CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Colisión No. 36.019 P/ Sedulfo Ovidio Chacón y Otro Corte Suprema de Justicia República de Colombia Colisión No. 37.187 ARWIN JAVIER RIOS TEHERAN Corte Suprema de Justicia Proceso nº 37187 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado acta No. 290 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil once (2011) VISTOS: Se pronuncia la Corte sobre el conflicto negativo de competencias suscitado entre el Juzgado Segundo Penal del Circuito Adjunto de Descongestión de Sincelejo y el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad para proferir el fallo correspondiente en el proceso adelantado contra ARWIN JAVIER RIOS TEHERAN.

HECHOS Y ANTECEDENTES: Fueron narrados por parte de la fiscalía de la siguiente manera: “Se desprende de la denuncia escrita presentada por los señores HUGO ANTONIO MENDEZ HERNÁNDEZ y NORMA ROSA RIVERA ALANDETTE, donde narran que el día 14 de julio de 2007, siendo las 6:15 P.M. mientras departía en casa de su hermana ASTRID MENDEZ HERNÁNDEZ, acompañado de los señores JUAN CARLOS POLO MORÁN y EDISON GARCÍA GOICOECHEA, ex miembro de la Policía Nacional, que le había servido como escolta, cuando de repente dos sujetos que ocupaban una motocicleta al parecer RX-100 abrieron fuego uno de ellos, el parrillero, la cual detonó su arma en cinco oportunidades, alcanzando al señor HUGO ANTONIO MENDES HERNÁNDEZ, con un impacto en la región abdominal, por lo que fue auxiliado de inmediato por personas del sector, quienes lo trasladaron hasta la Clínica Santa María, donde recibió tratamiento médico por varios días.

Manifiesta el denunciante que a solo tres días de ocurrido el atentado, recibió un llamada al abonado telefónico 2823701 y en línea se identificó como interlocutor de dialogo o autor de dicha llamada un tal JADE alias MANGUERA, Comandante del 35 frente de las FARC, atribuyéndose la autoría de dicho atentado y recibió una amenaza donde le advertían que su esposa quien se iba a inscribir su candidatura de la alcaldía del municipio de Chalán, se abstuviera de aspirar, porque si lo hacía, lo asesinarían: llamada que fue atendida por su cuñada YANETH MARÍA RIVERA ALANDETTE”.

Mediante resolución de 11 de octubre de 2010 el Fiscal Quinto Delegado ante los Jueces Penal del Circuito de Sincelejo acusó a ARWIN JAVIERO RIOS TEHERAN y ANDRÉS ENRIQUE VERBEL MARTÍNEZ por el delito de Homicidio Agravado en grado de Tentativa, siendo asignado al Juzgado Segundo Penal del Circuito para la etapa de juicio, despacho que adelantó audiencia preparatoria el día 3 de marzo de 2011 y diligencia de audiencia pública el día 12 de abril del mismo año. Mediante el Acuerdo No. PSAA11-8189 de junio 16 de 2011 se creó el Juzgado Segundo Penal del Circuito Adjunto de Descongestión del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo, a quien se le asignó el proceso en cuestión para proferir la sentencia correspondiente.

En providencia de 13 de julio de 2011, el mencionado Juzgado de Descongestión se declaró incompetente para dictar el referido fallo y ordenó remitir la actuación al Juez Penal del Circuito Especializado de Sincelejo para que asumiera el conocimiento del mismo, proponiendo de antemano la colisión negativa de competencia. Señaló que la resolución de acusación sostuvo como calificación jurídica provisional el delito de Homicidio en grado de tentativa, agravado por la causal prevista en el numeral 7° del artículo 104 del Código Penal, esto es por haber aprovechado la situación de indefensión de la víctima.

Indicó que en la declaración de la víctima HUGO ANTONIO MENDEZ HERNÁN se manifestó que el atentado tenía un móvil político por ser éste alcalde del municipio de Chalán y que el autor material tenía órdenes de otras personas que ejercen la política. Sostuvo que el fiscal que participó en la audiencia pública, manifestó en su intervención que el delito por el cual se enjuicia a ARIN RIOS TEHERAN es el de homicidio agravado por las causales dispuestas en los numerales 7° y 10° del artículo 104 C.P., esto es por la indefensión de la víctima y por realizarse en razón a la calidad de servidor público de la misma.

Así mismo indicó que al finalizar su intervención el fiscal dedujo las causales 9, 10 y 11 del artículo 104 C.P. para soportar su petición durante las alegaciones finales. Añadió que si bien no se realizó el trámite exigido por la ley, lo anterior se debe entender como una variación de la calificación jurídica conforme lo prevé el numeral 1° del artículo 404 de la ley 600 de 2000, por consiguiente, y en aras de evitar la existencia de una causal de nulidad, específicamente aquella prevista en el numeral 1° del artículo 306 ibídem, debe declararse la falta de competencia y seguir el trámite prescrito en el artículo 402 del estatuto procedimental.

Concluyó que en aplicación del inciso 2° artículo 15 C.P.P., es deber del funcionario judicial evitar nulidades posteriores a la emisión de la sentencia, razón por la cual ordenó el envío de las diligencias al Juez Penal del circuito especializado, funcionario competente para conocer del homicidio agravado según las causales 8,9 y 10° en virtud del artículo 5° transitorio de la Ley 600 de 2000.

Por su parte el Juzgado Penal Especializado del Circuito de Sincelejo rechazó la competencia argumentando que el artículo 402 de la ley 600 en lo que refiere a la declaratoria de incompetencia, es aplicable para la audiencia preparatoria, estadio procesal que ya fue superado. Indicó que la variación en la calificación jurídica tiene un trámite específico previsto en el procedimiento penal el cual no puede ser obviado ya que generaría una violación del derecho a la defensa material y técnica y al principio de contradicción, de manera que el juez debía suspender la audiencia pública para proceder según lo indica el ordenamiento penal, circunstancia que no se produjo en este caso ya que el despacho cerró la etapa de juicio una vez se concedió la palabra a las partes para los alegatos finales.

Adujo que el Juzgado Especializado no puede proferir sentencia por un presunto homicidio agravado por las causales 8,9 y 10° del artículo 104 C.P. si la supuesta variación no cumplió con las ritualidades previstas en donde se permite la contradicción o petición de pruebas por la defensa. Por los anteriores motivos el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo ordenó la remisión del plenario a esta Corporación de conformidad con el artículo 18 transitorio de la Ley 600 de 2000.

CONSIDERACIONES Tratándose de un problema de competencia por el factor funcional, en el cual se encuentran involucrados jueces penales del circuito especializados y penales del circuito, la competencia para resolver la colisión propuesta en este asunto le corresponde a la Sala, según lo previsto en el inciso 2 del artículo 18 transitorio de la ley 600 de 2000.

De tiempo atrás se ha dicho que la resolución de acusación constituye el marco jurídico bajo el cual se adelanta el juzgamiento, tiene fuerza vinculante para los sujetos procesales y determina la competencia del juez, en razón a que con su ejecutoria se da inicio al juicio con el objeto de debatir la responsabilidad o no del acusado por el delito imputado, cuya calificación jurídica provisional tiene sustento en las pruebas allegadas a la investigación. Ahora bien, el artículo 402 de la ley 600 de 2000 consagra la declaración de incompetencia y trámite, cuando el juez advierta la existencia de error en la calificación jurídica provisional del delito que afecta su competencia, trámite que debe realizarse en la audiencia preparatoria de manera que se evite la existencia de nulidades durante la diligencia de audiencia pública.

Así mismo el artículo 404 establece el procedimiento que debe respetarse en caso de existir variación en la calificación jurídica provisional dispuesta en la resolución de acusación, Artículo 404. Variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible. Concluida la práctica de pruebas, si la calificación provisional dada a la conducta punible varió por error en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos, se procederá así: 1.

Si el Fiscal General de la Nación o su delegado, advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, procederá a variarla y así se lo hará saber al Juez en su intervención durante la audiencia pública. Finalizada su intervención, se correrá traslado de ella a los demás sujetos procesales, quienes podrán solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias.

Si se suspende la diligencia, el expediente quedará inmediatamente a disposición de los sujetos procesales por el término de diez días para que soliciten las pruebas que consideren pertinentes. Vencido el traslado, el juez, mediante auto de sustanciación, ordenará la práctica de pruebas y fijará fecha y hora para la continuación de la diligencia de audiencia pública, la que se realizará dentro de los diez días siguientes.

Si los sujetos procesales acuerdan proseguir la diligencia de audiencia pública o reanudada ésta y practicadas las pruebas, se concederá el uso de la palabra en el orden legal de intervenciones. 2. Si el juez advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, así se lo hará saber al fiscal en la audiencia pública, limitando su intervención exclusivamente a la calificación jurídica que estima procedente y sin que ella implique valoración alguna de responsabilidad.

El fiscal podrá aceptarla u oponerse a ella. Si el fiscal admite variar la calificación jurídica, se dará aplicación al numeral primero de este artículo. Cuando el proceso sea de competencia del Fiscal General de la Nación, podrá introducir la modificación por medio de memorial dirigido a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Cuando el proceso sea de aquellos que conoce en su integridad la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, se introducirá la modificación por decisión notificable en estrados.

