CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.37186 ELECTROCOSTA S.A. VS. YADIRA GUARDO VIGGIANI Y OTRO. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 37186 Acta No. 20 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. ELECTROCOSTA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 27 de febrero de 2008, en el proceso ordinario laboral promovido por YADIRA GUARDO VIGGIANI y CÉSAR AUGUSTO CASTRO GUARDO, contra la recurrente.

ANTECEDENTES: YADIRA GUARDO VIGGIANI y CÉSAR AUGUSTO CASTRO GUARDO, demandaron a la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. ELECTROCOSTA, para que con citación a DORA EFIGENIA FLOREZ TEJEDOR, a efecto de integrar el litisconsorcio necesario, se le condene a reconocer y pagar en su favor, la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de Franco Castro Marrugo, a partir del 15 de agosto de 2004, con los aumentos legales y convencionales, indexación, y costas del proceso.

Soportaron sus pretensiones en que FRANCO CASTRO MARRUGO, por haber prestado servicios entre el 18 de febrero de 1957 y el 12 de julio de 1977, la otrora Electrificadora de Bolívar S.A., a partir del 13 de julio de 1977, le concedió pensión de jubilación convencional, quien era su compañero permanente y padre, respectivamente, a quien el ISS no le reconoció la pensión de vejez, toda vez que la demandada no cotizó para pensión, ni riesgos profesionales, y que entre la Electrificadora de Bolívar y la demandada, el 4 de agosto de 1998, se celebró un convenio de sustitución patronal, en el cual (anexo # 2) CASTRO MARRUGO aparece relacionado en el listado de pensionados, que éste, falleció el 15 de agosto de 2004, cuando devengaba una mesada de $1.181.138.oo, y quien estuvo casado con DORA EFIGENIA FLOREZ TEJEDOR, pero divorciado según sentencia judicial de 11 de septiembre de 1995.

Aseveró que convivió con el extinto pensionado durante más de 48 años, con quien procreó varios hijos, y que la accionada le ha negado el derecho a la sustitución pensional, bajo el argumento de que es el Instituto de Seguros Sociales el que debe proceder al reconocimiento y, además, porque se presentó Dora Florez Tejedor, aduciendo su condición de esposa del finado.

Que CÉSAR AUGUSTO CASTRO GUARDO, hijo suyo y del causante, es inválido en razón de un accidente de trabajo que padeció En la contestación de la demanda (fls. 111 a 113), el apoderado de la demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y propuso las excepciones de inexistencia de causa para pedir y falta de legitimación tanto por activa, como por pasiva.

Aceptó “En lo que indirectamente le consta a mi mandante”, la condición de pensionado y el deceso de Franco Castro. Sobre los restantes hechos, dijo que no le constaban, ó se trataba de apreciaciones subjetivas de la accionante. Mediante sentencia de 17 de febrero de 2006, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, absolvió a la demandada de las pretensiones, con costas a la parte demandante.

SENTENCIA ACUSADA Mediante la sentencia gravada, la Sala Laboral del Tribunal superior de Cartagena revocó la del a quo, y en su lugar condenó a la demandada a pagar a los demandantes la pensión de sobrevivientes, desde el 16 de agosto de 2004, en forma vitalicia para la compañera permanente, y hasta cuando cese la invalidez para su hijo, en un 50% para cada uno, “pensión que se pagará con los aumentos legales y convencionales a que haya lugar”.

Impuso costas en ambas instancias a la accionada. En lo que interesa al recurso, luego de dejar sentado que no hay controversia acerca de que el padre y compañero permanente de los accionantes, fue pensionado en 1977 por la Empresa Electrificadora de Bolívar, con base en el artículo 5º de la convención colectiva de trabajo, vigente entre 1976 y 1978, el ad quem ubicó el problema jurídico a resolver, en dilucidar si aquella prestación “es transmisible a sus beneficiarios, por causa de muerte, o si este riesgo debía ser cubierto por el ISS probada como se encuentra la vinculación del causante, primero como trabajador y posteriormente como pensionado”.

Con tal propósito, adujo que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, no le quita la condición de beneficiarios a los integrantes del grupo familiar del titular de una pensión de jubilación de orden convencional, como tampoco lo hace el artículo 1º de la Ley 33 de 1973, ni su reglamentario, el Decreto 670 de 1974, ni la Ley 113 de 1985, tampoco la Ley 71 de 1988.

