CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.37167 LUX MARINA HINCAPIÉ GIL Vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.37167 Acta No.03 Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de mayo de 2008, dentro del proceso ordinario promovido por LUZ MARINA HINCAPIÉ GIL, quien actúa en representación de sus menores hijas DIANA CAROLINA y ANDREA GÓMEZ HINCAPIÉ, contra la entidad recurrente.

ANTECEDENTES El proceso fue promovido para que la entidad accionada fuera condenada a pagar la pensión de sobrevivientes, a partir del 26 de marzo de 1996 y los intereses moratorios. Se adujo que JOSÉ NORBEY GÓMEZ, padre de las menores DIANA CAROLINA y ANDREA GÓMEZ HINCAPIÉ, quien se encontraba afiliado al ISS, falleció el 26 de marzo de 1996; solicitaron el pago de la prestación, pero fue negada con el argumento de que la empleadora “pagó extemporáneamente los aportes de los meses de febrero, abril y mayo de 1995 sin los respectivos intereses de mora y además no pagó los meses de marzo y junio de 1995”.

Al contestar la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones; adujo que no le correspondía reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes reclamada; admitió los hechos, aunque aclaró que en las resoluciones mediante las cuales se negó la prestación no se dijo nada “respecto a la legitimación de las menores para reclamar”; propuso como excepciones, “compensación”, “prescripción”,”inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios”, “imposibilidad de condena en costas” y “buena fe”.

La primera instancia terminó con sentencia del 27 de agosto de 2007, mediante la cual, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, condenó a la demandada a pagar a favor de DIANA CAROLINA y DAYANA ANDREA GÓMEZ HINCAPIÉ, representadas por la madre LUZ MARINA HINCAPIÉ GIL, la suma de $46.246.811.oo, por concepto de mesadas pensionales adeudadas desde el momento del fallecimiento de José Norbey Gómez Jaramillo y al pago de los intereses moratorios.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por sentencia del 23 de mayo de 2008, confirmó la de primer grado; la adicionó en cuanto a la procedencia de la excepción de compensación, para ordenar que del monto de la condena, se descuente la suma de $517.590.oo, correspondiente a la indemnización sustitutiva que les fue reconocida a las menores DAYANA ANDREA y DIANA CAROLINA GÓMEZ HINCAPIÉ. Estimó que el asunto a determinar era si el retardo del empleador en el pago de los aportes al sistema de seguridad en pensiones, “acarrea la negación del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la actora”.

Transcribió los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y luego expresó: “No se discute además de estar debidamente demostrado en el proceso, que el señor José Norbey Gómez Jaramillo falleció el 26 de marzo de 1996 por causas de origen común (fI. 5), que las menores Dayana Andrea y Diana Carolina Gómez Hincapié eran sus hijas y nacieron el 9 de abril de 1996 (fIs. 6 y 7), que con la representación de su madre solicitaron la pensión de sobrevivientes pero la misma le fue negada porque el causante no se encontraba cotizando al momento de su deceso y no contaba con las 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior, por lo que en subsidio se les concedió la indemnización sustitutiva en cuantía de $258.795.00 para cada una de ellas.

Así mismo, que dicha decisión fue confirmada mediante resolución 15258 del 26 de octubre de 2000, por cuanto la empresa Coosercom (último empleador) efectuó el pago de las cotizaciones en forma extemporánea y sin los respectivos intereses de mora (fIs. 8 a 11). Al proceder a observar la resolución 15258 del 26 de octubre de 2000 (fIs. 8 a 11), las autoliquidaciones mensuales de aportes al sistema de seguridad social integral (fIs. 15 a 26) y la comunicación del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES del 3 de febrero de 2006 (fI. 84); se determina, que contrario a la conclusión y afirmación hecha por la entidad demandada en el recurso de alzada, se acredita que el señor Gómez Jaramillo al momento de su muerte venía cotizando al sistema desde enero de 1995 y realizó aportes hasta marzo de 1996; ya que claramente de los medios probatorios objeto de análisis, se observa, que la empresa Coosercom si bien no canceló los aportes dentro de los términos establecidos por la ley, si pagó el mes de enero de 1995 en marzo del mismo año (fI. 9); y los meses de febrero, abril y mayo de 1995 en julio de esa anualidad (fIs. 16, 18 y 19).

Y, en contraposición a lo manifestado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en la resolución 15258 de 2000 (fI. 9), encuentra la Sala que las cotizaciones correspondientes a marzo y junio si fueron canceladas por la empleadora en julio de 1995 (fIs. 17 y 20). Así mismo se verifica de las autoliquidaciones que fueron arrimadas al proceso, que los meses de julio, agosto y septiembre de 1995 fueron cancelados el 16 de agosto, el 13 de septiembre y el 13 de octubre de 1995 respectivamente; con sus respectivos intereses de mora (fIs. 21 a 23); octubre y noviembre se pagaron en los meses subsiguientes a cada uno de ellos (fIs. 24 y 25).

