SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 37161 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 37161 Acta N° 41 Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de marzo de 2008, en el proceso ordinario adelantado por JOSÉ ESCOBAR GUTIÉRREZ contra el BANCO CAFETERO–EN LIQUIDACION-.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, que se condene al demandado a actualizarle el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación que le reconoció, aplicándole al último salario promedio mensual que devengó la variación del IPC entre la fecha de desvinculación y aquella en que adquirió el derecho a tal prestación; igualmente a los reajustes a que haya lugar, y a las costas del proceso.

Como fundamento esos pedimentos, para lo que interesa al recurso, manifestó que prestó sus servicios al demandado por espacio de 23 años, 3 meses y 16 días, entre el 15 de noviembre de 1969 y el 28 de febrero de 1993, por lo que éste le reconoció pensión legal de jubilación a través de la Resolución 029 del 13 de marzo de 2000, a partir del 17 de enero del mismo año, cuando cumplió 55 años de edad, en cuantía de $309.839,oo, correspondientes al 75% del el último salario promedio que devengó de $413.118,oo, sin tener en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, es decir el incremento del IPC entre el momento de su retiro y la fecha en que adquirió el estatus de pensionado; y que reclamó a su empleadora la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión pero le fue negada.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. De sus hechos aceptó la relación laboral entre las partes, sus extremos temporales, el reconocimiento de la pensión, su monto y el salario que sirvió de base para liquidarla. En su defensa adujo que no le actualizó el ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada pensional, por no estar obligada legalmente a ello.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, buena fe, compensación, cobro de lo no debido, pago, afiliación del demandante al I.S.S.,no configuración del derecho al pago de indexación, petición a un ente diferente, legalidad del acto por medio del cual reconoció la pensión, y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 20 de septiembre de 2007, absolvió a la entidad accionada de todas las pretensiones y condenó en costas al demandante.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte actora, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 31 de marzo de 2008, revocó la de primer grado, para en su lugar condenar a la entidad llamada a juicio, a reajustar la pensión que le reconoció al demandante a la suma de $963.600,oo, a partir del 17 de enero de 2000, incluidas las mesadas adicionales, con los reajustes legales, autorizándola para descontar lo pagado, y a las costas de la primera instancia. Para esa decisión, en lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que era procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada pensional del demandante, teniendo en cuenta la fórmula que aplicó esta Sala en la sentencia del 13 de diciembre de 2007 radicación 31222, esto es: VA = VH x IPC Final IPC Inicial En la cual: VA es igual a IBL o valor actualizado;

VH es igual a Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado; IPC Final es igual a Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión, e IPC Inicial es igual a Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral, consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, “que se case la sentencia recurrida en cuanto revocó la de primera instancia condenando a pagar pensión de jubilación indexada en cuantía de $963.600 para que la Corte, constituida en instancia, revoque la de primer grado y en su lugar orden el pago de la pensión indexada aplicando la fórmula expuesta por la Sala de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de radicación 13336.” Con tal objeto formuló un cargo que fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea “…de los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993 (inciso 3), en relación con los artículos 1 de la ley 33 de 1985, 27 y 75 del decreto 3135 de 1968, 1, 68 y 73 del decreto 1848 de 1969, 16, 19, 259 del C.S. del T., 8 de la ley 153 de 1887, 16 de la ley 446 de 1968, 11 del decreto 1748 de 1995, y 53 y 230 de la Constitución Política.” En su demostración argumenta, que la inconformidad radica en el procedimiento tenido en cuenta para actualizar el salario base de liquidación de la pensión del actor, con fundamento en la fórmula utilizada por esta Sala en la sentencia del 13 de diciembre de 2007 radicación 31222; siendo evidente el yerro en que incurrió, pues debió utilizar la señalada en la sentencia con radicación 13336, pues desde ella se ha entendido que la fórmula que debe aplicarse en estos casos es: “Salario base de cotización por índice de precios al consumidor multiplicado por el número de días a indexar por cada año, dividido por el número de días contados desde la desvinculación del actor hasta el cumplimiento de la edad de jubilación”; criterio que fue reiterado en la sentencia del 24 de julio de 2007 radicado 28412, que copió en extenso.

VII. LA RÉPLICA La oposición por su parte manifiesta, en resumen, que el cargo no está llamado a prosperar, toda vez que la fórmula utilizada por el Tribunal para establecer el monto de la primera mesada pensional del demandante, es la que se ajusta al actual criterio jurisprudencial de la Corte. VIII. SE CONSIDERA Como pudo verse, la presente acción está orientada a obtener como pretensión principal, la actualización de la base salarial para determinar el monto de la primera mesada pensional del actor, sustentada en los siguientes supuestos de hecho, que no se discuten: que el demandante trabajó para el Banco Cafetero, entre el 15 de noviembre de 1969 y el 28 de febrero de 1993; que al momento del retiro devengaba un salario promedio mensual de $413.118,oo; y que dicha entidad le reconoció pensión legal de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, mediante la Resolución 029 del 13 de marzo de 2000, a partir del 17 de enero del mismo año, cuando cumplió 55 años de edad, en cuantía de $309.839,oo, equivalentes al 75% del referido salario promedio mensual.

Tal como se desprende del alcance de la impugnación y de la demostración del cargo, la parte recurrente no ataca la inferencia del juez colegiado, en el sentido de que debe actualizarse la base salarial para determinar el monto de la primera mesada pensional, y solamente se ocupa de la fórmula tenida en cuenta por éste para determinar el salario base, porque en su sentir debe aplicarse la utilizada por esta Sala en la sentencia con radicación 13336.

Es cierto como lo afirma la parte recurrente, que en la sentencia de instancia proferida por esta Sala el 30 de noviembre de 2000 dentro del proceso con radicación 13336, se utilizó la fórmula a que se refiere, pero también lo es, que el criterio en ella expuesto fue recogido en la sentencia en que se apoyó el Tribunal, esto es la del 13 de diciembre de 2007 radicado 31222, que aún se mantiene y en esta oportunidad se reitera, cuando se trata, como es el caso que nos ocupa, de trabajadores que no cotizaron o devengaron suma alguna, en vigencia de la Ley 100 de 1993; en ella se dijo: “Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; siendo la última aquella que se traduce en:.

Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.” Por lo tanto, al acoger el criterio expuesto en dicha sentencia, el ad quem no incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura y en consecuencia el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte accionada, por cuanto la demanda de casación no salió avante y fue replicada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de marzo de 2008, en el proceso ordinario adelantado por JOSÉ ESCOBAR GUTIÉRREZ contra el BANCO CAFETERO–EN LIQUIDACION-.

Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 37161 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Demandado: BANCO CAFETERO La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 16