CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.37195 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 37195 Acta No. 16 Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 16 de abril de 2008, en el proceso seguido por ADOLFO PAZOS RIVERA contra el recurrente. l-.
ANTECEDENTES El demandante reclama el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a partir del momento en que cumplió los requisitos para adquirir el mencionado derecho, por haber trabajado más de 20 años al servicio del banco demandado y tener 55 años de edad; que dicha condena se liquide conforme al último salario devengado o de acuerdo con lo que dispongan las normas legales pertinentes; que se indexe; y que se le paguen los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Respalda sus súplicas en trabajar al servicio de la entidad demandada, como trabajador oficial, desde el 17 de julio de 1970; que en la actualidad desempeña el cargo de jefe 2 de sección; que el 15 de enero de 2003 elevó solicitud de pensión de jubilación ante el demandado por haber reunido los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, la cual fue resuelta negativamente bajo el argumento de que esa obligación le correspondía al I.S.S.; por último señala que es beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993.
La entidad bancaria se opone a todas las pretensiones alegando que, desde el inicio de la relación laboral, el demandante fue afiliado al I.S.S para el riesgo de vejez; al 1º de abril de 1994, el actor no había cumplido los 55 años de edad; el régimen aplicable en el caso bajo estudio es el de los trabajadores particulares. Propuso las excepciones de petición antes de tiempo, falta de respaldo legal, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe.
Mediante fallo de 16 de diciembre de 2005, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán declaró que el demandante tiene derecho a la pensión de jubilación desde el 17 de diciembre de 2002, por lo que condenó al Banco Popular S.A. a pagarle una pensión equivalente al 75% de lo devengado en el último año de servicio, una vez se produzca el retiro del servicio, además declaró que el demandado pagará la pensión íntegramente hasta que el I.S.S reconozca la de vejez, momento desde el cual sólo debe pagar el mayor valor.
II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso propuesto por ambas partes, el ad quem modificó los numerales primero y segundo de la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar que el señor Pazos Rivera tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación a partir del 18 de noviembre de 2003, debidamente indexada, y la confirmó en lo demás. Fundamentó su decisión en la sentencia de 4 de abril de 2006, radicación 26028, y sostuvo que: “ Acogiendo los claros postulados expuestos por la Corte en la sentencia trascrita en precedencia, resulta innecesario entrar en mayores disquisiciones para colegir de manera fehaciente, que i) Al demandante le es aplicable la ley 33 de 1985 por resultar beneficiario del régimen de transición, y ii) Que el reconocimiento y pago de la pensión está a cargo del Banco Popular, y una vez el demandante cumpla 60 años de edad, lo subroga el ISS quedando a cargo del banco el mayor valor en caso de existir, como acertadamente lo estableció el juez de primer grado…” Respecto del tiempo en que debe empezarse a pagar la pensión señaló que, según lo preceptuado por el artículo 1608 del Código Civil y teniendo en cuenta la negativa reiterada del banco a pagar pensiones como la del sub lite, es el momento en que el deudor se constituye en mora, al efecto señaló: “…si bien la obligación se tornaba exigible al momento de haberse cumplido la condición (edad y tiempo de servicios), por el hecho de haber seguido laborando el trabajador en la empresa, había necesidad de constituir en mora al empleador –deudor-, situación que en el presente caso se llevó a cabo a través de la notificación del auto admisorio de la presente demanda ordinaria, esto es, 18 de noviembre de 2.003 (folio 63, cuaderno No. 1), por no encontrarse acreditado en el expediente que se hubiere efectuado antes”.
En cuanto a si pueden coexistir las mesadas pensionales y el salario, determinó que dichas erogaciones son perfectamente compatibles, por las siguientes razones: “1. En primer lugar, el demandante se vio obligado a seguir laborando ante la negativa del Banco Popular de reconocerle y pagarle su respectiva pensión de jubilación, negativa cuyas consecuencias no pueden recaer en el trabajador sino en la empresa. 2.
El Banco Popular sabía con antelación que estaba en la obligación de asumir la pensión de jubilación de todos los trabajadores circunscritos dentro del régimen de transición –como el actor-… 3. No existe doble asignación de recursos del erario público porque a la fecha del reconocimiento del status de pensionado a favor del demandante, el Banco Popular es una entidad de carácter privado. 4.
La mesada pensional y el salario obedecen a causas distintas, de modo que no son incompatibles… 5. Llevando el asunto al terreno práctico, se entiende por obvias razones, que si el Banco Popular hubiera accedido a la pretensión del actor, como era su deber, hubiera tenido que asumir tanto la mesada pensional del Sr. Pazos Rivera y además el salario que seguramente hubiera percibido el empleado nombrado en reemplazo…”.