Y finalmente, diciembre se asumió el 9 de enero de 1996 (fI. 26). Posteriormente, enero y febrero de 1996 fueron cancelados en el mes subsiguiente a cada uno de ellos (fIs. 9, 12 a 14) y marzo se pagó en abril de 1996, cuando ya había fallecido el afiliado. Además constituye respaldo de la cancelación de los aportes referidos en el acápite que antecede la respuesta del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a la solicitud elevada el 14 de septiembre de 2005, en la cual se admite que la empresa COORSECOM realizó los pagos de los períodos de cotización correspondientes a los meses enero a junio de 1995 (fI. 84); como también las copias de las autoliquidaciones de aportes mensuales que reposan a folios 12 a 26 y el reconocimiento que se hace por la entidad demandada en la resolución 15258 de 2000 (fls. 8 a 11).

Adicional a lo anterior, debe resaltarse, que resulta todo un contrasentido, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no hubiese tenido en cuenta las semanas cotizadas al sistema por el causante, por estimar que su pago no fue oportuno y por ello se encontraba en mora, pero sí sean estimadas para efectos de proceder a reconocer en subsidio de la pensión de sobrevivientes reclamada, la indemnización sustitutiva”.

Transcribió el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999 y el 32 de la Ley 100 de 1993 para señalar que si bien los aportantes tienen la obligación de efectuar las cotizaciones dentro del término establecido por la ley, en aras del sostenimiento financiero de todo el sistema integral, también lo es, que “la recaudación es responsabilidad del ISS como administrador y garante de dineros públicos, cuyo desmedro debe evitar a toda costa”.

Y agregó: “De ahí que bajo el entendido que se aceptaron y se acreditaron los pagos, aunque no se realizaran dentro de las fechas establecidas legalmente, pero si dentro del mes subsiguiente al período correspondiente y en algunos casos cancelando los respectivos intereses de mora, a excepción del mes de marzo de 1996 que se canceló en abril de la misma anualidad, cuando ya el señor Gómez Jaramillo había fallecido, no es dable que sean desconocidas las cotizaciones realizadas por éste al sistema, máxime cuando el artículo 53 deI Decreto 1406 de 1999, tiene por objeto que la imputación de pagos en el sistema de seguridad social en salud y pensiones, esté destinado en principio a cubrir los aportes voluntarios de los trabajadores, las obligaciones con el fondo de solidaridad, aplicar el interés de mora por los aportes no pagados oportunamente y finalmente, cubrir las cotizaciones obligatorias correspondientes al período declarado.

Lo anterior significa que los aportes realizados en los meses de marzo, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1995 y enero, febrero y marzo de 1996 (fIs. 9 y 12 a 26), gozan de plena validez y deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento de la respectiva prestación. Ahora si bien es cierto el decreto 2565 de 1988 establece que en caso de mora, las obligaciones prestacionales estarán a cargo del empleador y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se releva de esa obligación, ello significa que los principios rectores de la seguridad social están orientados a garantizar que en caso de mora de dos o más cotizaciones al sistema, no trae como consecuencia inexorable la desestimación de los pagos que se realicen en forma retardada, cuando los mismos han sido aceptados, sin que exista reparo de la entidad aseguradora dentro del tiempo que la ley igualmente le establece para realizar las objeción (sic) y comunicarlas al empleador o aportante.

Finalmente encuentra la Sala, que le asiste razón al fallador de primera instancia al sostener que no es imputable al afiliado o a sus beneficiarios, el retardo en el pago de los aportes por parte de su empleador, si se tiene en cuenta que la entidad administradora de pensiones gozaba de la facultad de realizar un cobro coactivo a aquellos empleadores que son incumplidos con sus obligaciones, con el fin de poderlas satisfacer.

Al respecto, en el caso sub examine el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en ningún momento acreditó que dicho cobro se hubiera realizado a la empresa COOSERCOM, es más, la entidad demandada aceptó la cancelación de períodos ya vencidos y en algunas ocasiones con el pago de los respectivos intereses de mora como ocurrió en los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 1995 (fIs. 21 a 24).

Tampoco es indicado atribuirle al afiliado la falta de validación de los pagos realizados por no contar el ISS con los medios magnéticos para ello, pues se trata de una situación netamente administrativa de la entidad, que en nada puede afectar el derecho de la parte demandante en este caso, y por ello debe estimarse, que los pagos realizados por el período enero a junio de 1995, son plenamente válidos.

