CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.37157 GUSTAVO MEJÍA FLÓREZ Vs. BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.37157 Acta No.04 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diez (2010).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO MEJÍA FLÓREZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior deL Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de abril de 2008, dentro del proceso ordinario promovido por el recurrente contra el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN.
ANTECEDENTES El actor pretende la nulidad de la Resolución No. 2007 del 31 de diciembre de 2002 emitida por el Banco Cafetero, por medio de la cual le extingue el derecho a la pensión de jubilación oficial; que se declare que dicha pensión no es compartida con la de vejez que otorgó el ISS y que se deben los intereses moratorios y todo derecho laboral que se encuentre debidamente probado.
En lo que interesa al recurso extraordinario, expuso que prestó sus servicios a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, desde el 13 de diciembre de 1956 hasta el 15 de julio de 1963, es decir, 6 años, 7 meses y 3 días y al BANCO CAFETERO del 16 de julio de 1963 al 21 de julio de 1978, esto es, 15 años y 6 meses, menos 85 días de licencia no remunerada; al retirarse del servicio no había cumplido los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez a cargo del ISS; el Banco demandado no siguió cotizando para los riesgos de IVM; por medio de la Resolución 222 del 29 de julio de 1999, le reconoció la jubilación oficial, a partir del 28 de febrero de 1997; promovió proceso laboral contra la demandada con el fin de obtener la indexación de la primera mesada pensional; después del retiro de la entidad accionada, cotizó al ISS por los riesgos de IVM, 762 semanas, entidad que le otorgó la pensión de vejez, a partir del 28 de febrero de 2002; el Banco accionado, por Resolución 207 del 31 de diciembre de 2002, revocó la 222 del 29 de 1999, mediante la cual se le había otorgado la pensión de jubilación, interpuso los recursos correspondientes contra esa decisión. El BANCO CAFETERO se opuso a las pretensiones de la demanda; adujo que la entidad cumplió con todas las obligaciones; admitió lo relativo a la demanda instaurada por el actor, en la que solicitó la indexación de su mesada pensional, los recursos interpuestos contra la Resolución 207 del 31 de diciembre de 2002 y la reclamación administrativa; los restantes, los negó; dijo no constarle; de otros expresó que no eran propiamente hechos; propuso las excepciones de “pago”, “inexistencia de las obligaciones que se pretenden”, “falta de título y de causa para pedir”, “cobro de lo no debido”, “buena fe” y “prescripción”.
La primera instancia terminó con sentencia del 28 de enero de 2008, mediante la cual el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, D.C. absolvió a la accionada de todas las pretensiones de la demanda. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 11 de abril de 2008, confirmó la del a quo.
El ad quem señaló que el Banco accionado, reconoció al actor la pensión de jubilación de carácter oficial, a partir del 28 de febrero de 1997, con fundamento en los Decretos 3135 y 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985; también dio por acreditado que el actor fue afiliado al ISS y éste le reconoció la pensión de vejez y que la entidad demandada, mediante resolución, extinguió la obligación de continuar pagando la jubilación que le había otorgada, por ser su monto inferior al reconocido por el ISS.
Con fundamento en la sentencia de la Corte del 7 de febrero de 2002, radicación 16891, concluyó “que las pensiones reconocidas por las entidades oficiales bajo el amparo de la ley 33 de 1985, y cuando éstas han cotizado al ISS para los riesgos de IVM, son compartidas con dicha institución de seguridad social cuando se le reconozca la pensión de vejez, quedando a cargo del ente oficial el mayor valor sí lo hubiere”.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case totalmente la sentencia impugnada; y que, en sede de instancia, se revoque la proferida por el a quo, para que en su lugar se concedan las súplicas de la demanda; con tal propósito formula dos cargos, los cuales fueron replicados oportunamente y cuyo estudio se hará en forma conjunta por permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.
PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada “por violar DIRECTAMENTE en concepto de VIOLACION DIRECTA de las siguientes disposiciones sustanciales: Acuerdo 3041 de 1966 expedido por el I.S.S, los artículos 60 y 61 del Decreto reglamentario 3041 de 1966, en concordancia el acuerdo 049 de 1990 y los artículos 12 y 16 del Decreto 758 de 1990, la ley 90 de 1946 artículo 76, Decreto 3135 de 1968, decreto 1848 de 1969, la ley 33 de 1985, el artículo 2º del D.R. 1160 de 1994 modificó el artículo 5º del Decreto 813 de 1994; los Art. 1536, 1542, 2535 del Código Civil y el artículo 831 del Código de Comercio aplicables por analogía de que trata el artículo 19 y 259 del C.S.T. y 8º de la Ley 153 de 1887; los artículos 14, 19 y 43 del C.S.T. y S.S.; y los artículos 46, 48, 53 y 58 Constitucional”.
Al fundamentar la acusación expresa que el Tribunal desconoció “el derecho que tiene el actor a devengar en forma independiente las dos mencionadas pensiones” (de vejez y de jubilación oficial), puesto que en esencia son totalmente compatibles y no compartibles, teniendo en cuenta que la entidad bancaria no cotizó “el numero de densidad de semanas exigidas para el efecto a favor de mi representado, por lo que no podía ser extinguido su derecho pensional en forma unilateral e injusta como lo hizo el Banco, sin existir en su favor el derecho a la subrogación que alega”.
Transcribe apartes de las Sentencia T – 466, T – 475 de 1992 y T-265 de 1999 de la Corte Constitucional y la de esta Sala radicada con el número 4441. Aduce que el desacuerdo con la sentencia recurrida consiste en no aplicar en su integridad los artículos 60 y 61 del Decreto Reglamentario 3041 de 1966 y en esa forma considerar que el Banco demandado le asiste el derecho a la subrogación pensional.
Copia el artículo 60 del citado decreto y anota que la parte dejada de aplicar “impone una condición suspensiva para la creación del derecho a favor del BANCO CAFETERO HOY EN LIQUIDACION para conocer si le asiste el derecho al mencionado Banco para subrogarse en la pensión del demandante debemos acudir a la figura de la condición suspensiva se halla regulada por el artículo 1536 del Código Civil, aplicable al sub judice por analogía según lo dispone los artículos 8° de la Ley 153 de 1887 y 19 del C.S.T”.
Insiste en que el Banco accionado “no ha cumplido con los requisitos mínimos exigidos por el Decreto 3041 de 1966”, puesto que por el hecho de que el trabajador se pensione con el ISS “no se subroga automáticamente el Banco Cafetero en la pensión de vejez que le otorga el ISS al extrabajador; porque dicha pensión tiene una causa diferente a la pensión otorgada por el Banco demandado; porque no fue la demandada la quien (sic) continuó cotizando al momento de su desvinculación laboral del Banco Cafetero ante el Instituto de Seguros Sociales”; agrega que al retirarse del Banco Cafetero, cotizó para la pensión y la obtuvo independientemente de las semanas cotizadas por la entidad demandada, después de laborar en diferentes empresas en las que cotizó más de 500 semanas durante los últimos 20 años anteriores a la fecha de pensión, que le dan un derecho diferente y autónomo de las cotizaciones del Banco Cafetero, según lo dispone el Decreto 3041 de 1966.
Cita la sentencia de la Corte del 8 de agosto de 1997, radicación 9444 y transcribe el literal a) del artículo 2º del D.R. 1160 de 1994 que modificó el 5º del Decreto 813 de 1994, la cual, según la censura, no se tuvo en cuenta en el presente caso. SEGUNDO CARGO Denuncia la sentencia impugnada por violar indirectamente, en el concepto de aplicación indebida, de las disposiciones reseñadas en el primer cargo, dados los siguientes errores de hecho: “ • No dar por demostrado, estándolo, que el demandante cotizó con otras patronales y como trabajador independiente 721.14 semanas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de pensión”.
