Proceso No 36 Casación 37.194 Marino Dussan Montes Casación 36.763 ÁLVARO CRUZ ALONSO Proceso nº 37.194 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA N° 139-. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Marino Dussan Montes contra la sentencia dictada el 1º de junio de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales que revocó la proferida el 20 de abril de 2009, por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, por cuyo medio había sido absuelto del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas.

ANTECEDENTES 1. Con ocasión de una nota anónima allegada al Comando de Policía del municipio de Chinchiná y de una llamada telefónica de un ciudadano que no se quiso identificar, en los que se informaba sobre el líder de una banda criminal que venía asolando a la comunidad, dedicada a la comisión de delitos como el hurto y el homicidio y que guardaba las armas de fuego utilizadas en tales infracciones penales en su residencia, funcionarios de policía judicial adelantaron labores de averiguación que condujeron a la Fiscalía Seccional de ese lugar a autorizar el allanamiento y registro de la residencia ubicada en la manzana 1, casa No. 23 del barrio La Frontera de esa localidad, el cual se practicó el 2 de agosto de 2008 aproximadamente a partir de las 4:30 a.m., lugar donde se encontraron tres granadas de fragmentación, un (1) cartucho para revolver calibre 38 special, marca Indumil, un (1) cartucho para escopeta, color morado y dorado, marca Imperial 12 Canadá y, una chapuza de cuero para revolver y se procedió a aprehender en flagrancia a Marino Dussan Montes. 2.

Ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Chinchiná, el 2 de agosto de 2008, se legalizó la captura de Dussan Montes y la Fiscal Tercera Seccional de Chinchiná le imputó la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. En la misma diligencia se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.

El 28 del mismo mes y año, la Fiscalía presentó el escrito de acusación contra el imputado por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos, previsto en el artículo 366 del Código Penal, modificado por el artículo 55 de la Ley 1142 de 2007. 4. Ante el Juez Penal del Circuito Especializado de Manizales el 5 de noviembre de 2008 se formuló la acusación, en los términos del escrito correspondiente. 5.

A instancia del mismo juzgador, el 18 de diciembre de ese año se surtió la audiencia preparatoria. 6. El juicio oral inició el 17 de marzo de 2009 y concluyó al día siguiente. Al cabo de esta diligencia, el funcionario judicial expresó que el sentido del fallo era absolutorio. 7. Mediante sentencia del 20 de abril de 2009, el Juez absolvió a Marino Dussan Montes, alias “La Mema” del delito de “ fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos ”. 8.

Recurrido el fallo por la fiscalía, fue revocado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales en sentencia del 1º de junio de 2011, para en su lugar, condenar al acusado por el injusto endilgado, a la pena principal de cinco (5) años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad.

Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 9. La defensa técnica interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. 10. El expediente fue remitido a la Corte. LA DEMANDA Tras identificar las partes e intervinientes, la sentencia impugnada y hacer una síntesis de la situación fáctica y de la actuación procesal, el demandante postula dos cargos, el primero conforme a la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y el segundo, por la senda de la causal tercera.

Primer cargo. El censor acusa la sentencia de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad por violación de los derechos al debido proceso y a la defensa, en tanto el Tribunal dejó de lado el deber de motivar el fallo que revocó el de carácter absolutorio de primer nivel. Afirma que el Ad quem “ [o]mitió la “debida evaluación y discusión” de absolutamente toda la prueba de descargo allegada a este asunto en la etapa probatoria del juicio, en cuanto tiene que ver con la situación jurídico-procesal de [su] defendido ”, defecto que encuadra dentro de “ lo que se ha llamado “falsa motivación probatoria ”.

En sustento de la censura cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia acerca del deber de motivar las sentencias y se refiere al principio de contradicción y a los tipos de vicios de motivación. A continuación, afirma que durante el juicio se practicaron los testimonios de descargo de Luisa Fernanda Quintero Henao, Maribel Valencia Camargo, Wilmar Servera Salazar, Carlos Alberto Osorio Jagua, Gloria Patricia López Arias, Yanni Narier Araque, Víctor Alfonso Rincón Bustamante, Alejandro Jaramillo Betancurt y Marino Dussan Montes, declaraciones que fueron valoradas en el fallo de primera instancia –transcribe en extenso los apartes correspondientes- y que condujeron al juzgador a establecer que el allanamiento fue irregular porque i) algunos de los policías que efectuaron la diligencia estaban vestidos de civil, se realizó también por la parte de atrás –se infiere que se refiere al inmueble-, todos esculcaban y “ nunca se hizo en presencia de cada uno de los moradores ”, ii) genera desconfianza que el registro se ejecutara “ de manera desordenada, arbitraria ” ya que se debía hacer “ en presencia de un morador de la vivienda ”, iii) el investigador encargado de dirigir el operativo dudó acerca del número de miembros que participaron en aquél, iv) el policía que custodiaba a los residentes recibió una llamada telefónica, tras la cual, se dirigió a la parte de atrás del predio, sin la compañía de alguno de los residentes, regresando con las granadas de fragmentación que presuntamente habrían sido encontradas en un alero interno de la casa y, v) pasaron aproximadamente dos (2) horas antes de que encontraran el material bélico.

