Proceso nº 37145 Casación - inadmite No. 37145 Yeison Andrés Páez Contreras República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación - inadmite No. 37145 Yeison Andrés Páez Contreras República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 37145 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado acta Nº327 Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil once (2011).

V I S T O S La Sala resuelve la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora de Yeison Andrés Páez Contreras, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Arauca, el 13 de Mayo de 2011, mediante la cual modificó la proferida por el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de la misma ciudad, el 14 de Marzo de 2011, que lo condenó como autor de la conducta punible de violación de datos personales agravada.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los primeros fueron sintetizados por el juzgador de segunda instancia, de la siguiente manera: “ Conforme reza en los registros se tiene conocimiento, en virtud de la denuncia instaurada por la señora CLAUDIA JOSEFINA AVELLANEDA, que al momento de encontrarse esperando turno en el cajero automático del Banco Agrario, junto con su señora madre ROSA DEL CARMEN AVELLANEDA y su menor hijo JHON JAIRO MENDIVELSO, se le acercó un señor sugiriéndole que tuviera cuidado con el niño, porque estaba metiendo los dedos en la rendija de la puerta, y luego que ella y su señora madre ingresaron al cajero y efectuaron la respectiva transacción, les explicó que había una nueva modalidad de retiro, mediante la cual no se les cobraba el cuatro por mil, y como ella le manifestó que no lo conocía, procedió a indicarle que oprimiera la tecla cancelar e ingresará nuevamente la tarjeta al cajero, y como así lo hizo la denunciante, el procesado agarró la tarjeta y la pasó por un aparato que traía en sus manos y que guardó en su bolsillo.

Al preguntársele por qué había hecho eso, negó haber ejecutado acción alguna, señalando que el aparato que tenía era un Beeper y que no lo mostraría, razón por la cual forcejearon, el sujeto abrió la puerta. Cuando ya se encontraba en las afueras del cajero, pidió ayuda, siendo auxiliada por los miembros de la policía que procedieron a la captura de Yeison Andrés Páez Contreras, en estado de flagrancia”. 2.

Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, formuló imputación contra Yeison Andrés Páez Contreras por el delito de violación de datos personales agravado, según el artículo 269f con la circunstancia de agravación punitiva reglada en el artículo 269h del Código Penal, razón por la cual se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. 3.

Por razón del acuerdo celebrado entre la fiscalía y Páez Contreras, el 3 de Marzo del 2011, se cumplió la audiencia de que trata el artículo 348 de la Ley 906 de 2004. En tales condiciones, el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Arauca, el 14 de marzo de 2011, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a Páez Contreras a la pena principal de 48 meses de prisión y multa equivalente a 162,5 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la sanción privativa de la libertad, como autor del delito de violación de datos personales agravado. 3.

Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Arauca, el 13 de mayo de 2011, lo modificó, en tanto impuso al acusado la pena principal de 36 meses de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo plazo de la primera de las citadas.

En lo demás, confirmó la sentencia. Contra la anterior decisión, el profesional del derecho que vela por las garantías de Páez Contreras, la recurrió en casación. L A D E M A N D A Basado en la causal primera, según la sistemática reglada en la Ley 906 de 2004, presenta un único reproche, así: Único cargo Acusa al Tribunal de haber violado directamente la ley sustancial por exclusión evidente del artículo 269 del Código Penal.

Argumenta que la citada Corporación negó al acusado la rebaja de pena prevista en el citado artículo, por cuanto advirtió que el bien jurídico tutelado del delito por el cual fue condenado su representado, “ no es el patrimonio económico, sino la protección de la información y de los datos, y más concretamente la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los datos y de los sistemas informáticos, como lo prevé el artículo 1° de la Ley 1273 de 2009”.

Después de transcribir los artículos del Código Penal correspondientes, manifiesta que los delitos informáticos pueden recaer sobre herramientas que lesionan otros bienes jurídicos tutelados, como son la confidencialidad, el patrimonio económico, la fe pública, etc. Dice que la conducta delictual desplegada por su procurado era la de defraudar el patrimonio de la señora Rosa del Carmen Avellaneda, razón por la cual solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada y consecuentemente, reconocer a Páez Contreras el descuento punitivo del artículo 269 del Código Penal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La casación en la Ley 906 de 2004 Los lineamientos que perfilan el recurso de casación bajo la égida del sistema acusatorio implementado con la Ley 906 de 2004, lo instituyen como mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando se afecten los derechos o garantías fundamentales, de acuerdo con las causales legal y taxativamente señaladas, siempre que se satisfagan los fines para los cuales está previsto: buscar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, así como la unificación de la jurisprudencia. Con esa perspectiva, la pretensión del demandante ha de estar demarcada por el carácter teleológico de la impugnación, debiendo por ello acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, señalar la causal por la que opta con el desarrollo adecuado de los cargos que le dan sustento, y demostrar la necesidad del fallo de casación, so pena que por su incumplimiento, el libelo no sea admitido.

Por eso, además de los fundamentos de lógica, de debida argumentación y de contenido que la Corte debe verificar al momento de estudiar la demanda, ha de analizar la necesidad de su intervención en sede de casación, con miras a cumplir alguna de las finalidades del recurso, porque si advierte la imperiosa protección o restauración de un derecho fundamental y por ello, precisarse de fallo, deberá superar las falencias en la elaboración del libelo y ordenar su admisión. Presupuestos de lógica y debida fundamentación, en orden a postular la infracción directa de la ley material Cuando la censura se postula por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, el casacionista está aceptando que los hechos declarados como probados en la sentencia corresponden a una correcta apreciación probatoria, razón por la cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio y del acontecer fáctico.

