37163(14-06-11) — Corte Suprema

37163(14-06-11)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2011

Magistrado ponente: Luis Gabriel Miranda Buelvas

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - El régimen pensional aplicable a los trabajadores del Banco Popular es el vigente para cuando cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente que hubieren seguido o no laborando para la entidad, del cambio de naturaleza jurídica de ésta, o incluso, del cumplimiento de la edad para la pensión de vejez Tesis: «Es evidente que esta Sala de la Corte en numerosos pronunciamientos ha asentado su criterio respecto al punto que en este asunto se discute, de cara a similares argumentos de puro derecho planteados por la entidad bancaria aquí demandada, de que tratándose de trabajadores que reunieron el tiempo de servicios y se retiraron cuando tal Empleador ostentaba la condición de entidad oficial, pero que cumplieron la edad de jubilación estando la entidad privatizada, su régimen legal para tal prestación sigue siendo el de los trabajadores oficiales, dado el carácter inalterable de la naturaleza jurídica del vínculo, no obstante la afiliación al ISS para los riesgos de I. V. M. por parte del BANCO. Por ello, resulta adecuado reproducir las reflexiones del fallo 23820 del 18 de noviembre de 2004, que reiteró lo expuesto en el pronunciamiento 16341 del 12 de diciembre de 2001, cuando se dijo: "[...]Así mismo, debe agregar la Sala que la argumentación del impugnante fundada en que mientras no se cumplan los supuestos de edad y tiempo de servicio que configuran el derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se tiene una expectativa en materia pensional, no es de recibo en este caso. Y esto porque, si bien es cierto que los aludidos presupuestos son los que dan lugar a tal derecho y que mientras no se reúnan ambos no puede hablarse de derecho adquirido, por lo que la ley puede variarlos o modificarlos, también lo es que ésta, como ha sido tradicional en el país, puede proteger tal expectativa y regular un régimen de transición manteniendo tales supuestos para aquéllas personas que están cerca de cumplir los exigidos por la ley pensional que se reforma, y eso fue precisamente lo que dispuso el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que cobija al demandante por lo ya precisado, y que es el sustento legal que le permite reclamar de su empleadora, independientemente de la naturaleza jurídica de ésta, la pensión de jubilación conforme al régimen que lo amparaba al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993[...]" Ahora, aunque dado el sendero de puro derecho escogido por el recurrente para la acusación, se tiene que el actor laboró como trabajador oficial más de 20 años y reunió el requisito de los 55 años de edad cuando el Banco tenía naturaleza privada, su régimen de transición no se alteró pues reunió los parámetros señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de donde se deriva que el tema pretendido por el actor está gobernado por las preceptivas que cobijan al trabajador oficial, como con acierto lo decidió el fallador de alzada. Al punto, esta Sala de la Corte en pronunciamiento 22042 del 28 de abril de 2004, reiteró las reflexiones plasmadas en el 18856 del 13 de febrero del 2003, así: "[...]De verdad que, no es comprensible, ni lógico, que una persona que ostentó la calidad de trabajador oficial por espacio de más de 20 años, la pierda después de haberse retirado del servicio, por el hecho de que la Entidad a la cual le trabajó, transforme su naturaleza jurídica y se mute en Entidad privada, pues es de justicia que deba mantenerse para cuando el trabajador cumpla la edad y reclame la prestación que en dicha calidad le corresponde[...]"». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Si el trabajador, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no cotizó suma alguna en vigencia de dicha ley, se debe tener en cuenta el promedio del último año de servicios Tesis: «Al efecto, en fallo 13092 del 16 de febrero del 2001, reiterado el 29 de septiembre de 2004, radicación22894, junto con las consideraciones de instancia, que descansan en decisión del 30 de noviembre de 2000, radicado 13336, se reflexionó: "[...]Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el ‘promedio de los salarios y primas de toda especie’ que éste haya devengado en el último año de servicios[...]" El criterio jurisprudencial reproducido aplica como anillo al dedo al presente asunto, por lo que así, es diáfano que el sentenciador colegiado no incurrió en los desatinos jurídicos que le señala el impugnante. Por otra parte, aunque el fallador de segundo grado no realizó operaciones respecto a la fórmula para llegar a la actualización de la pensión, al confirmar la decisión del a quo al tema, hizo suyos los argumentos esbozados por éste, cuando usó la fórmula que finalmente obtuvo una mesada de $1.058.385 (fl.217), conclusión del ad quem ante la cual guardó silencio el recurrente, lo que convierte en inmodificable tal punto, por lo dispositivo del recurso extraordinario de casación». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - Los intereses moratorios no son viables en la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 ya que esta prestación no está regulada integralmente por la Ley 100 de 1993 Tesis: «Dijo el fallador de segundo grado que al estar inmerso el actor en el régimen de transición del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, haber reunido 20 años de servicios como trabajador oficial y 55 años de edad, el régimen aplicable para efecto de su pensión de jubilación no era otro que el consagrado por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. Así, es evidente que el ad quem incurrió en el desatino que precisa la censura, pues al colegir que la pensión de Borbón Acosta no era gobernada por la Ley 100 de 1993, no era viable fulminar condena por los intereses moratorios del artículo 141 ibídem, conforme al criterio mayoritario de esta Sala de la Corte, dado que tal preceptiva anuncia que tales intereses se pagarán tratándose de mesadas pensionales de que trata dicha normativa». CONSIDERACIONES I: Es evidente que esta Sala de la Corte en numerosos pronunciamientos ha asentado su criterio respecto al punto que en este asunto se discute, de cara a similares argumentos de puro derecho planteados por la entidad bancaria aquí demandada, de que tratándose de trabajadores que reunieron el tiempo de servicios y se retiraron cuando tal Empleador ostentaba la condición de entidad oficial, pero que cumplieron la edad de jubilación estando la entidad privatizada, su régimen legal para tal prestación sigue siendo el de los trabajadores oficiales, dado el carácter inalterable de la naturaleza jurídica del vínculo, no obstante la afiliación al ISS para los riesgos de I. V. M. por parte del BANCO. Por ello, resulta adecuado reproducir las reflexiones del fallo 23820 del 18 de noviembre de 2004, que reiteró lo expuesto en el pronunciamiento 16341 del 12 de diciembre de 2001, cuando se dijo: “Lo que genera inconformidad en el impugnante frente a la sentencia gravada se circunscribe a la determinación del Tribunal de otorgarle al demandante la pensión de jubilación prevista en la ley 33 de 1985, no obstante que la entidad bancaria demandada es en la actualidad una persona jurídica de derecho privado y no de naturaleza pública como otrora lo era, aunado al hecho de que el demandante continua prestándole sus servicios. “Acorde con la vía directa seleccionada se aceptan en los cargos, como tenía que ser, los supuestos fácticos en la forma como los dio por establecidos el Tribunal, siendo entonces hechos indiscutidos, los siguientes: 1) Que el actor se encuentra vinculado al servicio del Banco desde el 28 de septiembre de 1967 y devenga un salario de $490.525; 2) Que el 21 de noviembre de 1996 el Estado enajenó las acciones que poseía en el Banco Popular, por lo que éste dejó de ser una entidad oficial; 3) Que por escritura 5901 de diciembre 4 de 1996, inscrita el 17 de febrero de 1997, la demandada cambió de nombre y pasó a llamarse Banco Popular S.A.; 4) Que el demandante para la fecha de presentación de la demanda (diciembre 7 de 1998), tenía cumplidos más de 20 años de servicio y 55 años de edad; 5) Que el promotor del proceso ha estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales. “Teniendo en cuenta lo anterior, debe empezar la Corte por anotar, como lo destaca el censor, que ya ha tenido oportunidad de analizar controversias semejantes a la que ahora se trata y relativas al aspecto de cuál es el marco normativo en materia pensional aplicable a un servidor de una entidad que ha pasado de ser de naturaleza jurídica pública a privada. Y es así que en sentencia del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, se dijo: “(...) y 6) que el demandante ciertamente laboró para el ente demandado en su nueva etapa jurídica, como entidad de derecho privado. “El impugnante, básicamente a partir de esta última premisa, cuestiona la sentencia gravada con la tesis de que si ello es así, entonces el actor terminó siendo un trabajador del