En cambio, afirma el censor que basta una simple lectura del fallo de segundo grado para establecer que el cuerpo colegiado no valoró dicha prueba testimonial, la cual era conducente, pertinente y relevante, al punto que fue la que sirvió al A quo para absolver a su prohijado de los cargos formulados por la Fiscalía. Agrega que en el fallo acusado no se hizo ningún juicio de apreciación, legalidad o validez; sólo se emitieron, sin más, los juicios que establecen el derecho, pese a que era una decisión revocatoria de sentencia absolutoria que “ presentaba mayor exigencia en el lleno de los requisitos legales y jurisprudenciales ”.

Así, citando a la Corte aseguró que el Tribunal “ construyó una “ insuficiente o nula fundamentación del supuesto fáctico que concluyó probado” y que le permitió formular reproche de responsabilidad jurídicopenal (sic) contra el señor MARINO DUSSAN MONTES por el delito de Porte de armas de uso privativo de las FF.MM. ”. Enseguida recaba que el defecto denunciado contrae la vulneración de los derechos al debido proceso y a la defensa de su prohijado, causándole el perjuicio de haber sido condenado sin ser vencido en juicio.

Añade que ante “ la evidente deficiencia en la construcción de la fundamentación del “supuesto fáctico que se concluyó probado” ” la sentencia es un “ acto jurisdiccional defectuoso ” en tanto “ motivación incompleta o deficiente ” que generó la “ nulidad del juicio ” al tenor del artículo 181.2 del Código de Procedimiento Penal. Como normas infringidas enunció los artículos 29 de la Constitución Política, 6, 8, 15, 162.4 y 457 de la Ley 906 de 2004.

Solicita casar la sentencia confutada para en su lugar, declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la misma, inclusive, y ordenar que el juzgador colegiado profiera en debida forma nueva decisión de segundo nivel. Segundo cargo. El actor invoca la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, el cual ocasionó la exclusión del artículo 7º de la Ley 906 de 2004 relativo al principio in dubio pro reo y la aplicación indebida del artículo 366 –no dice de qué estatuto-, modificado por la Ley 1142 de 2007 que consagra el tipo penal de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos.

En desarrollo del reproche, transcribió en toda su extensión el fallo de primera instancia y en menor parte, el de segundo grado para concluir que el Ad quem “ se limitó a refutar las argumentaciones del A quo ”, sin hacer ninguna valoración de los testimonios de la defensa. Sostiene que no solamente se debían revisar las formalidades legales exigidas para la diligencia de allanamiento y registro sino las “ garantías procesales, que se equiparan con los derechos fundamentales (…) pues revisten especial significado, no solamente para la legalidad del acto, sino también por la repercusión que tienen al momento de la valoración probatoria ”, para lo cual era necesario apreciar las declaraciones de descargo “ a fin de establecer exactamente lo que sucedió al interior de la vivienda allanada ”.

Como el Tribunal no lo hizo, -dice- no pudo determinar cuál fue la verdadera actividad desplegada por la policía judicial, ni desestimar los testimonios de los miembros de esa institución –que sí fueron valorados - y mucho menos, discernir conforme a los interrogantes que planteó el juez unipersonal y que lo llevaron a concebir la incertidumbre.

Asevera el libelista que como no le fue probado más allá de toda duda razonable a su representado que “ la existencia de las tres granadas de fragmentación a que aluden los testimonios de los policiales como resultado de la diligencia de allanamiento y registro, se debiera a su entera voluntad o a la de alguno de los moradores de la vivienda allanada ”, no se le podía atribuir ninguna responsabilidad penal, por lo que debe ser absuelto.