Que “Estas normas jurídicas no hacen ninguna distinción al respecto, pues, si bien en el mencionado artículo 46 de la Ley 100 de 1993 se hace referencia al pensionado por vejez o invalidez por riesgo común, ello no quiere significar que el grupo familiar del pensionado fallecido que en vida disfrutaba de la pensión convencional no pueda tener derecho a la sustitución pensional o a la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su titular”, por manera que no le está permitido trazar una distinción que la Ley no hace.

Advirtió además que, como la sustitución pensional tiene como fin “brindarle especial protección a la familia del causante. (…)tanto legal como convencional una prestación social de carácter vitalicio y a la vez un derecho y un bien que fue adquirido justamente por el fallecido trabajador (…), que ingresó legalmente a su patrimonio económico para su beneficio y (…) de su familia, en este caso, la pensión convencional como todo bien patrimonial que es, puede ser transmitido por muerte del causante o pensionado a su grupo familiar, a sus beneficiarios, tal como lo establece nuestra legislación”.

Que en tal virtud, no respalda el argumento del fallador de la instancia inicial, consistente en que la ausencia de regulación expresa en la convención imposibilita la transmisión de la pensión, pues la sustitución pensional es de consagración legal. Citó y reprodujo una decisión del mismo Tribunal, y adentrado en el aspecto probatorio, halló “fehacientemente” demostrada la condición de compañera permanente de YADIRA GUARDO VIGGIANI, con las declaraciones de un hermano y un vecino del fallecido, así como con los documentos de folios 125, 60, 90 a 95 –que prueban el divorcio de Franco Castro-.

Que también se encuentra acreditada la condición de hijo de César Augusto Castro frente al fallecido (Fl. 85), aunque mayor de edad inválido, según el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez (fls. 86 a 89), por lo cual dependía económicamente del extinto jubilado, sin que importe que dicho estado se haya estructurado en la edad adulta, pues sobre este tema nada dicen las normas que gobiernan el tema.

Finalmente, refirió que como la fuente de la pensión de jubilación (fls. 24 a 30) no dispuso “que la pensión sería conmutada con la del ISS, y en todo caso, tampoco sería compartible con aquella, porque es anterior al 17 de octubre de 1985, lo que significa que independientemente de que el ISS reconozca o no pensión al extrabajador, la empresa si está obligada a cancelar la ya reconocida de manera vitalicia, y en tal medida es que se declara el derecho en cabeza de los demandantes”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone la actora el quebrantamiento de la sentencia acusada, “y constituida en sede de instancia, confirme la decisión del Juzgado y, en su lugar, ABSUELVA a ELECTROCOSTA de todas y cada una de las pretensiones de la demanda”. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el impugnante formula tres cargos, que merecieron réplica oportuna, por el apoderado de los demandantes.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de segunda instancia de “violar en forma indirecta al dejar de aplicar los artículos 13, 432 a 435 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo y el Artículo 48 de la Constitución Política (Acto Legislativo No. 1 de 2005); lo cual condujo a la aplicación indebida del artículo 1º de la ley 33 de 1973, el Decreto 670 de 1974; el Acuerdo 029 de 1985 del ISS, aprobado por el Decreto 2879 de 1985; la Ley 113 de 1985, parágrafo 1º, Art. 1º; el artículo 3º de la Ley 71 de 1988 y los artículos 46 (modif..

Art. 12, Ley 797/03) de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 22, 23, 468, 469 y 471 y ss del CST; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1502 y siguientes, así como 1618, 1619 y 1620 del Código Civil y el artículo 55 de la Constitución Política”. Los errores de hecho manifiestos, que atribuye al Tribunal, son: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que en la Resolución por medio de la cual ELECTRIBOL reconoció la pensión de jubilación al señor FRANCO CASTRO MARRUGO, se consagró una pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que en la Convención Colectiva que supuestamente dio origen a la pensión reconocida al actor, se consagró una pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional”. Sostiene que a esos yerros se llegó por haber apreciado con error, la Resolución No. 282 de 16 de julio de 1977 (fl. 9), y la convención colectiva de trabajo (fls. 24 a 30).