Para finalizar estimó procedente la indexación y no los intereses moratorios toda vez que no se trata de una pensión reconocida bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993. III-. RECURSO DE CASACIÓN La entidad bancaria, por medio del recurso extraordinario de casación, pretende que se case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, se revoque el fallo del a quo y se absuelva al banco de las pretensiones de la demanda.
En subsidio, pide que la Corte “case el numeral primero del fallo impugnado, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, confirme en todas sus partes la sentencia del a quo.” Con tal propósito presenta tres cargos, que por metodología se examinarán en el siguiente orden: PRIMER CARGO “La sentencia impugnada interpreta erróneamente, por la vía directa, los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, 5º del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 4º numeral 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º del Decreto 1160 de 1994 y 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 1º, 11 y 12 de Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990”.
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO “La naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir el señor Pazos Rivera los requisitos de pensión, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público.
La Entidad a todo lo largo del proceso expuso como sustento de su posición jurídica, entre otros argumentos, el de no estar obligada a reconocer pensión de jubilación al señor Adolfo Pazos Rivera, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de su privatización…” RÉPLICA Asegura el opositor que en la sentencia recurrida no se interpretaron erróneamente las normas citadas, pues, como se observa en el expediente, el señor Pazos Rivera es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que le es aplicable la Ley 33 de 1985, sin que el cambio de naturaleza jurídica del banco constituya razón para señalar la pérdida del derecho reclamado.
IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De nuevo la Corte se refiere a la controversia que plantea el Banco Popular dirigida a sustentar la validez y suficiencia de la acusación fundada en similares supuestos de hecho. Forzoso es reproducir los criterios de esta Sala de Casación, plasmados en numerosas sentencias como en la de 1º de agosto de 2006, Rad.28548: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.
Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.
Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.” Se reitera la ratio decidendi de la citada sentencia, razón por la que no se equivoca el ad quem al reconocer el derecho a la pensión de jubilación al actor.
En consecuencia, el cargo no prospera. TERCER CARGO “La sentencia impugnada interpreta erróneamente los (sic) 1º de la Ley 33 e 1985 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y 1º del Decreto 625 de 1988”. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Afirma que no es procedente la indexación de la primera mesada, toda vez que la pensión reclamada no es de aquellas reguladas por la Ley 100 de 1993.
RÉPLICA Sostiene el opositor que es procedente la indexación de la prestación reclamada, toda vez que se trata de una pensión de origen legal reconocida con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia. V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado mayoritariamente a favor de la actualización del salario base de liquidación de la primera mesada de las pensiones de jubilación causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991.
Dentro de los reiterados pronunciamientos, podemos mencionar el de radicación 32708 del 20 de mayo de 2008 dictado dentro de un proceso contra la misma entidad bancaria demandada, donde una vez más se ratifica que: “Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.
Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. “En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.
Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993. “De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.
“Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público.
Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores.” En ese orden de ideas, no prospera el cargo.
SEGUNDO CARGO “La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de infracción directa, los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 75 del Decreto 1848 de 1969 y 76 del mismo Decreto, modificado por el artículo 1º del Decreto 625 de 1988”. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO En la demostración del cargo, y con el fin de sustentar el alcance subsidiario, expone la parte recurrente: “ El Tribunal pasa por alto en esas consideraciones la circunstancia de ser la pensión reclamada en este proceso la prevista en la Ley 33 de 1985, ordenamiento legal que modifica las previsiones del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, sin que tal modificación afecte la vigencia de los artículos 75 y 76 del Decreto 1848 de 1969, aun cuando el aspecto del retiro del trabajador está contemplado en el artículo 1º del Decreto 625 de 1988, que establece para el pensionado la obligación de dejar de prestar servicios a la entidad obligada al reconocimiento de la prestación…”.