La labor de demostración de la trascendencia del vicio estará sustentada en evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal o, habiéndola escogido correctamente le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley.

De manera que si no se cumple con los anteriores derroteros, sin duda, se impone la inadmisión del libelo. Calificación de la demanda 1. De acuerdo con el anterior recuento de la actuación procesal, surge claro que el sindicado acordó con la fiscalía la comisión de la conducta punible de violación de datos personales, a cambio de una rebaja de penas.

En tales condiciones, la defensa sólo tiene interés para controvertir a través de los recursos (apelación o casación) la vulneración de sus garantías fundamentales, el quantum de la pena, los aspectos referidos a su determinación, lo referente a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión carcelaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Por tanto, surge fácil advertir que el libelista tiene un interés para impugnar en casación el fallo de segunda instancia, puesto que el motivo de inconformidad que plantea en el único cargo, no pone le tela de juicio, la responsabilidad aceptada por Olave Moncayo, sino que el reclamo se centra en el reconocimiento de la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el artículo 269 del Código Penal. 2.

La Sala advierte, respecto del único cargo que el casacionista formula por la vía de la infracción directa de la ley material, que quedó a mitad de camino, por cuanto no demostró que el sentenciador incurrió en un error de derecho, por no haber dado aplicación a la rebaja de pena reglada en el artículo 269 del Código Penal. Recuérdese que cuando se invoca la exclusión evidente de una norma, al demandante compete enseñar a la Corporación, dando las razones jurídicas correspondientes, que el precepto reclamado solucionaba el conflicto suscitado.

De tal manera, no constituye argumento, en orden a sustentar la censura, criticar las hipótesis dados por el sentenciador para no seleccionar un canon, sino que igualmente se debe demostrar que esa exclusión realmente constituye un desatino jurídico en la elaboración del juicio de derecho. En el presente supuesto, el actor no dio ningún argumento tendiente a demostrar que la razón expuesta por el Tribunal no tenía sustento normativo, en la medida en que el discurso lo centró simplemente en resaltar las condiciones del sentenciador y a indicar que la finalidad de la conducta delictiva desplegada por Páez Contreras, era la de defraudar el patrimonio económico de la victima.

Así las cosas, deviene necesaria la inadmisión del libelo. De otro lado, la Corte avizora que los argumentos expuestos por el juzgador, en orden a no reconocer la rebaja de pena reglada en el artículo 269 del Código Penal, resultan atinados, toda vez que la citada diminuente normativa, sólo es aplicable a los delitos que atentan contra el patrimonio económico, y no por aquél que propende por la protección de la información y los datos.

Al respecto vale destacar que las conductas punibles regladas en el Título VII Bis del Código Penal, tienen su origen en la necesidad de proteger el derecho a la intimidad, entendido éste como aquel conjunto de poderes y facultades, para garantizar la exclusión del Estado y de terceras personas, en el ámbito más cercano del sujeto, como es su libertad e individualidad.

Por tanto, de ese derecho se deriva igualmente la autodeterminación informática, la cual se refiere al dominio de la persona de mantener en reserva aspectos de su propia vida, de las situaciones que se ven amenazadas con el uso de nuevas tecnologías. Es decir, la garantía a la determinación informática, hace referencia a la facultad del individuo de controlar y conocer los datos que sobre él se encuentran almacenados, en los soportes informáticos o los que están destinados a ser automatizados.

De ahí que el legislador hubiese expedido la Ley 1273 de 2009, por medio de la cual “ se crea un nuevo bien jurídico tutelado denominado ‘de la protección de la información y de los datos’ y se preservan integralmente los sistemas que utilicen las tecnologías de la información y las comunicaciones… ”. En ese orden de ideas, resulta evidente que la mencionada ley creó unos nuevos tipo penales, en procura de salvaguardar el anterior bien jurídico, reglando, entre ellos, la conducta punible de violación de datos personales, la cual exige como elemento subjetivo del tipo, la intención de quien indebidamente obtiene el dato, de perseguir un provecho para sí o un tercero, y como elemento normativo, de no estar autorizado para tener acceso a éste.

Si lo anterior es así, surge indiscutible que la mentada infracción, no forma parte de aquél catálogo de punibles que protegen el patrimonio económico, puesto que el propio legislador fue claro en incorporarla al Código Penal, aclarando la creación de un “ nuevo bien jurídico ”, lo cual, sin duda, excluye el beneficio punitivo por reparación, entendido éste como la restitución del objeto material del delito o su valor, e indemnización los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado, pues dicho precepto hace alusión a los comportamientos delictuales que protegen el enunciado bien jurídico.

En el evento en que la finalidad del procesado hubiese sido la de apropiarse de los dineros que la víctima tenía en la entidad bancaria, ello en nada desnaturaliza la estructura del punible que el acusado, de manera libre, voluntaria y debidamente asistido acordó su comisión con la fiscalía, pues la acción desplegada cuando éste fue aprehendido por los policiales, encuadra en la conducta punible de violación de datos personales, según se puede advertir de los hechos reseñados en precedencia, máxime cuando, se insiste, ese comportamiento siempre persigue un provecho, no obstante la tipicidad de la conducta no está condicionada a su obtención. De otra parte, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, que determine el ejercicio de la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala, en punto de asegurar su salvaguarda.

El mecanismo de la insistencia Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: “(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

“(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no admitir la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad oficiosa para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se admitió la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la misma, de la demanda, del auto por el cual no se admitió y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado interesado un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de Yeison Andrés Páez Contreras.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).

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