En la demostración, dice que ni la Resolución 282 de 26 de julio de 1977, que concedió la pensión a Castro Marrugo (fl. 9), ni la convención colectiva de trabajo que sirvió de causa para el reconocimiento (art. 5º, fls. 24 a 30), consagran la pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional, y haber leído lo contrario en esos documentos, fue el error que llevó al Tribunal a afirmar que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y las demás reglas de derecho que refirió, consagran aquellos derechos a favor del grupo familiar del pensionado convencional o voluntariamente, accediendo a lo pretendido, con lo cual dejó de lado las previsiones del artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo, olvidando que “cuando se trata de beneficios extralegales, consagrados en Convención Colectiva, deben examinarse en detalles los términos y condiciones de lo extralegalmente concedido, para dar a tales beneficios los alcances que las partes en el acuerdo convencional quisieron darle”.

Manifiesta que si para el Tribunal la pensión era convencional, “las mencionadas disposiciones legales que regulan la pensión de sobrevivientes o sustituciones pensionales, no eran aplicables en el presente caso”, pues, reitera, “la hipótesis normativa que tales norma consagra, partiendo del artículo 46 de la ley 100 de 1993 no incluye la regulación de acuerdos extralegales celebrados por las partes de un contrato de trabajo, cuando éstas no las han incorporado expresamente para regular tal acuerdo”.

Copió un breve pasaje de la sentencia de 11 de septiembre de 2007, radicación 29782, y agregó que a más del error de hecho, que estima acreditado, el juez de alzada creó una pensión de sobreviviente de estirpe extralegal, no consagrada en el sistema general de pensiones, en contravía de lo que ordenó el Acto Legislativo No. 1 de 2005. LA RÉPLICA Atribuye falencias técnicas a la demanda de casación, principalmente en lo relativo a la proposición jurídica, que califica de vaga e imprecisa.

Cita y reproduce un breve fragmento de la sentencia No. 23718 de enero de 2005, así como otro más extenso de la de 18 de julio de 2007, radicación 29235, y la de 11 de septiembre del mismo año, radicación 29782, de todo lo cual concluye que, “las pensiones de jubilación convencionales siguen las mismas pautas que las legales, al menos que en su reconocimiento se hubieren pactado, en forma nítida y expresa, condiciones diferentes.

Esto es que son vitalicias y susceptibles de ser transmitidas por sustitución a los terceros, que la Ley señala como beneficiarios de ese derecho”, y que, “la figura de la sustitución pensional va más allá de las necesidades del trabajador pensionado. Que procura la protección de su entorno o núcleo familiar más cercano para que no quede desamparado en caso de su fallecimiento”.

SE CONSIDERA La censura no controvierte los supuestos fácticos que tuvo por demostrados el Tribunal, tales como la condición de pensionado de Franco Castro Marrugo, en el año de 1977, por la Empresa Electrificadora de Bolívar, acorde con lo dispuesto por el artículo 5º de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente entre 1976 y 1978, así como su calidad de padre y compañero permanente de los demandantes.

Por tal razón, se partirá de la certeza de tales acontecimientos. Para definir si la pensión que en vida disfrutó el causante era transmisible a sus beneficiarios, el ad quem acudió al texto del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, en el que no encontró que de la sustitución pensional allí contemplada se excluyera al grupo familiar de un pensionado por virtud de un convenio colectivo de trabajo, como tampoco lo halló en las otras reglas de derecho que mencionó, a pesar de que en aquella norma sólo hace referencia a las pensiones por vejez e invalidez por riesgo común. Así las cosas, el soporte de la decisión del ad quem no fue fáctico, ni menos consistió en que el derecho a la sustitución de la pensión se hallara en la convención colectiva de trabajo, ó en la Resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación, sino que lo extrajo del texto de una norma de derecho sustancial, de suerte que el ataque debió enfilarse con exclusión de cualquier consideración fáctica.

Si algo tuvo en cuenta el fallo gravado para revocar la absolución del operador judicial de la instancia inicial, fue precisamente que sobre el derecho de los beneficiarios a suceder al jubilado en el disfrute de la pensión, no existía regulación convencional, y por ello recurrió a la Ley para acceder a lo pretendido. El ataque es fallido, entonces, porque se construye sobre aspectos que no fueron sustento de la decisión impugnada.

El resto de lo discurrido por el impugnante en la demostración de este cargo, corresponde a disquisiciones de linaje estrictamente jurídico, imposibles de abordar por la vía indirecta. El cargo es infundado. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de segunda instancia de “violar en forma directa al aplicar indebidamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 (modif.