sector privado, que por estar afiliado al ISS, como tampoco se discute, tiene derecho es a la pensión de vejez a cargo tal Instituto, que subrogó a la empresa en la cobertura de ese riesgo, razón por la cual el Tribunal incurrió en el yerro de apreciación jurídica que le increpa en el ataque. “A juicio de la Sala, en esta discrepancia de orden jurídico que en relación con la sentencia gravada evidencian el ad quem y el recurrente, la razón le asiste a éste, pues como la ha dicho la Corte en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia 10876 de 1998, el criterio que se debe tener en cuenta para determinar el régimen pensional que cobija a trabajadores como el demandante, atiende a cuál era la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada al momento de producirse su retiro del servicio, pues si con referencia a dicha data la entidad era una de derecho público, organizada como sociedad de economía mixta y asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, entonces el servidor debe tenerse como trabajador oficial, inmerso en el régimen prestacional de tal tipo de empleado oficial; pero si a la fecha de la extinción de la relación laboral, la entidad bancaria pertenece al sector privado, como consecuencia de la variación en la composición de su estructura de capital, el asalariado debe entenderse como un trabajador del sector privado, y ello determina que el régimen de seguridad social que lo cobija es el propio de esa condición(...)”. “De modo, pues, que si se aplicaran a este asunto las pautas contenidas en lo antes transcrito, ninguna duda habría que al estar el demandante todavía vinculado a la demandada y al pertenecer ésta al sector privado desde el 21 de noviembre de 1996, el régimen pensional que lo cobija sería el propio de aquél y, por lo tanto, como igualmente el trabajador se encuentra afiliado a los Seguros Sociales desde 1967, correspondería a tal entidad de seguridad social el reconocimiento de la pensión de vejez y no a la empleadora como lo concluyó el Tribunal. “Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: . “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)” “De lo anterior se infiere sin duda que el sentenciador incurrió en la infracción legal que se le atribuye, pues se rebeló contra los arts. 27 del Dec. 3135 de 1968 y 68 del Dec. 1848 de 1969 que prevén la pensión de jubilación a cargo del empleador, para el trabajador oficial con 20 años de servicios y 55 de edad. “En consecuencia, la previsión legal en tal sentido, y las consideraciones respecto a que la subrogación del riesgo de vejez por el ISS no dejó sin efecto aquella regulación del régimen oficial, evidencian que al empleador correspondía el pago de la pensión de jubilación y de ahí que no podía el sentenciador concluir que tal asunción de la pensión de vejez llevaba a inferir el carácter voluntario del derecho pensional reconocido por la empresa Chidral”. “De otra parte, es de anotar que la posición que para este caso adopta la Corte quedó insinuada en el tantas veces citado fallo del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, cuando se expresó: “(...) Y tampoco se puede invocar para ello el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 porque esa disposición si bien consagra para las personas que cumplan los requisitos allí relacionados, el derecho a acceder a la pensión con fundamento en la normatividad del régimen anterior al cual se encuentran vinculados respecto a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y su monto, también lo es que ese precepto no cobija al actor para hacerle extensiva la regulación de la ley 33 de 1985, pues para la fecha en que entró a regir la ley 100 de 1993 para efectos pensionales: abril 1º de 1994, el régimen anterior de aquél era el del sector privado porque cuando dejó de laborar para la demandada, se repite, tenía el carácter de trabajador particular(...)”. “Así se afirma porque si se analiza detenidamente lo antes transcrito, lo que allí se dijo es que como para el 1º de abril de 1994 la entidad demandada ya no era oficial, para esa data el demandante tampoco tenía la condición de trabajador oficial y, por ende, su régimen pensional para tal fecha era del sector privado, por lo cual al estar afiliado a los Seguros Sociales correspondía a éste el reconocimiento de la pensión de vejez conforme a su reglamento. “Así mismo, debe agregar la Sala que la argumentación del impugnante fundada en que mientras no se cumplan los supuestos de edad y tiempo de servicio que configuran el derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se tiene una expectativa en materia pensional, no es de recibo en este caso. Y esto porque, si bien es cierto que los aludidos presupuestos son los que dan lugar a tal derecho y que mientras no se reúnan ambos no puede hablarse de derecho adquirido, por lo que la ley puede variarlos o modificarlos, también lo es que ésta, como ha sido tradicional en el país, puede proteger tal expectativa y regular un régimen de transición manteniendo tales supuestos para aquéllas personas que están cerca de cumplir los exigidos por la ley pensional que se reforma, y eso fue precisamente lo que dispuso el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que cobija al demandante por lo ya precisado, y que es el sustento legal que le permite reclamar de su empleadora, independientemente de la naturaleza jurídica de ésta, la pensión de jubilación conforme al régimen que lo amparaba al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993. “De otra parte, en cuanto hace al argumento del censor fundado en el artículo 12 de la ley 226 de 1995, la Corte en sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicación 13433, expresó: “Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura. La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, “se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares”, pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de esta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante. De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores”. Ahora, aunque dado el sendero de puro derecho escogido por el recurrente para la acusación, se tiene que el actor laboró como trabajador oficial más de 20 años y reunió el requisito de los 55 años de edad cuando el Banco tenía naturaleza privada, su régimen de transición no se alteró pues reunió los parámetros señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de donde se deriva que el tema pretendido por el actor está gobernado por las preceptivas que cobijan al trabajador oficial, como con acierto lo decidió el fallador de alzada. Al punto, esta Sala de la Corte en pronunciamiento 22042 del 28 de abril de 2004, reiteró las reflexiones plasmadas en el 18856 del 13 de febrero del 2003, así: “La decisión del Juzgado está sustentada en que, por haber tenido el demandante la condición de trabajador particular para la fecha de la terminación de su contrato, quedó sometido al régimen de la pensión de vejez con exclusión de la Ley 33 de 1985, y ello porque el artículo 16 del Código Sustantivo de Trabajo dispone que las normas laborales tienen efecto general e inmediato y por eso mismo, y lo dice textualmente el Juzgado, “…no tienen efectos retroactivos, esto es, no afectan situaciones definidas y consumadas conforme a leyes anteriores”, con lo cual desconoció, precisamente, ese efecto temporal de la ley del trabajo. “Para revocar esa resolución del Juzgado la Sala parte de los siguientes supuestos de hecho, no discutidos: que el demandante prestó servicios al Banco desde el 8 de agosto de 1968 hasta el 2 de julio de 1999; que la entidad se constituyó como empresa del Estado y por eso el demandante tuvo la condición de trabajador oficial hasta finales de 1996, año en el cual el Banco se privatizó y el demandante asumió la condición de trabajador particular; y que Rodríguez Parra estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, nació el 24 de febrero de 1946 y cumplió los 55 años de edad el 24 de febrero de 2001. “La norma jurídica sobre la cual se fundamenta el derecho a la pensión de jubilación reclamada es el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, conforme al cual el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a los 55 años de edad tendrá derecho a una pensión equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. “Y ello es así porque de acuerdo con el principio que regula la vigencia de la ley laboral en el tiempo, establecido por el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo y con lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el demandante, por ser beneficiario del régimen de transición en esa norma establecido, tiene derecho a la aplicación de la Ley 33 de 1985. Y los hechos del proceso indican igualmente que tiene derecho a la pensión de jubilación que allí se regula, porque siendo trabajador oficial le prestó sus servicios al Banco desde el 8 de agosto de 1968 hasta el 2 de julio de 1999, de manera que para el año 1988 contaba con 20 años de servicios y por ello consolidó su situación jurídica de conformidad con ese estatuto, quedando pendiente únicamente el cumplimiento de la edad