Descendiendo al caso examinado se tiene que la resolución de acusación proferida por el Fiscal Quinto Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Sincelejo determinó como calificación jurídica provisional el delito de Homicidio contemplado en el artículo 103 de la Ley 599 de 2000, conducta que se adecua a la modalidad Agravada prevista en el numeral 7° del artículo 104 ibídem “ por lo de haberse aprovechado de la situación de indefensión de la víctima ”.

En el mismo proveído se sostuvo que “ los móviles del homicidio se desconocen si fueron las FARC o no, pero las pruebas que obran dentro del proceso nos indican que en la diligencia de reconocimiento fotográfico se señaló a la persona que disparó el arma (…) ”, por lo que se concluye que el marco jurídico que debe guiar el juzgamiento se limita al delito de homicidio agravado por la indefensión de la víctima toda vez del material probatorio no se tuvo certeza sobre los móviles del crimen y en consecuencia no sería aplicable el agravante dispuesto en el numeral 10° artículo 104 Ley 599/00.

De otra parte se tiene que el día 12 de abril de 2011 se llevó a cabo diligencia de audiencia pública de juzgamiento dentro del cual se escuchó en declaración a la víctima HUGO ANTONIO MENDEZ HERNÁNDEZ luego de lo cual las partes intervinientes presentaron sus alegaciones de fondo y finalmente clausurada por el despacho quien debía proceder a dictar la sentencia correspondiente.

De allí que durante el trámite de juicio no se cumplió con el procedimiento citado sobre variación en la calificación jurídica provisional, elemento suficiente para indicar que no hubo tal cambio en el marco de acusación. Esta Sala se aparta de los argumentos esgrimidos por quien propone la colisión al indicar que si bien no se cumplieron las ritualidades de ley se debe entender que se produjo una variación en la calificación, ya que aceptar esta postura generaría una grave vulneración al derecho de defensa y contradicción de que goza el implicado, cuya defensa material y técnica se preparó para controvertir la acusación hecha por la fiscalía, esto es, homicidio agravado por la indefensión de la víctima.

Es menester indicar que el trámite previsto para el cambio de la calificación jurídica pretende precisamente ofrecer garantías al sindicado para que ante una nueva calificación, pueda estructurar su defensa y, si es el caso, aumentar el material probatorio dirigido a desvirtuar los dichos de la fiscalía. De allí que sea acertado el planteamiento del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo al sostener la imposibilidad de dictar sentencia con base en el agravante indicado en el artículo 104-10 de la ley 599 de 2000, ya que frente a dicho cargo no se adelantó el procedimiento contradictorio correspondiente.

Es importante añadir que existen algunas imprecisiones en los argumentos de quien se considera incompetente, especialmente al indicar que la fiscalía introdujo tres agravantes nuevas, esto es las previstas en los numerales 9, 10 y 11 del artículo 104 C.P., cuando en realidad el ente acusador alegó que las presuntas conductas punibles cumplían con los requisitos del artículo 9° (existencia del acto), 10° (tipicidad de la conducta) y 11° (antijuridicidad de la conducta).

Así las cosas debe concluir esta Sala que las afirmaciones hechas por el fiscal delegado durante la audiencia de juzgamiento en cuanto a la existencia de la agravante indicada en el numeral 10 artículo 104 C.P. no se pueden contemplar como una variación de la calificación provisional ya que no se cumplieron los ritos del artículo 404 C.P.P. fundamentales para la garantía del derecho de defensa y contradicción, de manera que no se ha cambiado la competencia para dictar el fallo correspondiente.

Por último esta Corte debe hacer un llamado para que los funcionarios judiciales eviten dilaciones innecesarias en la expedición de las providencias a su cargo incurriendo en alegatos alejados de la realidad procesal y legal que gobierna el trámite penal. Las anteriores razones son las que llevan a la Corte a asignar la competencia al Juzgado Segundo Penal del Circuito Adjunto de Descongestión de Sincelejo, Sucre.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. Dirimir la colisión de competencia negativa asignando el conocimiento para proferir sentencia dentro del proceso en contra de ARWIN JAVIER RIOS TEHERAN al Juzgado Segundo Penal del Circuito Adjunto de Descongestión de Sincelejo, Sucre, a quien se le remitirá la actuación para lo de su cargo. 2.

Comunicar la decisión adoptada al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo, Sucre remitiéndole copia de la misma. Contra esta decisión no procede recurso alguno

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Comisión de Servicios FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Auto 16 de noviembre de 2010. Rad. 35313 � A folio 279 Cuaderno Original. � A folio 289 Cuaderno Original. PAGE 15