“• No dar por demostrado, estándolo, que el total de semanas cotizadas por el Banco Cafetero a favor del demandante solo alcanzan a 602 semanas para el período comprendido entre el 1°. de enero de 1967 al 21 de julio de 1978”. “• No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Cafetero cotizó para el demandante 205.85 para el período comprendido entre noviembre de 1998 a noviembre de 2002, cotizadas con posterioridad al cumplimiento de la edad de pensión y después de haber solicitado el demandante la pensión de vejez”.
“• No dar por demostrado, estándolo, que las 38.57 semanas cotizadas por el Banco Cafetero, no fueron tenidas en cuenta por el I.S.S., por ser posteriores a la solicitud de pensión elevada por el demandante”. “• No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador necesitaba para obtener la pensión de vejez con el Instituto de Seguros Sociales más de 1000 semanas en cualquier tiempo o, 500 semanas cotizadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de pensión (60 años de edad.)”.
“• Dar por demostrado, sin estarlo, que la patronal podía extinguir el derecho sin orden de juez competente o anuencia del trabajador”. “• Dar por demostrado, sin estarlo, que la patronal tenía derecho a subrogarse en la pensión otorgada por el ISS, sin haber cumplido la obligación condicional que le impone el Acuerdo emanado por el ISS y su Decreto reglamentario”.
Denuncia como dejadas de apreciar la certificación expedida por el ISS (folios 27,29 y 244), la Resolución No. 020549 mediante la cual el ISS le otorga pensión al actor con 1324 semanas de cotización, reporte de semanas de cotización expedida por ese Instituto (folios 27 a 29), recurso de reposición interpuesto por el demandante contra la Resolución que le extingue su derecho a la pensión oficial (folios 16 a 20) y certificación expedida por el ISS donde se constata que el actor cotizó un total de 1324 semanas, y 535 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad (folios 233 y 234); como mal apreciadas denuncia las Resoluciones 222 de 1999, por la cual se reconoce la jubilación oficial al actor (folios 36 a 41), 207 de 2002, en la que se extingue el derecho de dicha prestación (folios 13 a 15) y 020549 de 2002, expedida por el ISS, por la cual se reconoce pensión de vejez, con 1324 semanas de cotización. En la demostración señala que el Tribunal no tuvo en cuenta que la demandada efectuó las cotizaciones en forma extemporánea, por lo que no fueron tenidas en cuenta por el ISS, luego señala: “De donde se concluye con toda claridad que las semanas cotizadas por el Banco Cafetero además de no cumplir con el número de densidad exigido por la ley, algunas fueron posteriores a su reclamación de pensión y no fueron tenidas en cuenta para otorgar el derecho a ella, como se desprende de la certificación del ISS, certificación ésta que no fue tenida en cuenta por el Tribunal al momento de dictar sentencia de segunda instancia, pues en ella se indica cuáles semanas fueron tenidas en cuenta para otorgar la pensión y no se relaciona ninguna de las aportadas con posterioridad a la petición de pensión de vejez de mi poderdante, por lo tanto, se demuestra que el Banco Cafetero no cumplió la condición impuesta por la Ley para subrogarse en la pensión de vejez del demandante.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el trabajador canceló las últimas Quinientas (500) semanas como trabajador de otras empresas y como independiente, lo que da lugar a una causa diferente de la pensión que le otorgó el Banco Cafetero por haber trabajado en dicha empresa por más de 20 años de servicios. Es conveniente resaltar la situación de la demandada que no cumplió la condición establecida en el Acuerdo expedido por el ISS y su decreto reglamentario, por esa circunstancias no tiene derecho a subrogarse en la pensión del trabajador por ser una obligación de carácter suspensivo, tal como lo advierte el artículo 1536 del Código Civil, por ende, no surgió a favor del Banco Cafetero la posibilidad legal de subrogarse en la pensión de vejez que otorgó el ISS a mi prohijado”.