para la exigibilidad de la pensión. La privatización del Banco, que es un hecho posterior a aquel en que el demandante cumplió los veinte años de servicios, no puede ser obstáculo para el reconocimiento de la pensión de la Ley 33 citada, y otro tanto cabe decir de la afiliación al Seguro Social. “En la contestación de la demanda el Banco alegó que para la fecha de la terminación del contrato pertenecía al sector privado, por lo que al actor se le aplican las normas del Seguro Social y por eso no tiene derecho, dice, a la pensión de jubilación del sector oficial; e invoca en su favor la sentencia de la Corte del 6 de mayo de 1997, radicada bajo el número 9561, y el salvamento de voto a la sentencia del 17 de mayo de 2001, en donde se sostiene la imposibilidad de acceder a dos regímenes pensionales diferentes, por lo cual la afiliación al Instituto de Seguros Sociales implica la liberación para el empleador de la obligación de pagar la pensión patronal. “En cuanto a lo primero, es cierto que en la decisión citada e incluso en la que obra en copia en el expediente, la Corporación consideró que la Ley 33 de 1985 sólo es aplicable cuando el empleado ha dejado de prestar sus servicios siendo trabajador oficial y no cuando, por virtud de la privatización, asume la condición de trabajador particular; pero esa tesis fue superada por la Corte en decisiones posteriores. Así, en sentencia del 13 de febrero de 2003, radicado 18856, se consideró: “Constituye el eje medular de la controversia planteada por la censura lo atinente a que la transformación del Banco Popular de entidad pública a privada, originó para la demandante la aplicación de las condiciones propias del nuevo régimen legal, dando al traste con la eventual posibilidad para el actor de adquirir el derecho a la pensión de jubilación reglada para los servidores públicos, tratando de convencer que ello es así, porque apenas contaba con una mera expectativa. “El punto de derecho que ocupa nuestra atención, ha sido objeto de estudio por parte de la Corte en múltiples oportunidades, en cuyas decisiones se ha concluido que tratándose de servidores de entidades estatales, con carácter de trabajadores oficiales, que se retiraron con mas de 20 años de servicio, sin cumplir la edad de jubilación, pero con anterioridad a que el Estado enajenara las acciones que tenía en ellas, les asiste el derecho a la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; solo que, si estuvieron afiliados a la Seguridad Social Institucional, la prestación estará a cargo de la Entidad, hasta cuando el empleador sea subrogado en el pago de ésta, caso en el cual, sólo pagará la diferencia si la hubiere, entre la que reconoce el Sistema de Seguridad Social y la que él venía pagando. “De verdad que, no es comprensible, ni lógico, que una persona que ostentó la calidad de trabajador oficial por espacio de más de 20 años, la pierda después de haberse retirado del servicio, por el hecho de que la Entidad a la cual le trabajó, transforme su naturaleza jurídica y se mute en Entidad privada, pues es de justicia que deba mantenerse para cuando el trabajador cumpla la edad y reclame la prestación que en dicha calidad le corresponde. “Ahora, si bien la Ley 226 de 1995 consagra la pérdida de los privilegios y prerrogativas que la Entidad tenía en su carácter de tal, es decir, de Pública, en manera alguna la privatización puede aparejar la extinción o pérdida del derecho a la pensión en las condiciones en que está reglada para los trabajadores oficiales, porque, el sentido común impone que el derecho a una pensión no es un privilegio o un simple premio, sino un derecho cierto ganado por el trabajador a través de largos años de servicio, y debe entenderse que quien pierde determinados privilegios y prerrogativas, según la ley, es la Entidad y no las personas que prestaron sus servicios en ella. Amén de lo anterior, no puede una ley extraña al derecho laboral, como es la 226 de 1995, disponer la pérdida de unos derechos que no solo por disposición legal, sino constitucional son irrenunciables, conforme a las preceptivas de los artículos 13, 14 y 21 del C.S. del T., 25, 48 y 53 de la Carta Política” “Y en cuanto a la incidencia de la afiliación de un trabajador oficial al régimen del Seguro Social, en la sentencia del 29 de julio de 1998, radicación 10803, se explicó: “Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de ‘previsión social’, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985. “Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma. “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”. Así, no se percibe que el fallador de segundo grado incurriera en los desatinos jurídicos que denuncia la impugnación. Por consiguiente, el ataque no prospera. CONSIDERACIONES II: Argumenta la censura que el ad quem al valerse de los pronunciamientos de esta Sala de la Corte, interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al punto de la actualización del salario promedio devengado por el actor. Dado el sendero de puro derecho escogido por la censura para el ataque, se parte del supuesto de que no existe discrepancia en cuanto a que el actor prestó servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, en la Caja Agraria y finalmente en el Banco demandado hasta el 1° de noviembre de 1996; que la pensión suplicada está gobernada por la Ley 33 de 1985; y que cumplió 55 años de edad el 9 de diciembre de 2006. Así, conforme a lo previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, procede la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión suplicada, tal como lo concluyó acertadamente el fallador colegiado, apoyado en los pronunciamientos mayoritarios de esta Sala de la Corte en asuntos similares formulados contra la misma institución bancaria, pues es evidente que al amparar al actor el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tres parámetros como la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto porcentual de la prestación, para el presente asunto en un 75% conforme con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del Decreto 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, lo siguen cobijando, no así el ingreso base de liquidación objeto de actualización, al que gobierna el 36 de la ley marco de la seguridad social arriba señalada, con apoyo en la Carta Política. Al efecto, en fallo 13092 del 16 de febrero del 2001, reiterado el 29 de septiembre de 2004, radicación22894, junto con las consideraciones de instancia, que descansan en decisión del 30 de noviembre de 2000, radicado 13336, se reflexionó: “Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: ‘Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación’. “El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane’. “Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el ‘promedio de los salarios y primas de toda especie’ que éste haya devengado en el último año de servicios. “La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.”. El criterio jurisprudencial reproducido aplica como anillo al dedo al presente asunto, por lo que así, es diáfano que el sentenciador colegiado no incurrió en los desatinos jurídicos que le señala el impugnante. Por otra parte, aunque el fallador de segundo grado no realizó operaciones respecto a la fórmula para llegar a la actualización de la pensión, al confirmar la decisión del a quo al tema, hizo suyos los argumentos esbozados por éste, cuando usó la fórmula que finalmente obtuvo una mesada de $1.058.385 (fl.217), conclusión del ad quem ante la cual guardó silencio el recurrente, lo que convierte en inmodificable tal punto, por lo dispositivo del recurso extraordinario de casación. En ese orden, el cargo no resulta avante. CONSIDERACIONES III: Dijo el fallador de segundo grado que al estar inmerso el actor en el régimen de transición del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, haber reunido 20 años de servicios como trabajador oficial y 55 años de edad, el régimen aplicable para efecto de su pensión de jubilación no era otro que el consagrado por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. Así, es evidente que el ad quem incurrió en el desatino que precisa la censura, pues al colegir que la pensión de Borbón Acosta no era gobernada por la Ley 100 de 1993, no era viable fulminar condena por los intereses moratorios del artículo 141 ibídem, conforme al criterio mayoritario de esta Sala de la Corte, dado que tal preceptiva anuncia que tales intereses se pagarán tratándose de mesadas pensionales de que trata dicha normativa. Por consiguiente, prospera la acusación. En sede de instancia, se revocará la condena que por tal concepto fulminó el juzgado 13 Laboral del Circuito de Bogotá. Sin costas en el recurso extraordinario de casación.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 5 República de Colombia Expediente 37163 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicado No. 37.163 Acta No.018 Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S. A., contra la sentencia de 31 de marzo de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por FABIO AUGUSTO BORBÓN ACOSTA, contra la sociedad recurrente.

