CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.37185 MARÍA EUNICE CORREA NARANJO VS. ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 37185 Acta No. 23 Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de mayo de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARÍA EUNICE CORREA NARANJO, contra el recurrente.

ANTECEDENTES La actora demandó al Instituto mencionado para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, a partir del 7 de julio de 1997, como consecuencia del fallecimiento de su cónyuge, FRANCISCO JAVIER GUTIÉRREZ MAYA; además pidió las mesadas adicionales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación y las costas.

Afirmó que su esposo falleció el 7 de julio de 1997; que el ISS mediante Resolución 08846 de 1998 le negó la pensión de sobrevivientes, con el argumento de que el afiliado no había cotizado 26 semanas anteriores al fallecimiento, sin tener en cuenta que aportó 722 semanas durante toda su vida laboral; aplica la condición más beneficiosa de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, toda vez que tenía cotizadas más de 300 semanas antes de aquella fecha.

En la contestación, el ISS manifestó que se atendría a lo que se probara en el proceso; indicó que le negó la pensión de sobrevivientes porque FRANCISCO JAVIER GUTIÉRREZ MAYA no cumplió con los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993. Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de: inexistencia de la obligación, improcedencia de la aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y de la indexación, buena fe e “ imposibilidad de condena en costas ” (fls. 12 a 16).

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia de 15 de mayo de 2007, condenó al Instituto demandado a pagar a la actora la pensión de sobrevivientes, a partir del 26 de agosto de 2001, por efectos de la prescripción propuesta por la Procuradora Judicial en lo Laboral, la cual declaró parcialmente probada; igualmente dispuso el pago de $4.488.713,oo por concepto de indexación; declaró prospera la excepción de compensación. Impuso costas a la demandada en un 90%.

LA SENTENCIA ACUSADA Por apelación de ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia de 30 de mayo de 2008, confirmó la condena por pensión de sobrevivientes dispuesta por el a quo en la forma allí indicada y lo de las costas; revocó la condena por indexación. Adicionalmente impuso intereses moratorios de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

No impuso costas en la alzada (fls. 64 a 72). En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem reprodujo, en lo pertinente, sentencia de esta Corporación que no identificó sobre la procedencia de la condición más beneficiosa. En apoyo de su decisión también se refirió a pronunciamientos de la Corte Constitucional. Precisó que “ cuando falleció el señor Francisco Javier Gutiérrez Maya, el 7 de julio de 1997 (folio 5), ya había causado a favor de sus beneficiarios el derecho a la pensión de sobrevivientes bajo el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, que era el establecido (sic) los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, según los cuales el requisito sobre densidad de cotizaciones para efectos de la pensión de sobrevivientes por riesgo común se cumple con 150 semanas cotizadas en los seis años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo.

Y con la historia de las cotizaciones que se aportó como prueba de la parte demandante (folios 36) se establece que entre 1967 y 1988, el afiliado cotizó al Sistema para el riesgo de vejez 569,85 semanas, es decir, todas esas cotizaciones se hicieron antes de entrar en vigencia el régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993 ”. Sostuvo que la demandante “ ostenta la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes porque ha demostrado que es la cónyuge sobreviviente del señor…La prueba de la convivencia que echa de menos el apelante, no es requisito que exija el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990 para tener la calidad de beneficiario de la prestación ”.

En punto a los intereses moratorios sostuvo que las pensiones que tenían “ sustento en el Acuerdo 049 de 1990, originan el pago de intereses de que trata la Ley 100 de 1993, porque fue integrado al régimen de prima media con prestación definida por virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 31 de la citada ley, excluyendo de esos intereses a todas las demás pensiones de regímenes diversos ”, conforme a la tesis de esta Sala de 11 de septiembre de 2007 Rad. 30258.

EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y absuelva al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones. Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula dos cargos, que tuvieron réplica oportuna.

Se despacharán en forma conjunta, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998. PRIMER CARGO Textualmente lo presenta así: “La sentencia violó la ley sustancial por haber infringido directamente los artículos 25 y 31 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social en su orden modificados por los artículos 12 y 18 de la Ley 712 de 2001 y el artículo 177 del C. de P. C., falta de aplicación de estas normas procesales cuya consecuencia fue la de también haber infringido directamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y haber aplicado indebidamente los artículos 25 y 27 del Acuerdo 49 de 1990 (Dto. 758/90, art. 1°) y el artículo 141 de la Ley 100 de 1993”.

En la demostración del cargo indica que si bien es cierto que el artículo 27 del Reglamento General del Seguro Social contenido en el Acuerdo 49 de 1990 no exigía la prueba de la convivencia, el artículo 30 siguiente, establece que la pensión se pierde “ cuando el cónyuge sobreviviente en el momento del deceso no hiciere vida marital en común con el causante salvo que se hubiera encontrado en imposibilidad de hacerlo porque éste abandonó el hogar sin justa causa o le impidió su acercamiento o compañía ”.