Art. 12, Ley 797/03) en relación con el artículo 1º de la ley 33 de 1973; el Decreto 670 de 1974; la Ley 113 de 1985, art. 1º, parág. 1º, Art. 1º; la Ley 71 de 1988, art. 3º; los artículos 467 a 471 del Código Sustantivo del Trabajo; el Artículo 48 de la Constitución Política (Acto Legislativo No. 1 de 2005) y los artículos 1618, 1619 y 1620 del Código Civil ”.

Acepta como supuestos fácticos irrebatibles, la índole convencional de la pensión de jubilación concedida al causante, a partir del 13 de julio de 1977, “y que ni en la Convención Colectiva (…) ni en la resolución por medio de la cual se hizo efectivo, se pactó la sustitución pensional o la pensión de sobrevivientes”. Su discrepancia radica en la consideración del ad quem, en el sentido de que ni el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, ni ninguna otra relacionada con la materia que se debate, excluyen la sustitución pensional o la pensión de sobrevivientes para el caso de las pensiones de origen extralegal; dice que el compendio normativo relacionado en la proposición jurídica, resultó inadecuadamente aplicado “en razón a que tales disposiciones legales en materia de pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, no rigen ni pueden regir acuerdos extralegales celebrados por las partes de un contrato de trabajo cuando en tales acuerdos no aparece pactada su aplicación”, toda vez que los acuerdos extralegales deben regirse por lo que las partes pacten, “en la medida en que no vulneren los mínimos legales o en la medida que expresamente hagan referencia a beneficios que las leyes consagran para prestaciones de orden legal”.

LA RÉPLICA Afirma que la censura dejó de señalar el error interpretativo del Tribunal, toda vez que cualquier divergencia frente a la jurisprudencia de la Sala, que tiene decantada la viabilidad del reconocimiento deprecado, debe enderezarse por esa vía. SE CONSIDERA El cargo confronta la aplicación indebida del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 que hizo el Tribunal, al asumir que las pensiones de jubilación de orden convencional se transmiten a los beneficiarios, por la muerte de su titular, conclusión a la que llegó que el tenor literal del canon legal no distingue si la pensión que se sustituye es convencional o legal.

No le falta razón a la censura cuando argumenta que lo que las partes estipulan en un convenio colectivo de trabajo, es el parámetro que debe guiar al dispensador de justicia a la hora de interpretar el contenido de su clausulado. Finalmente, se trata de un contrato que, como tal, obliga a los intervinientes en los términos consensuados, y sólo en la medida en que se imponga una obligación a cargo de una de las partes, puede la otra exigir su cumplimiento.

Empero, lo que tampoco cabe olvidar, es que un contrato no sólo debe entenderse gobernado por lo expresamente convenido por las partes, sino que, además, se asumen incorporadas otras normas que pertenecen a la esencia del convenio, o que por disposición legal forman parte de la modalidad contractual celebrada. Así lo dispone el artículo 1501 del Código Civil, norma perfectamente aplicable al caso, dado que no colisiona con los principios generales del derecho laboral.

Sobre el tema que se debate, la Sala ya se ha pronunciado en procesos incluso contra la misma demandada. Para no ir más lejos, basta citar la sentencia de 11 de septiembre de 2007, radicación 29782, que se trascribe en lo pertinente para mejor ilustrar: “El censor alega que el derecho a la pensión de jubilación de estirpe convencional que en vida disfrutó el causante Zambrano Martínez, no es susceptible de trasmitirse a sus beneficiarios, concretamente a las demandantes en su condición de compañera permanente e hija.

Al respecto, precisa decirse que las pensiones convencionales se trasmiten a sus beneficiarios, en los términos y bajo las condiciones que consagra el acto de reconocimiento. Ya la Corte, en reiteradas oportunidades, donde se ha debatido el mismo aspecto, y en donde fungió como demandada la misma ha emitido su criterio. En sentencia de 31 de agosto de 2006, radicación 26810, lo siguiente: “Respecto del tema de la transmisibilidad de las pensiones, tanto convencionales como voluntarias, manifestó la Sala en sentencia 22699 de 14 de febrero de 2005: ““De otro lado, como también lo ha determinado la Corte, en el caso de los pensionados, la pensión de sobrevivientes susceptible de transmisión no configura un derecho nuevo a favor de los beneficiarios, sino un derecho derivado, valga decir, una verdadera “sustitución pensional” del mismo derecho adquirido, que conduce a que no sea de recibo la argumentación de la censura en el sentido de haber nacido, con la muerte del señor, un derecho diferente sujeto a nuevos condicionamientos.” “Y, en fallo del 9 de marzo de 1978 (citado dentro de la sentencia 23718 de 5 de enero de 2005), se dijo: ““Conviene examinar ahora, si las pensiones de origen distinto al mandato de la ley, como las convencionales o las simplemente voluntarias, también son transmisibles y deben incrementarse en la misma forma que las legales”.