I.ANTECEDENTES Fabio Augusto Borbón Acosta demandó al Banco Popular S.A., para que le reconozca y pague indexada la pensión de jubilación a partir del 9 de diciembre de 2006, fecha en que cumplió 55 años de edad, los incrementos legales, los intereses, fallo extra y ultra petita, junto con las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones afirma que como trabajador oficial laboró para el Banco entre el 18 de agosto de 1978 y el 1° de noviembre de 1996, siendo su último cargo el de cajero principal de la oficina de Teusaquillo, con un salario de $ 636.561.32 mensual en el último año de servicios, al igual que para la Caja Agraria desde el 16 de noviembre de 1973 hasta el 10 de mayo de 1976; que la variación del IPC durante el período del 1° de noviembre de 1996 al 9 de diciembre de 2006, llevó su salario a $1.790.382.24, por lo que le corresponde una mesada de $1.342.786.68; que lo cobija el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que solicitó la prestación pero le fue negada, y que agotó la vía gubernativa. ll.

RESPUESTA A LA DEMANDA El Banco se opuso a las pretensiones de la demanda; admitió los extremos de la relación laboral y el cargo desempeñado, pero aclaró que el último salario era de $384.131 mensuales, y que al dejar se ser sociedad de economía mixta para convertirse en sociedad anónima, no le corresponde asumir el pago de la pensión suplicada, por lo que debe solicitarla al ISS en donde se le cotizó siempre.

Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, petición antes de tiempo, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe, compensación y cosa juzgada. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia terminó con sentencia del 27 de septiembre de 2007, mediante la cual, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al Banco a pagar al actor indexada la pensión de jubilación en cuantía de $1.058.385 a partir del 10 de diciembre de 2006, las mesadas pertinentes, los incrementos anuales y los intereses moratorios, hasta la fecha en que el ISS le reconozca la de vejez, evento en que el Banco le cancelará el mayor valor si lo hubiere e impuso las costas a la demandada.

IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del Banco, el ad quem, por providencia del 31 de marzo de 2008, confirmó en todas sus partes la condenatoria de primer grado, y no condenó en costas en la alzada. El Tribunal, luego de comentar los argumentos del recurrente al tema de la pensión del actor, consideró que tales aspectos eran suficientemente decantados por la jurisprudencia en numerosos pronunciamientos contra la misma entidad bancaria.

Añadió, que la prioridad era establecer que al actor lo cobijaba el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que tenía derecho a que el Banco Le reconociera la prestación suplicada cuando reuniera 55 años de edad y 20 años de servicio, pues la Ley 100 de 1993 no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador oficial en el riesgo de vejez.

Reprodujo apartes del fallo 14163 del 10 de agosto de 2000, a la vez que señaló varias de las sentencias proferidas por esta Sala de la Corte al tema, contra la misma entidad bancaria. Al punto de la actualización de la primera mesada pensional, copió pasajes de la sentencia 13336 del 6 de julio de 2000, luego de lo cual coligió la procedencia de la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión pretendida, pero con base en el nuevo pronunciamiento jurisprudencial, para lo cual trascribió pasajes del fallo 31222 del 13 de septiembre de 2007, para finalmente inferir la procedencia de los intereses moratorios.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuesto por la parte demandada, quien al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso, que fue replicada, pretende que se case totalmente la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, se revoque en todas sus partes la del juzgado del conocimiento. En subsidio, se case en cuanto confirmó el monto de la pensión y condenó por los intereses moratorios, para que en instancia, se modifique el fallo del a quo y se liquide la prestación con 75% del salario promedio base para los aportes, se revoque la condena por intereses moratorios, y en su lugar, se absuelva de tal súplica.

Para tal propósito formula tres cargos por vía directa, los que se resolverán por separado en el orden propuesto. VI.PRIMER CARGO Acusa la sentencia de interpretar erróneamente los artículos “3º y 76 de la ley 90 de 1946, el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el artículo 17 de la ley 153 de 1887 y, como consecuencia de lo anterior, aplica indebidamente 5º y 27 del Decreto 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 4º numeral 1º y 13 de la ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la ley 100 de 1993, y 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 1º, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990”.

En su desarrollo sostiene que el fallador de alzada no podía considerar que la composición accionaria del Banco estando el actor a su servicio y afiliado al ISS, no afectara la naturaleza de la vinculación, pues son tales circunstancias las que hacen inaplicables la Ley 33 de 1985 y demás normativas enlistadas en la proposición jurídica, como lo explicó la sentencia del 14 de marzo de 2001, sin indicar su radicación, copia pasajes del fallo 15100, sin indicar su fecha, luego de lo cual asegura que la naturaleza jurídica del empleador determina si el régimen legal aplicable corresponde al oficial o al privado, por lo que al ser privatizado el BANCO el 20 de noviembre de 1996, antes de que el actor reuniera todos los requisitos para el reconocimiento pensional oficial, pues cumplió la edad el 9 de diciembre de 2006, tal prestación no se consolidó mientras el Banco tuvo la condición de público, y por lo mismo el régimen legal aplicable a aquel es el privado, pues insiste, el trabajador apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.

Se refiere a los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946, al 2° del Decreto 433 de 1971, a la Ley 100 de 1993, al Decreto 3041 de 1966 y al 17 de la Ley 153 de 1887, para colegir que el ad quem se equivocó al no percibir que la pensión suplicada no le corresponde reconocerla ni pagarla al Banco, sino al ISS conforme a sus reglamentos. VII.

LA RÉPLICA Precisa que el recurrente olvida que el comprador del Banco se sometió, entre otras condiciones, a provisionar un cálculo actuarial base para el pago de las pensiones de los trabajadores cobijados por el régimen de transición. Que la convención colectiva suscrita en el Banco ratificó a sus trabajadores como oficiales. VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es evidente que esta Sala de la Corte en numerosos pronunciamientos ha asentado su criterio respecto al punto que en este asunto se discute, de cara a similares argumentos de puro derecho planteados por la entidad bancaria aquí demandada, de que tratándose de trabajadores que reunieron el tiempo de servicios y se retiraron cuando tal Empleador ostentaba la condición de entidad oficial, pero que cumplieron la edad de jubilación estando la entidad privatizada, su régimen legal para tal prestación sigue siendo el de los trabajadores oficiales, dado el carácter inalterable de la naturaleza jurídica del vínculo, no obstante la afiliación al ISS para los riesgos de I. V. M. por parte del BANCO.

Por ello, resulta adecuado reproducir las reflexiones del fallo 23820 del 18 de noviembre de 2004, que reiteró lo expuesto en el pronunciamiento 16341 del 12 de diciembre de 2001, cuando se dijo: “Lo que genera inconformidad en el impugnante frente a la sentencia gravada se circunscribe a la determinación del Tribunal de otorgarle al demandante la pensión de jubilación prevista en la ley 33 de 1985, no obstante que la entidad bancaria demandada es en la actualidad una persona jurídica de derecho privado y no de naturaleza pública como otrora lo era, aunado al hecho de que el demandante continua prestándole sus servicios.