Por lo anterior, sostiene el recurrente, no podía el Tribunal condenar al banco a reconocer la pensión a partir de la fecha en que el demandante cumplió 55 años, sino al momento en que se retire del servicio. RÉPLICA Señala el opositor que, en este cargo el banco se limita a señalar que el Tribunal Superior de Popayán inaplicó las normas señaladas en la censura, “sin embargo la demostración del cargo que pretende el recurrente no es suficiente para desvirtuar los argumentos sólidos expuestos en la sentencia recurrida, pues precisamente dos de los problemas jurídicos a resolver en la providencia de fecha 16 de abril de 2008 se plantearon de la siguiente manera… No se trata entonces que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán en su sentencia haya desconocido el hecho de que el disfrute de la pensión debe efectuarse al momento del retiro del trabajador, sin embargo, en su providencia el fallador de instancia reflexiona sobre la finalidad de este argumento ‘formalmente lógico’ toda vez que en el proceso se demostró la negativa del Banco Popular de reconocer la pensión de jubilación de su trabajador a sabiendas de los reiterados y numerosos precedentes judiciales en su contra, obligando a su trabajador activo a recurrir a las instancias judiciales cuya resolución final aún no termina….” VI-.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ataca la censura la decisión del Tribunal de ordenar el pago de la pensión de jubilación a partir de que el banco se constituyó en mora, luego de haber cumplido el demandante los requisitos de edad y tiempo de servicios; sobre este tema la Corte ha expresado, entre otras, en sentencias de 1º de agosto de 2006, radicación 29023, y de 22 de noviembre de 2007, radicación 30817 lo siguiente: “ de conformidad con la legislación anterior y con la vigente a partir de la Ley 100 de 1993, la obligación de pagar la pensión nace cuando el trabajador se retira del servicio activo o se desafilia de los seguros de IVM (hoy sistema de pensiones), de manera que si ha habido reconocimiento por parte del empleador (que no es lo usual) y el trabajador sigue laborando, puede generarse el reajuste de la pensión patronal a efectos de liquidarla teniendo en cuenta los últimos ingresos percibidos, pero si no se hizo el reconocimiento y el empleado siguió trabajando, aquél se hará desde el momento del retiro (y no el de la causación del derecho), con base en los ingresos devengados hasta dicha oportunidad.
“Trasladando esas directrices generales al sub lite se tiene que aun cuando en verdad el derecho a la pensión de la demandante se causó en julio de 1999 (incluso tanto la pensión de jubilación como la de vejez), ella no reclamó ninguno de los dos en esa fecha sino que optó por seguir laborando hasta el 4 de octubre de 2004. Así las cosas, el reconocimiento y pago de la pensión patronal, de declararse judicialmente, no podría hacerse sino a partir de dicha fecha y con base en los salarios recibidos hasta esa oportunidad.
La petición de la demandante de que se declare el derecho a la pensión a partir del 20 de julio de 1999 y que se haga la liquidación tomando en consideración los salarios devengados durante el último año de servicios, no es viable desde ningún punto de vista, porque las normas legales no autorizan liquidar las pensiones con base en los salarios devengados en el momento de causarse el derecho sino en el último año de servicios salvo el caso, obviamente, de que esos dos momentos coincidan.
Así aparece consagrado desde el artículo 8º del Decreto 1161, el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y las normas posteriores. Incluso en el caso de la Ley 100 de 1993, que cambió los segmentos temporales que deben ser tenidos en cuenta tanto para las pensiones propias de ese régimen como las del régimen de transición, tales parámetros se mantienen bajo el entendido de que en el cómputo de la pensión debe ser considerada hasta la última semana de cotización o de tiempo de servicios”.
Vistas las anteriores consideraciones, desconoció el Tribunal una larga tradición jurisprudencial al condenar al banco demandado a reconocer la pensión a partir de la notificación de la admisión de la demanda de la referencia, pues, como lo ha sostenido esta Corporación, tal prestación se causa con el cumplimiento de los requisitos y la desvinculación del servicio es requisito para empezar a disfrutarla.
Así las cosas, el cargo es fundado y prospera. Se casará entonces parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto modificó el fallo de primera instancia y declaró que el señor Pazos Rivera tenía derecho a que se le reconociera la pensión de jubilación a partir del 18 de noviembre de 2003, fecha en la cual se admitió la demanda; no se casará en lo demás por cuanto es procedente la indexación. En sede de instancia se confirmará la determinación del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, que resolvió que el demandante tiene derecho a la prestación reclamada a partir del 17 de diciembre de 2002, cuando cumplió los requisitos, advirtiendo que el disfrute de la misma comenzará inmediatamente después del retiro del servicio.
No se condenará en costas en el trámite del recurso extraordinario dada la prosperidad del segundo cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMETE la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 16 de abril de 2008, en el proceso seguido por ADOLFO PAZOS RIVERA contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto declaró que el demandante tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación a partir del 18 de noviembre de 2003, no la casa en lo demás. En sede de instancia confirma los numerales primero y segundo de la sentencia de 16 de diciembre de 2005 proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.
Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO