J qyriefica 6e Cothmitia Corte Suprema it Asada SALA DE CASACION LABORAL DR. LAMS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicacion N° 37178 Acta N° 03 Bogota D. C, diez (10) de febrero de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casaci6n que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 28 de mayo de 2008, en el proceso ordinario adelantado por el senor ORLANDO GILBERTO PERTUZ CANTILLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensi6n de vejez con retroactividad al 31 de julio de 1999, a su reliquidaciOn en la cantidad que resulte, y a las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, argument6 que el I.S.S. por ResoluciOn 003753 del 31 de mayo de 2005, le reconociO pensi6n de vejez, a partir del 31 de julio de 2004, cuando cumpliO 60 albs de edad, en la suma de steplififica de Cotom6ia Corte Suprema & justicia EXP. 37178 $878.269,00, cuando debit) ser de $1'746.000,00, con fundamento en un valor de cotizaciOn reported° de $1'940.000,00; que por ser beneficiario del regimen de transici6n consagrado en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, pues tenia riles de 40 anos de edad y mas de 15 anos de servicios cotizados, cuando dicha normatividad entre en vigencia, esa prestaciOn debit) otorgersele desde el 31 de julio de 1999, dia en que cumpliO 55 anos de edad, pues la disposiciOn aplicable a su caso es el articulo 260 del C.S. del T., y no el Acuerdo 049 de 1990; y que interpuso recurso de reposición contra el citado ado administrativo, sin obtener respuesta alguna, encontrandose asi agotada la via gubernativa.

RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos solo admitiO haberle reconocido al demandante la pension de vejez, con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 y su liquidaciOn se hizo conforme a la ley; de los denies dijo que no eran ciertos. Propuso como excepciones las de falta de causa para pedir, buena fe y prescripciOn.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoci6 de la primera instancia el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta, quien en sentencia del 30 de enero de 2008, absolvie a la entidad demandada de todas las pretensiones de la demanda, y condenO en costas al actor. 2 Rfpziblica de Cann614 Carte Suprema de lust-Ida EXP. 37178 IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelo la parte demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante la sentencia recurrida en casaciOn, confirmO la decision de primer grado, y se abstuvo de imponerle costas en la alzada.

Para ello considerO, que el demandante tenia derecho a la pensi6n de vejez conforme a los reglamentos del I.S.S., y mss concretamente en el Acuerdo 049 de 1990-, segi:in los cuales para acceder a esta, debia tener cumplidos 60 arios de edad y haber cotizado 500 semanas durante los Oltimos 20 albs anteriores al cumplimiento de esa edad, o acreditado 1.000 semanas sufragadas en cualquier tiempo; y no con fundamento en lo dispuesto en el articulo 260 del C.S. del T., que consagra la pensi6n de jubilaciOn a cargo directo de los empleadores; ademas, que el ingreso base de liquidaciOn de esa prestaci6n debia establecerse conforme a lo preceptuado en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como b hizo dicha entidad, por ser este beneficiario del regimen de transiciOn contenido en ella.

Al respecto dijo: La controversia on este proceso gira en tomo a detenninar si la edad para la pensiOn de vejez que solicita el demandante es la instituida en el articulo 260 del COdigo Sustantivo del trabajo o la establecida en el acuerdo 049 de 1990, como to senate el ISS. El demandante es beneficiario del regimen de transiciOn contemplado en el 3 1406lica 6e Colombia Come Suprema de justicia EXP. 37178 Art. 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, a 1° de abril de 1994, contaba con cincuenta (50) anos de edad (sic), como que nacia el 31 de julio de 1944 (fl 8).

La calidad de beneficiario del regimen de transiciOn radicada en el promoter de la litis apareja como consecuencia juridica que le sean aplicables las normas anteriores al sistema de pensiones de Ia Ley 100 de 1993, que regulaban la pension de vejez, en cuanto a la edad, tiempo de servicios, semanas cotizadas y monto de dicha pretrogativa de la seguridad social.