“Acorde con la vía directa seleccionada se aceptan en los cargos, como tenía que ser, los supuestos fácticos en la forma como los dio por establecidos el Tribunal, siendo entonces hechos indiscutidos, los siguientes: 1) Que el actor se encuentra vinculado al servicio del Banco desde el 28 de septiembre de 1967 y devenga un salario de $490.525; 2) Que el 21 de noviembre de 1996 el Estado enajenó las acciones que poseía en el Banco Popular, por lo que éste dejó de ser una entidad oficial; 3) Que por escritura 5901 de diciembre 4 de 1996, inscrita el 17 de febrero de 1997, la demandada cambió de nombre y pasó a llamarse Banco Popular S.A.; 4) Que el demandante para la fecha de presentación de la demanda (diciembre 7 de 1998), tenía cumplidos más de 20 años de servicio y 55 años de edad; 5) Que el promotor del proceso ha estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

“Teniendo en cuenta lo anterior, debe empezar la Corte por anotar, como lo destaca el censor, que ya ha tenido oportunidad de analizar controversias semejantes a la que ahora se trata y relativas al aspecto de cuál es el marco normativo en materia pensional aplicable a un servidor de una entidad que ha pasado de ser de naturaleza jurídica pública a privada.

Y es así que en sentencia del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, se dijo: “( ) y 6) que el demandante ciertamente laboró para el ente demandado en su nueva etapa jurídica, como entidad de derecho privado. “El impugnante, básicamente a partir de esta última premisa, cuestiona la sentencia gravada con la tesis de que si ello es así, entonces el actor terminó siendo un trabajador del sector privado, que por estar afiliado al ISS, como tampoco se discute, tiene derecho es a la pensión de vejez a cargo tal Instituto, que subrogó a la empresa en la cobertura de ese riesgo, razón por la cual el Tribunal incurrió en el yerro de apreciación jurídica que le increpa en el ataque.

“A juicio de la Sala, en esta discrepancia de orden jurídico que en relación con la sentencia gravada evidencian el ad quem y el recurrente, la razón le asiste a éste, pues como la ha dicho la Corte en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia 10876 de 1998, el criterio que se debe tener en cuenta para determinar el régimen pensional que cobija a trabajadores como el demandante, atiende a cuál era la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada al momento de producirse su retiro del servicio, pues si con referencia a dicha data la entidad era una de derecho público, organizada como sociedad de economía mixta y asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, entonces el servidor debe tenerse como trabajador oficial, inmerso en el régimen prestacional de tal tipo de empleado oficial; pero si a la fecha de la extinción de la relación laboral, la entidad bancaria pertenece al sector privado, como consecuencia de la variación en la composición de su estructura de capital, el asalariado debe entenderse como un trabajador del sector privado, y ello determina que el régimen de seguridad social que lo cobija es el propio de esa condición( )”.

“De modo, pues, que si se aplicaran a este asunto las pautas contenidas en lo antes transcrito, ninguna duda habría que al estar el demandante todavía vinculado a la demandada y al pertenecer ésta al sector privado desde el 21 de noviembre de 1996, el régimen pensional que lo cobija sería el propio de aquél y, por lo tanto, como igualmente el trabajador se encuentra afiliado a los Seguros Sociales desde 1967, correspondería a tal entidad de seguridad social el reconocimiento de la pensión de vejez y no a la empleadora como lo concluyó el Tribunal.

“Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone:. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )” “De lo anterior se infiere sin duda que el sentenciador incurrió en la infracción legal que se le atribuye, pues se rebeló contra los arts. 27 del Dec. 3135 de 1968 y 68 del Dec. 1848 de 1969 que prevén la pensión de jubilación a cargo del empleador, para el trabajador oficial con 20 años de servicios y 55 de edad.

“En consecuencia, la previsión legal en tal sentido, y las consideraciones respecto a que la subrogación del riesgo de vejez por el ISS no dejó sin efecto aquella regulación del régimen oficial, evidencian que al empleador correspondía el pago de la pensión de jubilación y de ahí que no podía el sentenciador concluir que tal asunción de la pensión de vejez llevaba a inferir el carácter voluntario del derecho pensional reconocido por la empresa Chidral”.

“De otra parte, es de anotar que la posición que para este caso adopta la Corte quedó insinuada en el tantas veces citado fallo del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, cuando se expresó: “( ) Y tampoco se puede invocar para ello el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 porque esa disposición si bien consagra para las personas que cumplan los requisitos allí relacionados, el derecho a acceder a la pensión con fundamento en la normatividad del régimen anterior al cual se encuentran vinculados respecto a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y su monto, también lo es que ese precepto no cobija al actor para hacerle extensiva la regulación de la ley 33 de 1985, pues para la fecha en que entró a regir la ley 100 de 1993 para efectos pensionales: abril 1º de 1994, el régimen anterior de aquél era el del sector privado porque cuando dejó de laborar para la demandada, se repite, tenía el carácter de trabajador particular( )”.

“Así se afirma porque si se analiza detenidamente lo antes transcrito, lo que allí se dijo es que como para el 1º de abril de 1994 la entidad demandada ya no era oficial, para esa data el demandante tampoco tenía la condición de trabajador oficial y, por ende, su régimen pensional para tal fecha era del sector privado, por lo cual al estar afiliado a los Seguros Sociales correspondía a éste el reconocimiento de la pensión de vejez conforme a su reglamento.

“Así mismo, debe agregar la Sala que la argumentación del impugnante fundada en que mientras no se cumplan los supuestos de edad y tiempo de servicio que configuran el derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se tiene una expectativa en materia pensional, no es de recibo en este caso. Y esto porque, si bien es cierto que los aludidos presupuestos son los que dan lugar a tal derecho y que mientras no se reúnan ambos no puede hablarse de derecho adquirido, por lo que la ley puede variarlos o modificarlos, también lo es que ésta, como ha sido tradicional en el país, puede proteger tal expectativa y regular un régimen de transición manteniendo tales supuestos para aquéllas personas que están cerca de cumplir los exigidos por la ley pensional que se reforma, y eso fue precisamente lo que dispuso el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que cobija al demandante por lo ya precisado, y que es el sustento legal que le permite reclamar de su empleadora, independientemente de la naturaleza jurídica de ésta, la pensión de jubilación conforme al régimen que lo amparaba al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993.

“De otra parte, en cuanto hace al argumento del censor fundado en el artículo 12 de la ley 226 de 1995, la Corte en sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicación 13433, expresó: “Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura.

La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, “se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares”, pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de esta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante.