Así entonces, teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, y lo acreditado, se tiene que el señor José Norbey Gómez Jaramillo efectivamente cotizó 36 semanas entre el 26 de marzo de 1995 y el 26 de marzo de 1996, razón por la cual, tal como se indicó en primera instancia, le asiste derecho a las menores DAYANA ANDREA Y DIANA CAROLINA GÓMEZ HINCAPIÉ a percibir la pensión de sobrevivientes desde el 9 de abril de 1996 y en la forma señalada por el A Quo, pero siendo deducible del monto de la condena la suma de $517.590.00 por concepto de indemnización sustitutiva que les fuera reconocida, toda vez que a cada una de ellas les fue cancelado un total de $258.795.00 mediante la resolución 11051 de 1999 (fI. 8).

Lo anterior en virtud de la excepción de compensación que había sido oportunamente formulada la entidad demandada, pero que no fue objeto de pronunciamiento por el A Quo (fl.31)”. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado, para, en su lugar, se le absuelva por todo concepto.

La acusación presentó un cargo fundado en la causal primera de casación laboral, el cual no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del “artículo 32 de la Ley 100 de 1993, del artículo 53 del Decreto 1406 de 1999; infracción directa de los artículos 17, 22 y 35 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 39 del Decreto 1406 de 1999, aplicación indebida del numeral 2 del artículo 46 y artículo 47 de la Ley 100 de 1993”.

Aduce que el Tribunal condenó a la demandada, no obstante ser consciente de la mora en las cotizaciones en la que se encontraba el empleador al momento del fallecimiento del asegurado, por lo que ese era el punto jurídico por dilucidar, puesto que el moroso es quien debe asumir las consecuencias de su omisión. Afirma que el argumento del ad quem consistió en que si el empleador canceló los aportes después de ocurrido el fallecimiento y fueron recibidos, “entonces debe interpretarse que el Instituto se allanó a la mora, lo cual en criterio del juez de segundo grado ocasiona que no puede hablarse de que el afiliado al momento de su muerte no estuviese cotizando, es decir parece que tal cotización extemporánea tendría un efecto retroactivo por el hecho de ser recibida”; agrega que la interpretación del artículo 32 de la Ley 100 de 1993 es errónea, “toda vez que se debe entender en el sentido de que las contingencias se encuentran respaldadas en un fondo común constituido por el aporte de todos y de esa manera es como se respaldan las prestaciones, es decir, el aporte es indispensable”.

Aduce que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, el cual copia, fue omitido por el Tribunal; transcribe apartes de la sentencia de la Corte del 1 de noviembre de 2001, radicación 15660 y luego anota que el empleador “debe cotizar de manera oportuna y en caso de mora responderá él y no el ISS”; añade que el pago extemporáneo de cotizaciones “no tiene efectos de liberar al empleador de su responsabilidad, por cuanto, la misma ley no permite el pago de cotizaciones cuando el siniestro ya ha ocurrido, tal como lo establece el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999”.

SE CONSIDERA Concluyó el Tribunal que era legal y procedente el derecho pensional reclamado, habida cuenta que el asegurado efectivamente cotizó 36 semanas del año inmediatamente anterior al del fallecimiento, en tal sentido le dio validez a las cotizaciones que el ISS consideraba no se podían computar al haberse efectuado su pago en forma extemporánea, aspecto sobre el cual la censura centra su cuestionamiento.

Además, estimó el sentenciador que el retardo en el pago de los aportes por parte del empleador no se le podía imputar al afiliado o a sus beneficiarios, en tanto la administradora de pensiones tenía la facultad de cobrar coactivamente tales obligaciones, lo cual no sucedió en el presente caso. La decisión del Tribunal está en armonía con la línea jurisprudencial que ha venido prohijando la mayoría de la Sala, desde la sentencia del 22 de julio de 2008, radicación 34270, en el sentido de que al examinar la mora del empleador en los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, se deben tener en cuenta no sólo las normas que hacen referencia a los deberes del empleador, en lo que respecta a los pagos oportunos de los aportes y las consecuencias que se derivan de su incumplimiento, sino las que facultan a las administradoras para adelantar acciones de cobro, para el recaudo efectivo de los correspondientes aportes.

Y si como resultado de ese examen se obtiene, que la entidad de seguridad social fue omisiva o negligente en las acciones de cobro, deberá asumir la prestación reclamada. Así se ha reiterado en sentencias como la del 24 de septiembre de 2008, radicación 34202, 10 de febrero de 2009, radicación 31307 y la del 1 de julio de 2009, radicación 35477, entre otras.

En el caso que se examina, no se adujo –por la censura- ninguna actividad desplegada por el ISS, para el recaudo efectivo de las cotizaciones que el Tribunal encontró canceladas extemporáneamente; tampoco se observa reparo alguno de la administradora dentro del término legal, al pago en forma retardada; por ello, y en tanto que la argumentación de la decisión acusada está acorde con el criterio reseñado, no se advierte yerro jurídico alguno en ella.

En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso de casación, por no haberse causado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 23 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso adelantado por LUZ MARINA HINCAPIÉ GIL, quien actúa en representación de sus menores hijas DIANA CAROLINA y ANDREA GÓMEZ HINCAPIÉ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVA​SE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 8