( La ley y la jurisprudencia ban establecido que Ia pension de vejez a cargo del seguro social se cause cuando se reOnen los requisitos de Sad y el minima de cotizaciones contempladas en el reglamento. Sin embargo, debido a los constantes cambios normativos sabre Ia materia, cuando se pretenda establecer el derecho a este prestaci6n sere necesario determinar en cada caso, la norma vigente en el momenta en que se reunieron los requisitos de Sad y cotizaciones que contempla el seguro.

Este cambio normative se puede resumir asi: a) Norma vigente para pensiones causadas antes del 17 de abril de 1990.- El reglamento de I.V.M. (invalidez, vejez y muerte), fue aprobado por el acuerdo 224 de 1966 decreto 3041/66), y empezO a regir a partir del 1° de enero de 1967 (resolución No 831/66). Solo a partir de esa fecha la pension de jubilaciOn prevista on el COdigo Sustantivo del Trabajo a cargo del empleador empez6 a ser asumida por el seguro social, aunque inicialmente en forma compartida.

Este reglamento fue modificado posteriormente, en otras disposiciones por el acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 de 1985, vigente a partir del 17 de octubre de 1985, fecha de publicaciOn en el Diario official. Esta Oltima disposiciOn sonata que para el reconocimiento de la pensiOn de vejez es necesario, edemas de Ia edad minima 60 a 55 Sos, segOn si es hombre o major, acreditar por lo menos 500 semanas de cotizaciOn durante los ditimos 20 atios anteriores a Ia fecha de Ia solicitud, a 1000 semanas sufragados en cualquier tiempo. b) Normas vigentes para pensiones causadas despues del 18 de abril de 1990.

El acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990, modific6 sustancialmente los requisitos para el derecho a la pensiOn de vejez, al exigir que las 500 semanas deben ser cotizadas durante los Oltimos 20 Sas anteriores a las edades minimas, las que se conservan en 60 y 55 atios respectivamente. El escrutinio probatorio revela que el demandante no liege a consolidar el derecho a la pension de vejez a la luz de las preceptivas del Simla 260 del C.S. del T, por cuanto no cumpliO los sesenta (60) arts de edad (sic) durante su vigencia, come que neck:, el 31 de Julio de 1944, ver folio 8. 4 Wcp46Cua rfeColombia Corte Suprema it Justicia EXP. 37178 Pero si aparece clarificado que efectivamente el actor radic6 en su cabeza el derecho a la pensiOn de vejez a las voces del Acuerdo 049 de 1° de febrero de 1990, originario del Consejo Nacional del Instituto de Seguros Sociales, a cuya lumbre el derecho a la pension de vejez se consolida al alcanzar un hombre los 60 arias de edad; y haber acreditado el afiliado 500 semanas de cotizaciOn pagadas durante los Oltimos 20 aim anteriores al cumplimiento de esa edad, o haber acreditado 1.000 semanas sufragadas en cualquier tiempo, como asi concepttio el a quo se confirmara su decision.

More bien, en cuanto a la segunda peticiOn que tiene que ver con la reliquidaciOn de la pension de jubilacien (sic) y que por estar cobijado el actor por el regimen de transiciOn el ingreso base de liquidaciOn debe ser liquidado al tenor de lo dispuesto en el inciso tercero del articulo 36 de la ley 100 de 1993, ( ) Pues bien, el hecho de que el demandante estuviese protegido por el regimen de transiciOn en cuanto a condiciones y requisito, la ecuaciOn liquidatoria /o es conforms al inciso segundo del articulo 36 de Is ley 100 de 1993, y no como lo solicita el demandante, toda vez que asi /o viene sosteniendo la jurisprudencia de la Sala Laboral de Honorable Corte Suprema de Justicia mediante reiterados fallos.