Los preceptos dejados de aplicar son los artículos 7, 380 y 381 de la Ley 906 de 2004 y el indebidamente empleado es el canon 366 de la Ley 599 de 2000. Pide casar la sentencia acusada, para revocarla y absolver al procesado. CONSIDERACIONES Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad “ la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia ”.

Con tal propósito, el inciso 2º del artículo 184 ejúsdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella que i) carezca de interés para acceder al recurso, ii) no invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibídem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido artículo 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

También tiene decantado la jurisprudencia que la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. La demanda que nos ocupa además que omitió la ineludible labor de identificar razonadamente cuál es la finalidad concreta de la impugnación, de aquellas descritas en el referido artículo 180, no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para su admisión en punto de cada uno de los cargos invocados y, por lo tanto, no puede ser seleccionada.

Las razones son las siguientes: Primer cargo. Aunque el censor enuncia la causal en la que apoya el disenso y deja ver que el motivo esencial de inconformidad es un presunto defecto de motivación de la sentencia de segunda instancia, desconoció que si bien cuando se acude a dicho motivo de ataque, la fundamentación del cargo con miras a demostrar la ineficacia de un acto procesal es medianamente flexible, existen algunos parámetros lógico argumentativos que no se pueden soslayar.

Recuérdese que la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar conforme al principio de taxatividad la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o afecta las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjeron y demostrar que ninguno de los principios que rigen la declaración de las nulidades ha operado en el caso concreto.

Ahora, si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique la irregularidad sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa garantía; en cada hipótesis, la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva.

Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los postulados que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación, protección, instrumentalidad de las formas, trascendencia y residualidad, pues si se avizora que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche.

Particularmente, se tiene que la sentencia, entendida como el instrumento judicial mediante el cual se define de fondo sobre la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del acusado, debe ser debidamente soportada en un ejercicio lógico intelectivo que subsume los hechos y el derecho, a fin de que aquél pueda conocer las razones en que se funda la determinación pertinente, haciendo posible su legítima controversia.

No cabe duda que los defectos de motivación, bien sea por ausencia absoluta, deficiencia sustancial o ambigüedad, conllevan a la trasgresión de los derechos al debido proceso y a la defensa y pueden ser atacados por la vía de la nulidad. Sin embargo, la postulación específica de uno u otro tipo de error no es homogénea, pues la argumentación que los soporta es diversa en cada caso, en tanto, el primero, apunta a la categórica falta de fundamentación fáctico jurídica del fallo, la segunda, a la ausencia parcial de elementos de juicio suficientes de orden probatorio o legal que lo tornan incompleto y la última, a la confusa, contradictoria, oscura, imprecisa o dilógica proposición de los argumentos de la decisión que la hacen ininteligible.

Ahora, el cuarto defecto de motivación, que no corresponde a un error in procedendo sino a uno de juicio, denominado falsa motivación, se ataca, en cambio, por la vía de la causal tercera, en el sistema de la Ley 906 de 2004. Visto así, de entrada se advierte que el censor quebrantó el principio de no contradicción como quiera que al tiempo que invocó la falsa motivación del fallo de segundo grado, error que corresponde a un defecto in iudicando y solo podía ser acusado conforme a la causal tercera, demandó la motivación deficiente del mismo, defecto que de ser trascendente se debe postular conforme a la causal tercera como un vicio que afecta con severidad el derecho a la defensa y no, como un yerro de valoración probatoria.

Así mismo, aunque el togado acusa la sentencia de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad por violación de los derechos al debido proceso y a la defensa, no solo evadió el principio de taxatividad descrito en el artículo 458 de la Ley 906 de 2004 al dejar de indicar la causal específica de nulidad en que se apoya, de aquellas descritas en el título VI del referido Estatuto Procedimental, sino que no se valió de los principios recién enunciados para demostrar que la nulidad era el único remedio procesal posible, es decir, no se ocupó de establecer la relevancia del supuesto defecto en el fallo cuestionado.

Al respecto, no basta con afirmar que un fallo adolece de la evaluación y discusión de toda la prueba de descargo para demostrar que no está debidamente fundamentado, hay que acreditar que en el ejercicio valorativo correspondiente se quebrantó el principio de necesidad de la prueba, de tal suerte que el juicio de reproche adolece de soporte fáctico jurídico.

Esto no fue lo que acaeció en el libelo que se examina, pues como si se tratara de un alegato de instancia, el recurrente limitó su disenso a citar en extenso las conclusiones del fallo absolutorio de primer nivel, las que se basaron en los testimonios de descargo, para criticar al Ad quem por no discernir en idéntico sentido a su inferior, dejando de lado, la tarea de explicar por qué las consideraciones del juez plural no fueron suficientes para entender debidamente fundada la condena.