““Es sabido que las leyes del trabajo contienen el mínimo de derechos y garantías que merecen los asalariados (C.S.T., Art. 13), los cuales pueden ampliarse o superarse a virtud de convenciones colectivas, acuerdos individuales entre empleado y empleador, conciliaciones ante autoridad laboral y aun por voluntad unilateral del patrono expresada en el reglamento de trabajo o en acto de simple liberalidad”.

““Así pues, en tratándose de pensiones de retiro o de jubilación, el patrono puede dispensar el requisito de tiempo mínimo de servicios o el de edad exigido por la ley y aún ambos requisitos para pensionar en forma vitalicia a quien labora en su favor, ya por acuerdo particular de voluntades de uno y otro o ya mediante convenio refrendado por juez o inspector del trabajo, con las características de conciliación y la fuerza de cosa juzgada prevista para ella por los artículos 20 y 78 del Código de Procedimiento Laboral”.

““Pero detodos modos el derecho a pensión vitalicia de retiro reconocida por el patrono al trabajador ( voluntaria o pensional, agrega ahora la Sala ) tiene la misma naturaleza de la pensión por jubilación que impone la ley a cargo del empleador cuando el asalariado cumple las condiciones de edad y tiempo de servicios exigidos por ella para poder disfrutarla, y debe en consecuencia regirse por las mismas normas de la pensión legal en cuanto atañe a las repercusiones y alcances de ese derecho con posterioridad al fallecimiento de su titular, aun en la hipótesis de que el empresario al conceder voluntariamente la pensión, diga obrar “a título de mera liberalidad”, porque de todos modos nació para el antiguo servidor una prerrogativa vitalicia de recibir pensión y el status de pensionado tiene para los servidores particulares las consecuencias post mortem que determinan las leyes 33 de 1973 y 12 de 1975, que ampliaron, como quedo visto, lo estatuido en normas anteriores”.

( Negrillas y subrayas de la Sala). “Agrega ahora la Sala que se consolida lo anterior, al observar que el artículo 11 de la Ley 71 de 1988 es del siguiente tenor: ““Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4ª de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.” (Destaca la Sala).

“Desprendiéndose de su texto, indubitablemente, a pesar de su redacción un tanto deshilvanada, la aplicabilidad del haz de leyes que menciona, en materia de sustituciones pensionales, a todos los ámbitos y personas (naturales o jurídicas) por él indicados, sin distinción, lo cual conlleva sin hesitación alguna a confirmar que la pensión convencional de la que acá se trata, tiene, como mínima particularidad, el mismo carácter transmisible de las legales.

“El artículo pretranscrito actuó, a no dudarlo, como un conector entre la normatividad generada ordinariamente por el Estado y la derivada de los particulares, ratificando, entonces, la subordinación que ésta tiene respecto de aquélla, evitando así que se le pueda estimar como ínsula independiente regulada bajo el arbitrio privado. De aceptarse lo contrario, se podrían presentar aberrantes casos como pensiones convencionales de cuantías congeladas so pretexto de no serles aplicables las normas sobre reajustes automáticos, o inferiores al salario mínimo legal, o revocables unilateral y caprichosamente y, en fin, toda una casuística de contenido irregular derivada de la presunta inaplicabilidad de la normatividad general, extensible, con sus deletéreos efectos, a materia tan sensible y delicada como la de salarios convencionales.

“Lo anterior no se modifica por la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya que ella misma, en su artículo 11, inciso segundo, dispuso que se respetarían y mantendrían su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo. De manera que, ante el derecho obtenido -con base en la normatividad precedente- a la transmisibilidad de la pensión convencional, el artículo 10 de la citada ley no se erige en obstáculo alguno para esta figura, como lo alega la censura.

“Así pues, el apoyo o fundamento legal que echa de menos la recurrente como “única posibilidad de acceder a lo pedido por la actora”, según se vio, sí existe. Por lo tanto, al quedar en evidencia esta circunstancia, queda sin piso el eje de la argumentación de la censura, y se evidencia que el ad quem no incurrió el dislate endilgado, por lo cual se concluye que el cargo no prospera.