Sentencia del 29 de noviembre de 2001.- 13 de junio de 2002.- 18 de septiembre de 2003, entre otras, y dado que al actor al entrar en vigencia la ley 100 de 1993, 1° de abril de 1994, le faltaban hies de diez arlos pare adquirir el derecho a la pensiOn, se debe liquidar con el promedio de lo devengado durante los (Amos diez (10) anos tal como lo hizo la entidad demandada, razOn por la cual se confirmara /o decidido por el a quo." V. EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso la parte demandante con fundamento en la causal primera de casaciOn consagrada en articulo 87 del C.P. del T. y de la S.S., modificado por el articulo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, segOn lo dip en el alcance de la impugnaci6n, que se case la sentencia recurrida, y en sede de instancia esta Sala revoque los fallos de primera y segunda instancia 5 4406 fica de Cothmbia Corte Suprema It lush& EXP. 37178 y su lugar condena a la accionada conforme a lo pretendido en la demanda inicial.

Con tal objeto formul6 un cargo que mereci6 replica. VI. CARGO UNICO Acusa la sentencia impugnada por la via directa en la modalidad de aplicaciOn indebida " del articulo 12 del Acuerdo 049 den 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad, en relaciOn con el articulo 36 de Is Ley 100 de 1993 y el articulo 260 del C.S. de/ T., y concordante con el art 28 de la Ley 153 de 1887 y los principios de Ia irretroactividad y favorabilidad de la ley".

Para su demostraci6n transcribe gran parte de las consideraciones del Tribunal, y luego hace los siguientes planteamientos: "C..) El cargo no acepta e/ alcance que el Tribunal da at articulo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en relaciOn con la preceptive del art. 36 de la Ley 50 de 1990 (sic) y la consiguiente inaplicacidn, pars el caso, del mandato contenido en el art. 260 del C.S. del T., para luego confirmar el fella del a quo y consecuencialmente negar a mi mandante sus pretensiones.- Este plenamente demostrado que el actor empez6 a laborer, desde apace tal, que at entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990, ya tenia adquirido el derecho a la pensi6n por fiempo cotizado y tan solo esperaba el cumplimiento de su edad, que a voces del art, 260 del C. S. del T., lo era para el hombre, a los 55 atlas.- Dichas asi las cosas, es incuestionable que para Febrero de 1990, fecha de promulgaci6n del Acuerdo en cita, ya el actor, tenia consolidado su derecho a Ia pensiOn y tan solo le faltaba, pars concretarlo, el cumplimiento de la edad.- Ella significa que en cabeza de el y sobre este particular no existia una mera expectativa, de ahi la gran importancia de diferenciar estas dos situaciones.- 6 azepia flea deCofom6ia Corte Suprema de lusticia EXP. 37178 En efecto, rounido el requisito del tiempo de cotizacien (20 anos), antes de cumplir la edad exigida para el momento (55 arts), tan solo debia esperar, para reclamar su derecho, el dia 24 de Julio de 1999, cuando los cumple, dia y momento exacta de su consolidacien.- Si ello es asi, vale la pena hacer el siguiente ejercicio: Acepta el Tribunal en su fallo, como se transcribie on lineas precedentes, que la irretroactividad de la Ley no es de recibo, amen de mencionar que en materia taboret la norma favorable al trabajador, prefiere a cualquier otra, apreciaciones en las cuales to asiste lode la man.