Asegura el demandante que en el fallo acusado no se hizo ningún juicio de apreciación, legalidad o validez respecto de los medios de convicción que sirvieron de fundamento a la estrategia defensiva y que sólo se emitieron, sin más, los juicios que establecen el derecho. No obstante, para la Sala tal crítica resulta infundada si se considera que verificada la providencia que se demanda, si bien el Tribunal no mencionó expresamente cada uno de los testimonios que echa de menos el letrado, se observa que el sentenciador colegiado sí valoró con suficiencia lo que en estricto sentido revelaron dichos medios probatorios, esto es, cuanto se refiere al momento en que se encontraron los explosivos, la recepción de una llamada telefónica por parte de uno de los policías, que le anunció el sitio exacto donde estaban los elementos bélicos, después de que ya hubiera sido registrado el lugar y, la no presencia de los moradores para el instante exacto en que fueron encontradas las granadas.

Como es evidente, si la información que aportaron tales declaraciones sí fue considerada por el fallador plural, pero a ellas no les otorgó la credibilidad o la relevancia necesaria para descartar la materialidad de la conducta punible o la responsabilidad penal del acusado en la comisión de la misma, claramente este no es un asunto que tenga que ver con defecto de motivación alguno, sino con el grado de persuasión que el Tribunal Superior le brindó a los elementos de convicción en conjunto, el que para ser criticado debía ajustarse, entonces, a la previsiones de la violación indirecta de la ley sustancial.

En este sentido, refulge nítida la inidoneidad del reparo, pues no es cierto que la fundamentación del supuesto fáctico haya sido insuficiente o nula, ya que a la vez que el Ad quem le otorgó total credibilidad a la prueba de viso, se la restó a la de descargo. Distinto es, que el defensor no comparta las conclusiones del fallo. Por manera que no hay lugar a admitir este cargo.

Segundo cargo. Para la demostración del error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, es del resorte del casacionista acreditar que la prueba a la que alude en el reproche no fue considerada por la autoridad judicial pese a su materialidad objetiva en el proceso y que de haber sido apreciada el sentido de la decisión habría variado radicalmente.

En el caso sometido a examen de admisión, el togado afirma que el Ad quem prescindió de toda la prueba testimonial a cargo de la defensa, la que a su juicio hubiera desvirtuado la imputación en contra de su representado porque el principio in dubio pro reo así lo habría condicionado. Al respecto, lo primero que se observa es que no obstante que el censor promovió en cargo separado respecto del de nulidad, el reproche por error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, dejó de lado la tarea de indicar cuál cargo era subsidiario del otro, vulnerando con ello, los principios de no contradicción y claridad.

En efecto, ello es relevante si se analiza que, en esencia, los dos cargos se fundan en la presunta falta de valoración de la prueba de descargo y, de prosperar las censuras, la Corte no podría adivinar cuál es la pretensión principal, si la nulidad o la emisión de fallo de reemplazo, defecto argumentativo que no puede ser subsanado por esta Corporación sin lesionar el principio de limitación que rige el recurso de casación. Ahora, el censor dice que fue toda la prueba testimonial recaudada en el juicio oral, la que no valoró el Tribunal; pero, lo cierto es que el demandante no señaló específicamente cuáles fueron las declaraciones omitidas por el Ad quem, lo que expresan y lo que se deduce de ellas, así como la importancia concreta de que fueran apreciadas.

En verdad, el togado limitó su libelo a transcribir en toda su extensión el fallo de primera instancia para hacer suyas las apreciaciones del A quo y a citar solo parcialmente el de segundo grado para manifestar su desacuerdo con lo decidido en el mismo. Nótese que para el censor las declaraciones presuntamente no apreciadas por el Ad quem servían para “ establecer exactamente lo que sucedió al interior de la vivienda allanada ”, cuál fue la verdadera actividad desplegada por la policía judicial, desestimar los testimonios de los miembros de esa institución –que sí fueron valorados- y discernir conforme a los interrogantes planteados por el juez unipersonal que lo condujeron a concebir la duda probatoria.