Recaba que tanto el precepto antes reproducido como el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, exigen la convivencia de los cónyuges, que para el juez de alzada no es un requisito “ para tener la calidad de beneficiario de la prestación ”. Agrega que ante la claridad de dichos preceptos, “ no es admisible separarse de la letra del reglamento general o de la ley en busca de un supuesto espíritu oculto, pues, por mandarlo así el artículo 27 del Código Civil, en los casos en que la ley no adolece de oscuridad le está prohibido al juez acudir a actos de “ espiritismo ” al interpretarla o desatender su texto ”.

Aduce que el artículo 177 del C. de P. C. se debe aplicar al proceso laboral por remisión del artículo 145 del C. de P. del T. y S. S., por lo que la demandante ha debido demostrar “ que hizo vida marital con Francisco Javier Gutiérrez Maya desde que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a la pensión correspondiente que la convivencia con el fallecido se dio durante dos años continuos antes de la muerte y que al momento de fallecer su marido los dos hacían vida marital, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, o que en el momento del deceso de su esposo ella hacía vida en común con él, según resulta de armonizar los artículos 27 y 30 del susodicho acuerdo ”.

Aduce que la violación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se produjo por haber sido aplicado indebidamente en un caso en que legalmente no se adeudan mesadas pensionales, razón por la que no puede hablarse de mora en el pago de las mismas. SEGUNDO CARGO Afirma que “ la sentencia violó la ley sustancial por haber aplicado indebidamente los artículos 25 y 31 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, como fueron modificados por los artículos 12 y 18 de la Ley 712 de 2001, el artículo 177 del C. de P. C., los artículos 25, 27 y 30 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758/90 art. 1°) y los artículos 47 y 141 de la Ley 100 de 1993”.

Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: “ a.- No haber dado por probado, estándolo, que en la demanda con la que se inició el proceso no se afirmó la convivencia de María Eunice Correa Naranjo y Francisco Javier Gutiérrez Maya; “b.- Haber dado por probado, sin estarlo, que María Eunice Correa Naranjo y Francisco Javier Gutiérrez Maya estuvieron haciendo vida marital desde cuando éste cumplió los requisitos para tener derecho a la pensión de invalidez y hasta su muerte; y “c.- Haber dado por probado, sin estarlo, que María Eunice Correa Naranjo y Francisco Javier Gutiérrez Maya convivieron no menos de dos años continuos con anterioridad a la muerte de éste”.

Como pruebas erróneamente apreciadas señala: la demanda (fl. 2 y 3) y su contestación (fls. 12 a 16); la historia de las cotizaciones (foliso 36 y 68). En la demostración aduce que al mirar la demanda salta a la vista que en ninguno de los hechos y omisiones afirmados como fundamento de las pretensiones, se dijo que la cónyuge supérstite hubiera hecho vida marital con el causante por lo menos desde cuando este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez ni se afirmó que la convivencia hubiera continuado hasta la muerte.

Enseguida refiere y reproduce lo que se plasmó en los 4 hechos de la demanda y reitera que en ninguno se afirmó la vida marital de los cónyuges y el ISS al contestarla no estaba obligado a negar la convivencia, “ pues el deber legal del demandado es el de pronunciarse de modo expreso y concreto sobre los hechos de la demanda diciendo cuales admite, cuales niega y cuales no le consta, sin que esté obligado a hacer referencia a hechos o a omisiones que se hayan sido expresados como fundamento de sus pretensiones por quien demanda ”.

Sostiene que el ISS cumplió con el deber legal que le impone el artículo 31 del C. P. del T. y S. S. en la forma que fue modificado por el artículo 18 de la Ley 712 de 2001, frente a los que manifestó su desacuerdo en la aplicación de la condición más beneficiosa. Reitera que si el Tribunal hubiera apreciado sin error la demanda hubiera advertido que allí no se afirmó la convivencia entre los esposos.

En cuanto al tema de los intereses moratorios alude en forma similar a lo expuesto en el primer cargo. LA RÉPLICA Indica que la decisión del Tribunal se edificó sobre la procedencia de la condición más beneficiosa y por lo tanto, eran los soportes del ataque que debía destruir la censura. Estima que el asunto de la convivencia fue un supuesto que quedó por fuera de debate, puesto que ni se planteó en la demanda ni fue replicado por el ISS al responderla y solo se aludió a ella en el recurso de apelación. SE CONSIDERA Para resolver el fondo de los cargos resulta necesario precisar, por ser además puntos sin discusión, que FRANCISCO JAVIER GUTIÉRREZ MAYA, al momento del fallecimiento (7 de julio de 1997) no era pensionado; que cotizó al ISS 569,85 semanas, anteriores al 1 de abril de 1994 y que, por no reunir el mínimo de 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, el Instituto accionado le negó, a la demandante, la pensión de sobrevivientes, pero le reconoció la indemnización sustitutiva.