Lo que si no se entiende, es par que, si coma se ha vista, el derecho estaba ya consolidado (el paso del tiempo no constituye una mera expectativa, y mucho menos el Ilegar a alcanzar la edad de los 55 anos), pues cumplida la exigencia del tiempo laborado, apenas si tenia que esperar, de manera pasiva, sin realizar ningOn hecho extraordinario, o la manifestacien de hechos ajenos, el simple transcurso de este, para lograr Ia edad que le permitiera concretar su derecho.- Entonces si estamos frente a situations consolidadas, muy diferentes a las meras expectativas, por qua arnica la ley con retroactividad,- Por 'Tie se desconoce, de manera flagrante el mandato del art. 28 de la ley 153 de 1887 que a le letra dice: "..todo derecho real adquirido bajo una ley y de conformidad con ells subsiste bajo el imperio de otra ".- He ahi la raze!) de ésta diferenciacien.- No cabe dude que estamos frente a derechos ciertos, y adquiridos bajo el imperio de la norma del art 260 del C. S. del T., que foe violada de manera dirocta al no aplicarse, y on su lugar hacerlo con norma promulgada despues de adquirido ese derecho, que es desfavorable al petente, en cuanto aumenta la edad minima requerida para optar por su pensien, desconociendo de contera la obligatoriedad de la observancia del art. 36 de la Ley 100 de 1993, que de manera expresa remite at funcionario a la aplicacien de Ia by vigente al momenta de la consolidacien del derecho, o lo que es lo mismo, a la del regimen anterior al cual se encuentre afiliado, y mi mandante lo estaba bajo el regimen del art 260 del C. S. del T. norma que no se quiso aplicar, desatendiandose, on consecuencia, tambien, el precepto citado de la ley 153 de 1887 y del art. 16 del C. S. del T.- Asi las cosas y como este debidamente probado que e/ demandante consolide su derecho a la pensien, antes de entrar on vigencia el Acuerdo 049 de 1990, no existe la menor duda que un recto entendimiento del art. 260 del C. S. del T., on concordancia con las previsiones del art. 36 de la Ley 100 de 1993 y los arts.- 28 de Ia Ley 153 de 1887 y 16 del C. S. del T., nos Ileva a concluir que el Tribunal se equivoce al con firmer la sentencia del a quo, sabre Ia base de que la edad requerida por el actor, para optar por su pensien, lo es la de 60 albs, exigida por el Acuerdo 049 de 1990, y no de la los 55 anos de que habla el art. 260 del C. S. del T.-" 7 Rep4&Bra de Colombia Corte Suprema Se lustieia EXP. 37178 VII.

LA REPLICA A su turno, la oposiciOn manifiesta que la demanda de casaciOn presenta defectos de tacnica que hacen inestimable el cargo, como son: que el alcance de la impugnaci6n esta mal planteado, por cuanto se solicita la casaciOn de la sentencia recurrida, y seguidamente se pide que en sede de instancia se revoque, no siendo ello posible porque una vez anulada desaparece del mundo juridico, y que se denuncia la violaciOn del articulo 260 del C.S. del T., por aplicaciOn indebida, cuando en verdad esa norma no fue aplicada por los sentenciadores de instancia, quienes acogieron para resolver la litis el Acuerdo 049 de 1990; luego la modalidad de violaciOn que debiO invocarse fue la de infracci6n directa de dicha norma.

Y como argumentos de fondo para aponerse a la prosperidad del cargo, senala que la sentencia impugnada se encuentra ajustada a derecho, y revestida de la presunciOn de acierto y legalidad, por cuanto al demandante, para efectos de la pension de vejez, se le aplican las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo alio; y no el articulo 260 del C.S. de T., ya que no cumpli6 el requisito de la edad, mientras aste tuvo vigencia; luego no hubo aplicaciOn indebida del articulo 12 del citado Acuerdo.

VIII. SE CONSIDERA No tiene razOn la replica en los reparos de orden técnico que le hate a la demanda de casaciOn, de una parte, porque el alcance de la impugnaciOn 8 Wepri6 fica rfe Co fam6M Corte Suprema de Justicia EXP. 37178 es superable, en el entendido de que lo que se pretende en cede de instancia, una vez casada la sentencia recurrida, es que se revoque la de primer grado y en su lugar se acceda a las sUplicas de la demanda, y de otra porque en la demostraciOn del cargo la censura hace alusiOn a la inaplicaciOn por parte del ad quem del articulo 260 del C.S. del T., que constituye una modalidad de infracciOn directa.

Dada la via escogida para el ataque, debe ponerse de presente, que no es objeto de controversia que el demandante naci6 el 31 de julio de 1944, por b que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tenia cumplidos ries de 40 arios de edad, y por ende qued6 cobijado por el regimen de transiciOn que este consagra en su articulo 36; que cumpliO 60 arms de edad el mismo die y mes de 2004, y que fue pensionado por la entidad accionada, a partir del 31 de Julio de 2004, fecha en que arrib6 a los 60 alios de edad y tenia cotizadas al sistema 1.472 semanas.