De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores”. Ahora, aunque dado el sendero de puro derecho escogido por el recurrente para la acusación, se tiene que el actor laboró como trabajador oficial más de 20 años y reunió el requisito de los 55 años de edad cuando el Banco tenía naturaleza privada, su régimen de transición no se alteró pues reunió los parámetros señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de donde se deriva que el tema pretendido por el actor está gobernado por las preceptivas que cobijan al trabajador oficial, como con acierto lo decidió el fallador de alzada.

Al punto, esta Sala de la Corte en pronunciamiento 22042 del 28 de abril de 2004, reiteró las reflexiones plasmadas en el 18856 del 13 de febrero del 2003, así: “La decisión del Juzgado está sustentada en que, por haber tenido el demandante la condición de trabajador particular para la fecha de la terminación de su contrato, quedó sometido al régimen de la pensión de vejez con exclusión de la Ley 33 de 1985, y ello porque el artículo 16 del Código Sustantivo de Trabajo dispone que las normas laborales tienen efecto general e inmediato y por eso mismo, y lo dice textualmente el Juzgado, “…no tienen efectos retroactivos, esto es, no afectan situaciones definidas y consumadas conforme a leyes anteriores”, con lo cual desconoció, precisamente, ese efecto temporal de la ley del trabajo.

“Para revocar esa resolución del Juzgado la Sala parte de los siguientes supuestos de hecho, no discutidos: que el demandante prestó servicios al Banco desde el 8 de agosto de 1968 hasta el 2 de julio de 1999; que la entidad se constituyó como empresa del Estado y por eso el demandante tuvo la condición de trabajador oficial hasta finales de 1996, año en el cual el Banco se privatizó y el demandante asumió la condición de trabajador particular; y que Rodríguez Parra estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, nació el 24 de febrero de 1946 y cumplió los 55 años de edad el 24 de febrero de 2001.

“La norma jurídica sobre la cual se fundamenta el derecho a la pensión de jubilación reclamada es el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, conforme al cual el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a los 55 años de edad tendrá derecho a una pensión equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

“Y ello es así porque de acuerdo con el principio que regula la vigencia de la ley laboral en el tiempo, establecido por el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo y con lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el demandante, por ser beneficiario del régimen de transición en esa norma establecido, tiene derecho a la aplicación de la Ley 33 de 1985.

Y los hechos del proceso indican igualmente que tiene derecho a la pensión de jubilación que allí se regula, porque siendo trabajador oficial le prestó sus servicios al Banco desde el 8 de agosto de 1968 hasta el 2 de julio de 1999, de manera que para el año 1988 contaba con 20 años de servicios y por ello consolidó su situación jurídica de conformidad con ese estatuto, quedando pendiente únicamente el cumplimiento de la edad para la exigibilidad de la pensión. La privatización del Banco, que es un hecho posterior a aquel en que el demandante cumplió los veinte años de servicios, no puede ser obstáculo para el reconocimiento de la pensión de la Ley 33 citada, y otro tanto cabe decir de la afiliación al Seguro Social.

“En la contestación de la demanda el Banco alegó que para la fecha de la terminación del contrato pertenecía al sector privado, por lo que al actor se le aplican las normas del Seguro Social y por eso no tiene derecho, dice, a la pensión de jubilación del sector oficial; e invoca en su favor la sentencia de la Corte del 6 de mayo de 1997, radicada bajo el número 9561, y el salvamento de voto a la sentencia del 17 de mayo de 2001, en donde se sostiene la imposibilidad de acceder a dos regímenes pensionales diferentes, por lo cual la afiliación al Instituto de Seguros Sociales implica la liberación para el empleador de la obligación de pagar la pensión patronal.

“En cuanto a lo primero, es cierto que en la decisión citada e incluso en la que obra en copia en el expediente, la Corporación consideró que la Ley 33 de 1985 sólo es aplicable cuando el empleado ha dejado de prestar sus servicios siendo trabajador oficial y no cuando, por virtud de la privatización, asume la condición de trabajador particular; pero esa tesis fue superada por la Corte en decisiones posteriores.

Así, en sentencia del 13 de febrero de 2003, radicado 18856, se consideró: “Constituye el eje medular de la controversia planteada por la censura lo atinente a que la transformación del Banco Popular de entidad pública a privada, originó para la demandante la aplicación de las condiciones propias del nuevo régimen legal, dando al traste con la eventual posibilidad para el actor de adquirir el derecho a la pensión de jubilación reglada para los servidores públicos, tratando de convencer que ello es así, porque apenas contaba con una mera expectativa.

“El punto de derecho que ocupa nuestra atención, ha sido objeto de estudio por parte de la Corte en múltiples oportunidades, en cuyas decisiones se ha concluido que tratándose de servidores de entidades estatales, con carácter de trabajadores oficiales, que se retiraron con mas de 20 años de servicio, sin cumplir la edad de jubilación, pero con anterioridad a que el Estado enajenara las acciones que tenía en ellas, les asiste el derecho a la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; solo que, si estuvieron afiliados a la Seguridad Social Institucional, la prestación estará a cargo de la Entidad, hasta cuando el empleador sea subrogado en el pago de ésta, caso en el cual, sólo pagará la diferencia si la hubiere, entre la que reconoce el Sistema de Seguridad Social y la que él venía pagando.

“De verdad que, no es comprensible, ni lógico, que una persona que ostentó la calidad de trabajador oficial por espacio de más de 20 años, la pierda después de haberse retirado del servicio, por el hecho de que la Entidad a la cual le trabajó, transforme su naturaleza jurídica y se mute en Entidad privada, pues es de justicia que deba mantenerse para cuando el trabajador cumpla la edad y reclame la prestación que en dicha calidad le corresponde.

“Ahora, si bien la Ley 226 de 1995 consagra la pérdida de los privilegios y prerrogativas que la Entidad tenía en su carácter de tal, es decir, de Pública, en manera alguna la privatización puede aparejar la extinción o pérdida del derecho a la pensión en las condiciones en que está reglada para los trabajadores oficiales, porque, el sentido común impone que el derecho a una pensión no es un privilegio o un simple premio, sino un derecho cierto ganado por el trabajador a través de largos años de servicio, y debe entenderse que quien pierde determinados privilegios y prerrogativas, según la ley, es la Entidad y no las personas que prestaron sus servicios en ella.

