demarcadas con los números 1, 2, 3, 4 y 5 son pruebas trasladadas cuando en realidad se trata de pruebas documentales adquiridas legalmente a través de inspección judicial y que fueron introducidas al proceso en cumplimiento de las reglas previstas en los artículos 424 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, especialmente la lectura de la totalidad de los documentos y el testimonio del funcionario de policía judicial que dirigió la inspección respectiva, razón por la cual no se accede a la petición del agente público en cuanto a eliminar dicho material probatorio por ser supuestamente contrario a los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Los anteriores razonamientos conducen a reiterar que si bien existió una decisión manifiestamente contraria a la ley al ordenar un archivo que se denotaba improcedente, no se comprueba una actitud dolosa en cabeza del procesado por lo cual se debe predicar atipicidad por ausencia del aspecto subjetivo del tipo penal, y en consecuencia se absolverá al sindicado, disponiéndose su libertad inmediata.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de dos (2) de agosto de dos mil once (2011) emitida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala de Decisión Penal por medio de la cual se condenó a JAVIER ANDRÉS CARRIZOSA CAMACHO.

SEGUNDO: ABSOLVER a JAVIER ANDRÉS CARRIZOSA CAMACHO de los cargos formulados por el delito de prevaricato por acción.

TERCERO: ORDENAR la libertad inmediata de JAVIER ANDRÉS CARRIZOSA CAMACHO previa verificación de cualquier requerimiento existente por otras autoridades. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen. JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � A folio 280, transcripción de audiencia de lectura de fallo. �CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 18 de junio de 2008, rad. núm. 23051. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia de 13 de mayo de 2009. Exp. 31.391 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 13 de julio de 2006, Exp. 25.627. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 25 de mayo de 2005, Rad. 22.855 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 23 de febrero de 2006, Rad. 23.901 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

Sentencia de 25 de febrero de 2003, Rad. 17.871. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 30 de ostubre de 2008. Rad. 29.663. � Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 15 de septiembre de 2004. Rad. 21543. � Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 11 de noviembre de 2009. Rad. 31190 � Corte Constitucional.

Sentencia C-1154 de 2005. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto de 5 de julio de 2007. Expediente 11001023001520070019 � Record 45.00 Segunda Grabación, Audiencia de Juicio Oral de 9 de marzo de 2011. � Record 8:45. Tercera Grabación. Audiencia de Juicio Oral de 9 de marzo de 2011. � Folio 21 Sentencia de Primera Instancia. PAGE 1