Los precedentes jurisprudenciales son soportes, más que validos, para concluir que en ningún desacierto incurrió el Tribunal al desatar la litis, en cuanto consideró la viabilidad de la transmisión pensional a los beneficiarios del causante, posición que aún mantiene vigente la Corte”. En consecuencia, no prospera el cargo. TERCER CARGO Sostiene el impugnante que, por la vía indirecta, y por aplicación indebida, el ad quem violó “el artículo 5º del acuerdo 029 de 1985 expedido por el ISS y aprobado por Decreto 2879 de 1985, modificado por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 (…), en relación con el Acuerdo 224 de 1966 (…), los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, los Artículos 12, 16 y 41 del citado Acuerdo 049 de 1990 (…), los artículos 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y el Acto Legislativo No. 1 de 2005”.

Los errores de hecho que endilga a la sentencia de segunda instancia, los hace consistir en: “1. No dar por demostrado, estándolo, que la Convención Colectiva de Trabajo, aplicable al Señor CASTRO MARRUGO en la fecha del reconocimiento de la pensión de jubilación mediante la Resolución No. 282 de Julio 26 de 1977, era una pensión legal con mejoramientos convencionales”. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación, reconocida (…), era una pensión paralela al sistema pensional legal. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de sobrevivientes está a cargo de mi representada y no del Sistema General de Pensiones. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el Señor FRANCO CASTRO MARRUGO había sido afiliado al ISS y había cotizado para IVM”.

Los anteriores errores, dice, tuvieron origen en la falta de apreciación del aviso de inscripción al ISS (fl. 125), y el reporte de cotizaciones (fls. 154 a 160); así como en la errónea valoración de la Resolución que otorgó pensión de jubilación a Franco Castro (fl. 9), y de la Convención Colectiva de Trabajo, adosada a partir del folio 24.

En la demostración, expone que como la Resolución No. 282 de 26 de julio de 1977, concedió la pensión de jubilación “según leyes laborales vigentes”, y el pensionado fue afiliado al ISS para los riesgos de IVM (fls. 125, y 154 a 160), desde cuando estaba obligado a ello, es equivocado que el Tribunal haya colegido que se trató de una prestación “exclusivamente convencional y completamente independiente del régimen legal pensional a cargo de la entidad pensionante en la fecha de tal reconocimiento”, toda vez que un correcto análisis de tales documentos hubiera llevado a concluir que, independientemente de si la pensión de jubilación fue reconocida antes del 17 de octubre de 1985, “pensiones de jubilación como la reconocida al demandante (sic) corresponden a una pensión concedida, como expresamente se menciona en la parte resolutiva del documento obrante a folio 9”, y que por ello cuando en el fallo gravado se sostuvo que la pensión de jubilación no era compartible por ser anterior a la fecha mencionada, se incurrió en una indebida aplicación del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, dado que esta norma no estaba vigente para cuando se jubiló Castro Marrugo, y por ello, “no aplica para pensión de sobrevivientes y la pensión de jubilación reconocida (…) era una pensión legal con mejoramientos convencionales; de suerte que, por virtud del principio de la unidad prestacional que rige el Sistema Pensional, a la muerte del pensionado, en esta clase de pensiones, la pensión de sobrevivientes debe ser reconocida por el Sistema General de Pensiones y no por mi representada”.

En adelante, la censura discurrió en torno a lo que se ha dado en denominar “pensión legal mejorada”, connotación que le atribuye a la que se reconoció al causante en 1977, de suerte que tal reconocimiento no comportó para su titular “una compatibilidad o paralelismo pensional entre el régimen legal y los mejoramientos convencionales, frente al sistema de seguridad social único aplicable en materia pensional al actor”, lo cual, tampoco se estipuló en el convenio colectivo, sino que, por el contrario, la adscripción de la empresa al Instituto de Seguros Sociales, “permite inferir que con dicha pensión la entidad pensionante cumplió su obligación legal y, a la vez, los compromisos convencionales adquiridos como forma de mejorar tal obligación legal”.

Que lo argumentado no pierde fuerza, porque en la Resolución con que se jubiló al causante se haya aludido a la convención colectiva, porque ello “no es configurante per se de una prestación convencional autónoma del sistema de seguridad social, mientras tal convención expresamente no señale lo contrario, (…), no afirme expresamente que la prestación que allí se concede es adicional a la que legalmente debe reconocer el empleador”.