Amén de lo anterior, no puede una ley extraña al derecho laboral, como es la 226 de 1995, disponer la pérdida de unos derechos que no solo por disposición legal, sino constitucional son irrenunciables, conforme a las preceptivas de los artículos 13, 14 y 21 del C.S. del T., 25, 48 y 53 de la Carta Política” “Y en cuanto a la incidencia de la afiliación de un trabajador oficial al régimen del Seguro Social, en la sentencia del 29 de julio de 1998, radicación 10803, se explicó: “Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de ‘previsión social’, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.

“Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.

“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”.

Así, no se percibe que el fallador de segundo grado incurriera en los desatinos jurídicos que denuncia la impugnación. Por consiguiente, el ataque no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Dice que por vía directa se interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.

En su desarrollo esboza el impugnante que en el evento “remoto y puramente teórico” de considerarse que el BANCO estuviera obligado a reconocer la pensión a BORBÓN ACOSTA, no es procedente la actualización del salario promedio de lo devengado por aquel, pese a que su desvinculación del Banco se produjo el 1° de diciembre de 1996, dado que la Ley 33 de 1985 no consagra la actualización de las pensiones, lo que a reflexión del recurrente, al apoyarse Tribunal en las sentencias 13336 del 30 de noviembre de 2000, 21412 del 16 de febrero de 2004 y 31222 del 13 de septiembre de 2007, interpretó equivocadamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

X. LA OPOSICIÓN Argüye que a reflexiones de la Corte Constitucional, negar la indexación de la primera mesada pensional es desconocer la prevalencia del derecho sustancial. Que así, el ad quem no se equivocó pues no se apartó del criterio jurisprudencial al tema de la actualización de la primera mesada pensional. XI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Argumenta la censura que el ad quem al valerse de los pronunciamientos de esta Sala de la Corte, interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al punto de la actualización del salario promedio devengado por el actor.

Dado el sendero de puro derecho escogido por la censura para el ataque, se parte del supuesto de que no existe discrepancia en cuanto a que el actor prestó servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, en la Caja Agraria y finalmente en el Banco demandado hasta el 1° de noviembre de 1996; que la pensión suplicada está gobernada por la Ley 33 de 1985; y que cumplió 55 años de edad el 9 de diciembre de 2006.

Así, conforme a lo previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, procede la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión suplicada, tal como lo concluyó acertadamente el fallador colegiado, apoyado en los pronunciamientos mayoritarios de esta Sala de la Corte en asuntos similares formulados contra la misma institución bancaria, pues es evidente que al amparar al actor el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tres parámetros como la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto porcentual de la prestación, para el presente asunto en un 75% conforme con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del Decreto 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, lo siguen cobijando, no así el ingreso base de liquidación objeto de actualización, al que gobierna el 36 de la ley marco de la seguridad social arriba señalada, con apoyo en la Carta Política.

Al efecto, en fallo 13092 del 16 de febrero del 2001, reiterado el 29 de septiembre de 2004, radicación22894, junto con las consideraciones de instancia, que descansan en decisión del 30 de noviembre de 2000, radicado 13336, se reflexionó: “Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: ‘Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación’.

“El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane’.

“Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el ‘promedio de los salarios y primas de toda especie’ que éste haya devengado en el último año de servicios.

“La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.”. El criterio jurisprudencial reproducido aplica como anillo al dedo al presente asunto, por lo que así, es diáfano que el sentenciador colegiado no incurrió en los desatinos jurídicos que le señala el impugnante.

Por otra parte, aunque el fallador de segundo grado no realizó operaciones respecto a la fórmula para llegar a la actualización de la pensión, al confirmar la decisión del a quo al tema, hizo suyos los argumentos esbozados por éste, cuando usó la fórmula que finalmente obtuvo una mesada de $1.058.385 (fl.217), conclusión del ad quem ante la cual guardó silencio el recurrente, lo que convierte en inmodificable tal punto, por lo dispositivo del recurso extraordinario de casación. En ese orden, el cargo no resulta avante.

XII. TERCER CARGO Dice que por vía directa se aplicaron indebidamente los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 1° de la Ley 33 de 1985 y el 57 de la Ley 2ª de 1984. En su exposición dice que en el evento hipotético de pensarse que el Banco debe reconocer la pensión de jubilación impetrada en la demanda inicial, se encontrará que no procede la condena por los intereses moratorios dispuesta por el ad quem, se refiere a pronunciamientos de esta Sala de la Corte, copia apartes del fallo recurrido, del 18.963 y del 24406 sin indicar su fecha, para concluir que el fallador colegiado pasó por alto que los intereses sólo aplican a las mesadas pensionales de que trata la Ley 100 de 1993, y la pensión del actor se gobierna por la Ley 33 de 1985 que no consagra tales intereses moratorios, por lo que a juicio del recurrente, el ad quem incurrió en aplicación indebida de la normativa enlistada en la proposición jurídica.

XIII. LA OPOSICIÓN Precisa que la aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 por el fallador de alzada, lejos de aplicarlo indebidamente, obró acertadamente, pues se incorporó en el ordenamiento jurídico un mecanismo de liquidación para la mora en el pago de las pensiones, avalado por la sentencia C-201 de 2000. XIV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dijo el fallador de segundo grado que al estar inmerso el actor en el régimen de transición del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, haber reunido 20 años de servicios como trabajador oficial y 55 años de edad, el régimen aplicable para efecto de su pensión de jubilación no era otro que el consagrado por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Así, es evidente que el ad quem incurrió en el desatino que precisa la censura, pues al colegir que la pensión de Borbón Acosta no era gobernada por la Ley 100 de 1993, no era viable fulminar condena por los intereses moratorios del artículo 141 ibídem, conforme al criterio mayoritario de esta Sala de la Corte, dado que tal preceptiva anuncia que tales intereses se pagarán tratándose de mesadas pensionales de que trata dicha normativa.

Por consiguiente, prospera la acusación. En sede de instancia, se revocará la condena que por tal concepto fulminó el juzgado 13 Laboral del Circuito de Bogotá. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del 31 de marzo de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario de FABIO AUGUSTO BORBÓN ACOSTA contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto confirmó la condena por los intereses moratorios.

En sede de instancia, revoca la decisión del 27 de septiembre de 2007 del Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto condenó a pagar los intereses moratorios. No la anula en lo demás. En su lugar, se ABSUELVE al BANCO por tal concepto. Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 30