Pues bien, los articulos 259 y 260 del COdigo Sustantivo del Trabajo, que hacen parte del Titulo IX de dicho estatuto, referido a las "Prestaciones Patronales Especiales", preceptUan: Articulo 259.- 1. Los patronos o empresarios que se determinan en el presente titulo deben pagar a los trabajadores, edemas de las prestaciones comunes, las especiales que aqui se establecen y conforme a la reglamentaciOn de cada una de ellas en su respectivo capitulo. 2.

Las pensiones de jubilacien, el auxilio de invalidez y of seguro de vida colectivo obligatorio, dejaran de ester a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Institute Colombian de Seguros 9 4766lica de Cokm6ia Corte Sup justicia EXP. 37178 Sociales, de acuerdo con la by y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto." "Articulo 260.- 1.

Todo trabajador que presto servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000, co) o superior, que 'leave a haya Ilegado a los cincuenta y cinco (55) anos de edad, si es varen, o a los cincuenta (50) anos si es major, después de veinte (20) anos de servicio continuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Codigo, tiene derecho a una pension mensual vitalicia de jubilee& o pensiOn de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el ultimo alio de servicio. 2.

El trabajador que se retire o sea retirado del servicio sin haber cumplido la edad expresada, tiene derecho a la pension al liegar a dicha Sad, siem pre que haya cumplido el requisito de los veinte (20) anos de servicio. ( )" (Resalta la Sala). De las anteriores normas, se desprende con meridiana claridad que la pension de jubilaciOn consagrada en ellas, corre por cuenta exclusive de los empleadores, y que solo dejaran de estar a cargo de estos cuando dicho riesgo sea asumido por el I.S.S., de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos de dicha entidad.

Siendo ello asi, incuestionablemente que la pension establecida en el citado articulo 260, no corresponde reconocerla y pagarla a la entidad de seguridad social, quien solo asume ese riesgo, previO el cumplimiento de log requisitos establecidos para ello, en la ley y sus propios reglamentos, corn() en efecto lo hizo en el caso que nos ocupa, al otorgarle al demandante pension por vejez, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 049 de gypii6lica de Colombia Corte Suprema de justicia EXP. 37178 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual alio, normatividad aplicable vigente para el momento en que este cumpliO con todos los requisitos para adquirir tal derecho, esto es los establecidos en su articulo 12, que es del siguiente tenor "Requisitos de la pens& por vejez.

Tendran derecho a la pens& por vejez las personas que reUnan los siguientes requisitos: Sesenta (60) o Ries ahos de edad si se es vat*, o cincuenta y cinco (55) o más ahos de edad, si se es mujer y, Un minimo de quinientas (500) semanas de cotizaciOn pagadas durante los Amos veinte (20) albs anteriores al cumplimiento de las edades minimas, o haber acreditado un &micro de un mil (1.000) semanas de cotizaciOn, sufragadas en cualquier tiempo." (Resalta la Sala).

Por lo expuesto, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se concluye que el juez colegiado no incurriO en los dislates juridicos que se le enrostran, al inferir que la normatividad que gobernaba el caso, era el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ano, y en consecuencia el cargo no prospera. Finalmente debe decirse, que Is censura dejO libre de ataque, la otra conclusiOn del Tribunal, segim la cual el ingreso base de liquidaciOn de la pensi6n de vejez reconocida al actor, debia establecerse conforme a lo preceptuado en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como b hizo la demandada, por ser este beneficiario del regimen de transiciOn contenido en ella, lo cual releva a la Sala de cualquier pronunciamiento al respecto.

Costas a cargo del recurrente por cuanto la demanda de casaci6n no sali6 avante y tuvo replica. 11 OZepii6 &a de Colombia Cone Suprema de Asada EXP. 37178 En mato de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci6n Laboral, administrando justicia en nombre de la RepOblica de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 28 de mayo de 2008, en el proceso ordinario adelantado por el senor ORLANDO GILBERTO PERTUZ CANTILLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indict, en is parte motiva. Devuelvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE,

NOTIFIQUESE Y PUBLiQUESE. 12 EXP. 37178 GUS Aft-cre—OSEZgeeyOZAVO N MEN FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ:q:CR ETAEIA. sits: 13 Iteptibfica de Colombia Corte Suprema de Justicia Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13