Lo anterior es lo que registra, además, la Resolución del ISS No. 08846 de 1988 (fl. 4), que la censura señala como erróneamente apreciada, en la que si bien no se puntualizó expresamente lo relativo a la convivencia, en tanto que el único argumento utilizado para negarle la pensión de sobrevivientes fue no demostrar el mínimo de 26 semanas en el último año de vida del otrora afiliado, sí concluyó que a la actora le asistía el derecho, por tener el carácter de beneficiaria, “ a recibir una indemnización sustitutiva de la misma ”, pues explicó “ Que según lo dispuesto en el artículo 47 de la misma ley y luego de estudiar la solicitud presentada, se establece que es procedente reconocer la indemnización a quienes acreditan su calidad de beneficiarios ” (lo subrayado no pertenece al texto).

De ese modo, aunque el Tribunal indicó que según el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990 no se requería la prueba de la convivencia de los cónyuges, es lo cierto que en todo caso, se advertiría que los juzgadores no tenían que definir ese tema de la convivencia por no haberse propuesto como materia litigiosa; se considera que había quedado superada al obtener la accionante una indemnización sustitutiva por parte del ISS, bajo el supuesto indefectible de cumplir con la condición de beneficiaria, que es común para ese derecho indemnizatorio y para el pensional.

De allí que ni lo planteara la demandada ni lo observara el ISS en su respuesta, sin que tan solo se propusiera en la apelación, después de que el a quo estableciera que: “ En cuanto a la convivencia no fue objeto de discusión del proceso la misma, dado que el ISS le entregó una indemnización sustitutiva a la accionante ”. Bajo esas circunstancias, el juzgador podía estimar sin equivocarse que el tema de la calidad de beneficiaria de la actora no había sido discutido por el ISS, al contrario, la reconoció expresamente, según se subrayó, de tal modo que, al partir de ese hecho, no tenía que exigir una prueba en concreto, sobre la reseñada condición, que sirvió de fundamento para que la entidad reconociera la referida indemnización sustitutiva.

Esta Sala de la Corte, sobre el particular tema, en proceso de similares características, inclusive contra el mismo Instituto demandado, en sentencia del 12 de diciembre de 2007, Rad. 31055, ratificada en la de 28 de julio de 2009 Rad. 35463 precisó que “ los beneficiarios de la indemnización sustitutiva a que hace referencia el artículo 49 de la Ley 100 de 1993, son los mismos a los que se remite el artículo 47 ibídem, que señala quienes, “son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes”, entre los cuales está la cónyuge superstite del afiliado o pensionado.

A renglón seguido también puntualizó: “ Por lo tanto, si los requisitos para la pensión de vejez no estaban satisfechos para la fecha del fallecimiento, los eventuales beneficiarios de la pensión de sobrevivientes son los mismos de la indemnización sustitutiva, lo que quiere decir que quienes no tuvieren la condición de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, tampoco lo serán para la referida indemnización ”.

Es conveniente reseñar que la jurisprudencia tiene definido que el requisito de la convivencia es exigible por igual a la cónyuge y la compañera sobreviviente del “ pensionado ” o del “ afiliado ”, entre otras, pueden citarse las sentencias del 5 de mayo y 25 de octubre de 2005, y 28 de julio de 2009, Radicados 22560, 24235 y 35463, respectivamente.

No obstante, este punto estaba por fuera de debate, por lo antes explicado. En punto a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en los eventos de pensiones reconocidas con fundamento en la condición más beneficiosa, esta Sala se ha pronunciado en reiteradas oportunidades como en las sentencias del 21 de agosto de 2008, 31 de marzo y 12 de noviembre de 2009 y en forma más reciente en la del 13 de abril de 2010, Radicados 33760, 33761, 35228 y 38032, respectivamente; sobre el particular se puntualizó en lo pertinente: “ (…) tratándose de pensiones reconocidas son sujeción a los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, al encontrar que estas disposiciones forman parte de la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, conforme a lo normado en el artículo 31 de esta ley, conforme al cual se incorporaron al régimen solidario de prima media con prestación definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, de manera que tales preceptos serán aplicables a ese régimen y en este caso también al de ahorro individual con solidaridad, toda vez que si bien el fallecimiento del afiliado tuvo ocurrencia en vigencia del nuevo Régimen de Seguridad Social sucede que aportó con anterioridad a su entrada en vigencia, el 1° de abril de 1994, más de 300 semanas en cualquier época, que debieron incrementar las cotizaciones y rendimientos financieros abonados posteriormente a la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado, siendo esa la razón para que se aplacara el principio de la condición más beneficiosa ”.

En esas condiciones no se evidencia desacierto alguno en la aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. El Tribunal no incurrió en los errores de hecho que se le endilgan en el segundo cargo, ni en la infracción legal a que se alude en el primero. Los cargos resultan fundados en consideración a la reseña jurisprudencial referida en punto al requisito de la convivencia, pero no prosperan en tanto el asunto estaba por fuera de debate, como se explicó. Sin costas toda vez que aunque no prosperaron, los cargos fueron fundados.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 30 de mayo de 2008, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso instaurado por MARÍA EUNICE CORREA NARANJO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2