Indica lo anterior que no le asiste razón al Banco Cafetero para considerar que la subrogación opera en forma automática a favor de la patronal por el simple hecho de pensionarse el ex-trabajador con el I.S.S. De donde surge claramente el hecho de que el Banco Cafetero tomo la ley en sus manos, subrogó arbitrariamente una pensión sin haber cumplido los requisitos exigidos por la Ley, es decir, efectuó retenciones indebidas que no son de carácter laboral y por ende, dichas retenciones no prescriben a la luz del artículo 1542 del Código Civil y su repetición debe ser concedida a la luz del mencionado artículo”.
LA RÉPLICA Aduce que en virtud a que el fallo se fundamenta en sentencias de la Corte, resultaba imperioso que el primer cargo hubiese recurrido a la modalidad de interpretación errónea, y no a la infracción directa, pues en esencia lo que tenía que atacarse, era el criterio jurisprudencial contenido en los fallos que soportaron la decisión del Tribunal; además señala que los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, indicó con claridad que las pensiones de jubilación serán compartidas con las de vejez que reconozca el ISS; agrega que el actor plantea un imposible jurídico para la entidad demandada, esto es, cotizar sin la existencia de vínculo laboral.
SE CONSIDERA Frente al reparo de forma que se formula a la demanda de casación, se debe anotar que si bien es cierto que la decisión del Tribunal tuvo como referente, un pronunciamiento de esta Sala de la Corte, lo hizo para apoyar sus conclusiones respecto de la procedencia de la compartibilidad de la pensión oficial reconocida al amparo de la Ley 33 de 1985, “cuando ellas hayan cotizado al ISS para los riesgos de IVM, son compartidas con dicha institución”, es decir, que bien podía la censura acusar la infracción directa de normas que considera aplicables al caso, y frente a las cuales el sentenciador no construyó ninguna exégesis, ni acudió a la interpretación que jurisprudencialmente se hubiera efectuado.
El Tribunal dio por acreditado que la entidad demandada, con fundamento en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en concordancia con la Ley 33 de 1985, le reconoció al actor la jubilación oficial, a partir del 28 de febrero de 1997, que el demandante fue afiliado al ISS y que éste le otorgó la pensión de vejez, mediante la Resolución No. 020459 del 27 de agosto de 2002, a partir del 28 de febrero de 2002; de donde dedujo la procedencia de la compartibilidad de las dos pensiones.
En ese orden, debe anotarse que la aludida jubilación oficial fue otorgada sobre la base de la normatividad que permite que sea compartida con la de vejez que concedió el ISS, razonamiento que está acorde con la reiterada jurisprudencia de la Sala, vertida en sentencias como la del 7 de febrero de 2002, radicación 16891, 2 de septiembre de 2004, radicación 21683 y 28 de julio de 2009, radicación 35403; en el aludido fallo del 2 de septiembre de 2004, se dijo: “En todo caso, lo cierto es que el Tribunal no incurrió en error alguno, ni jurídico ni fáctico cuando profirió su sentencia, pues sus conclusiones tienen respaldo en las orientaciones que ha sentado esta Corporación en sentencias en las cuales se ha ventilado la situación de los servidores oficiales que fueron afiliados al ISS cuando ello era posible, y que al reunir los requisitos de tiempo y edad requeridos legalmente debían ser pensionados por la última entidad estatal empleadora en la cual prestaron sus servicios, beneficio del que disfrutaban hasta cuando el Seguro Social, de conformidad con sus reglamentos, reconociera la pensión de vejez, evento en el cual solo quedaría a su cargo el mayor valor, si lo hubiere, entre el monto de las dos pensiones, situación en la que se encaja perfectamente el demandante”.
De otro lado, estima la censura que la entidad demandada no tiene posibilidad de subrogarse en la pensión de vejez que otorgó el ISS, por cuanto no cumplió con la condición impuesta por la ley para el efecto, sin embargo, se debe precisar que la falta de cotización del empleador, después que concede una pensión, no conduce inexorablemente a la compatibilidad pensional, según lo reiteró esta Sala en la sentencia del 9 de febrero de 2010, radicación 37289.
En consecuencia, no se observa ningún desacierto jurídico o fáctico del sentenciador. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 11 de abril de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso ordinario adelantado por GUSTAVO MEJÍA FLÓREZ contra el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2