En consecuencia, anota, el ad quem incurrió en el frecuente desatino de no distinguir entre una pensión de jubilación convencional, de una simplemente legal “con mejoramientos convencionales o extralegales. Agregó que: “Los errores del Ad quem le condujeron a incurrir en el error frecuente anotado de no distinguir con precisión lo que en términos pensionales significa una pensión de jubilación o frente al reconocimiento de una pensión legal con mejoramientos convencionales o extralegales.

En efecto, una pensión de jubilación es o cuando se concede de manera paralela a la legal y así aparece expresamente consagrado en la Convención. Es decir, cuando reconocida la pensión convencional debe la entidad pensionante, además, reconocer la legal. Por ello, un mejoramiento de lo legal pensional en todos o algunos de sus requisitos, que se considere extralegal o convencional, no hace la pensión de jubilación o, en el sentido de entenderla como paralela o compatible con la del régimen legal y, por lo tanto, no compartible”.

En resumen, plantea que al no percibir que la Resolución 282 de 1977, “incluía el cumplimiento de su obligación legal”; que fue reconocida “según las leyes laborales vigente”; y que el señor Castro fue afiliado y cotizó al ISS, el juez de apelaciones infirió, equivocadamente, que los mejoramientos a la pensión de jubilación, “la hacían autónoma del Sistema de Seguridad Social aplicable”, y que además para la época en que se reconoció la prestación jubilatoria, no se encontraba vigente la de sobrevivientes.

LA RÉPLICA Simplemente, remitió a lo comentado al oponerse a la prosperidad del recurso extraordinario, y reprodujo pronunciamientos de la Corte. SE CONSIDERA Para despachar desfavorablemente este cargo, basta con reiterar lo que se dijo al resolver sobre la primera acusación. En efecto, ninguno de los errores de hecho denunciados por el recurrente, pudo haber sido cometido por el Tribunal, porque el pilar fundamental de su pronunciamiento consistió en la aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, previa lectura del contenido del acto administrativo con el que se declaró el status de pensionado al compañero permanente, y padre de los accionantes, así como del artículo 5º de la convención colectiva de trabajo, que milita entre los folios 24 a 30 del expediente, que nada diferente expresan a lo que dedujo el Tribunal, dada la sencillez y claridad de su literalidad.

Se agregará ahora, que la demostración del cargo acude a planteamientos novedosos a esta altura de la actuación, puesto que no fueron aducidos en la contestación de la demanda, ni a lo largo del debate procesal. Ello es así, porque el tema relativo a “la pensión legal con mejoramiento convencional” no fue expuesto por la demandada como argumento a favor de la prosperidad de las excepciones, ni al hacer uso de toda la gama de medios de defensa legalmente previstos, por manera que incursionar en su análisis en sede de casación, implicaría un abierto distanciamiento de derechos caros a la legalidad, como el debido proceso y de defensa.

Con todo, conviene referir que, paradójicamente, si se aceptara la tesis propuesta por la censura, en el sentido de que la pensión de jubilación reconocida a Castro Marrugo fue simplemente legal “mejorada”, nada más quedaría por argumentar para concluir en la vocación de transmisibilidad de dicha prestación. Otros temas mencionados por el impugnante, como la vigencia de los reglamentos del ISS, y la compatibilidad de la pensión de jubilación con la de vejez, a partir del hecho demostrado y no controversial del otorgamiento de dicha prestación en 1977, son de índole estrictamente jurídico, por lo tanto, inabordables por la vía indirecta.

Empero, no sobra advertir sobre la pacífica y reiterada posición de la Corte en esta segunda materia, en el sentido de que son indiscutiblemente compatibles, si nada se convino sobre el particular. En cuanto al primero, es evidente lo desatinado del argumento, en tanto la fecha que tiene trascendencia, en litigios como el presente, es la del fallecimiento del pensionado, y no otra.

Por lo discurrido, no prospera el cargo. Costas por el recurso extraordinario, a cargo de la demandada, toda vez que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 27 de febrero de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que YADIRA GUARDO VIGGIANI y CÉSAR AUGUSTO CASTRO GUARDO promovieron contra ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P., ELECTROCOSTA.

Costas en casación, a cargo de la recurrente CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 26