Sin embargo, de un lado se tiene que tal como se hizo ver en el examen del cargo anterior, el minucioso examen de la sentencia confutada permite señalar que la información revelada por los testimonios supuestamente no considerados, en idénticos aspectos a los que de manera uniforme alude el censor, fue apreciada con meridiana claridad por el Tribunal, como pasa a verse: “ Ya, lo que cuestionó el a quo respecto al momento en que se encontraron los explosivos, mucho rato después de haberse iniciado la inspección del sitio, o porque extrañamente uno de los gendarmes recibió una llamada alertando sobre el sitio donde estaban los elementos bélicos que posiblemente ya había sido registrado, sin la presencia de los moradores, son aspectos circunstanciales que, de un lado, no se constituyen en presupuestos inexorables de validez de la diligencia, porque así no están enlistados en el mentado artículo [se refiere al canon 225 de la Ley 906 de 2004] y, de otro, porque anticipándose una respuesta a tales entresijos, como debía hacerse, la misma para nada desconfiguraba el objeto o la calidad del acto procesal porque en ningún lado está limitada en el tiempo su duración, o porque los habitantes del lugar deban estar pendientes de los cacheos de la policía judicial pues de ser así, sería tanto como decir que sólo ellos pueden “autorizar” los sitios a revisar a contra de la orden judicial que permite su desarrollo que incluso: “…podrá extenderse a otros lugares, incluidos los que puedan encuadrarse en las situaciones de flagrancia…”, como lo regula su numeral 2.

Y para seguir decantando el tema propuesto por la Sala, necesario es controvertir la postura del a quo para quien el ingreso forzado a la residencia del señor Dussan Montes constituyó otro despliegue arbitrario de la policía judicial (que motivó incluso compulsación de copias para investigarlos por daño en bien ajeno), cuando precisamente esa es una de las facultades que se adhieren al factor sorpresa para evitar que los elementos materiales probatorios o evidencias físicas sean ocultados, destruidos o eliminados de la escena delictiva, máxime cuando la información previa daba cuenta de la presencia de elementos bélicos que fácilmente podían ser objeto de tal.

Es que la sospecha sobre la forma como los gendarmes encontraron los explosivos en el techo, cuando presuntamente ya se había registrado y previo a un llamado telefónico de un policía (externo) a otro (que estaba en el interior), tampoco puede ser considerada como elemento de juicio para desestimar la legitimidad de la diligencia o como punto de partida para generar dudas respecto a sus resultados, en principio porque la hipotética deducción a la que llegó el juez de primera instancia, no tuvo ninguna corroboración en el juicio y porque de ser así, tampoco existe en ese llamado mácula alguna para así proceder, pues en el decurso del allanamiento no existen fórmulas sacramentales que impliquen tan exigentes formalismos.

Bien pudo ocurrir que externamente los que prestaban vigilancia coadyuvaron a los resultados positivos, pues en pos de ello solicitaron la orden, no para irrumpir en la vivienda como simples espectadores o como convidados de piedra, sino para confirmar la información recolectada, seria y fundada, como así sucedió ”. Y de otro lado, si lo pretendido por el actor era controvertir la valoración de los testimonios de los policías que practicaron el registro y allanamiento a la vivienda del procesado, debió acudir al error de hecho por falso raciocinio para evidenciar desconocimiento de las reglas de la sana crítica, o al falso juicio de identidad, si pretendía demostrar alteración de su contenido labor que no emprendió, dejando incólume la apreciación que respecto de la prueba incriminatoria efectuó la colegiatura.

Así, pues, como la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación, la demanda debe ser inadmitida. Sobre el mecanismo de insistencia. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es "mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Marino Dussan Montes contra la sentencia dictada el 1º de junio de 2011 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales.

Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. folios 12-14 del cuaderno original. � Cfr. folios 13-16 del cuaderno del juicio. � Cfr. folio 36 ibídem. � Cfr. folios 40-42 ibídem. � Cfr. folio 56 ibídem. � Cfr. folio 57 ibídem. � Cfr. folios 58-85 ibídem. � Cfr. folios 107-128 ibídem. � Cfr. folio 132 ibídem. � Cfr. folios 134-184 ibídem. � Cfr. folio 139 ibídem. � Ibídem. � Cfr. folio 150 ibídem. � Cfr. folio 154 ibídem. � Cfr. folio 156 ibídem. � Cfr. folio 157 ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Cfr. folio 179 ibídem. � Cfr. folio 180 ibídem. � Ibídem. � Cfr. folio 182 ibídem. � Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. � El sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica. � Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad. � La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia. � La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado. � Cfr. folio 12 de la sentencia de segunda instancia a folio 118 ibídem. � Cfr. folio 180 ibídem. � Cfr. folios 13-14 de la sentencia de segunda instancia a folio 120 ibídem. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).

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