CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Revisión No.37140 Jacqueline Elizabeth Torres Montufar Corte Suprema de Justicia PAGE 16 República de Colombia Revisión No.37140 Jacqueline Elizabeth Torres Montufar Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 354 Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil trece (2013) ASUNTO: Resuelve la Corte el recurso de reposición que interpusieron la sentenciada Jacqueline Elizabeth Torres Montufar y su apoderada, contra el auto del pasado 11 de marzo del año en curso, por medio del cual se inadmitió la demanda de revisión.

ANTECEDENTES: 1. Mediante resolución de agosto 29 de 2003, (confirmada el 29 de diciembre de 2004), fue acusada, entre otras, Jacqueline Elizabeth Torres Montufar como determinadora del delito de falsedad ideológica en documento público y coautora de los punibles de estafa agravada en modalidad de tentativa, fraude procesal y concierto para delinquir. 2.

En la debida oportunidad procesal la anterior calificación jurídica fue sin embargo variada, de modo que ahora se tuvo a Torres Montufar como determinadora de falsedad ideológica en documento público, peculado por apropiación agravado, en modalidad de tentativa y prevaricato por acción y coautora de concierto para delinquir. 3. En esas condiciones el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión Foncolpuertos dictó sentencia el 28 de noviembre de 2008 a través de la cual condenó, entre otras, a Jacqueline Elizabeth Torres a la pena principal de 11 años y 3 meses de prisión por considerarla responsable a título de determinadora de los punibles de peculado por apropiación agravado en grado de tentativa y prevaricato por acción y de interviniente en el ilícito de falsedad ideológica en documento público. 4.

Del anterior fallo conoció en segunda instancia el Tribunal Superior de Bogotá, el cual profirió en mayo 19 de 2010 el suyo en el que, por prescripción de la acción, cesó todo procedimiento seguido en contra de Torres Montufar por los punibles de falsedad documental y concierto para delinquir, por manera que en esa situación confirmó la condena impuesta por los delitos de peculado por apropiación agravado y tentado y prevaricato por acción en calidad de instigadora y consecuentemente redujo la pena principal a 110 meses de prisión. 5.

Acudió entonces la procesada en mención al recurso extraordinario de casación en cuya virtud la Corte, al calificar la respectiva demanda, decidió en providencia de julio 6 de 2011 inadmitirla, pero a la vez y de manera oficiosa casó parcialmente el fallo recurrido en tanto, también por prescripción de la acción, cesó todo procedimiento adelantado contra la encausada por el delito de prevaricato por acción. En ese orden redosificó la sanción y así le irrogó a la enjuiciada una privación de libertad de 90 meses como determinadora de peculado por apropiación agravado en modalidad de tentativa. 6.

A través de apoderada y con sustento en la causal segunda la sentenciada ejerció acción de revisión, porque en su consideración la acción penal derivada del punible de peculado por apropiación, agravado y tentado, que fue objeto de condena feneció en el juicio dado el tiempo que transcurrió entre la ejecutoria de la acusación y la decisión de inadmisión dictada por la Corte.

A la vez, también al amparo de la citada causal, propuso que la acción penal base del delito de estafa que se imputó en la resolución acusatoria, se hallaba prescrita para el momento en que fue variada la calificación. Finalmente, con sustento en la causal 6ª de revisión, planteó la existencia de un pronunciamiento judicial referido a la variación de la calificación, a través del cual, en su opinión, la Corte cambió favorablemente el criterio jurídico que sirvió para fundamentar la sentencia condenatoria.

Solicitó en consecuencia que con sustento en los dos primeros cargos se revise el proceso cuestionado, se declare que la acción penal derivada de los delitos de peculado o de estafa prescribió antes de que se inadmitiera el recurso de casación y en consecuencia se ordene cesar todo procedimiento. O, que en razón del último reparo se declare la nulidad de lo actuado a partir de la acusación con el fin de que la fiscalía adecue el procedimiento a los términos marcados en la variante jurisprudencial favorable que se echó de menos. 7.

Por medio de auto del pasado 11 de marzo del año que transcurre la Sala procedió a examinar la admisibilidad de dicha demanda y al determinar que las tres pretensiones en ella contenidas carecían de sustento, optó por su rechazo. De la primera, por entender mayoritariamente que en la contabilización del término prescriptivo de la acción penal originada en el punible de peculado no era dable incluirse la disminución punitiva derivada de la condición de interviniente, toda vez que la accionante no fue condenada en tal calidad sino como determinadora.

De la segunda, porque al modificarse la calificación jurídica del delito en la etapa de la causa y ser ella acogida por el sentenciador, los delitos que conforman la nueva adecuación y no los imputados en la resolución de acusación, son los que determinan el lapso de prescripción. Y de la tercera, porque el precedente jurisprudencial invocado establece es que la variación de la calificación bajo el régimen de Ley 600 de 2000, excepción hecha del equívoco que recae en el nomen iuris del punible, debe sustentarse en prueba sobreviniente y no también en antecedente, de modo que la solución propuesta de invalidez de la actuación en dicho ordenamiento se entiende viable sólo en aquellos eventos en que la calificación jurídica no corresponda a la realidad fáctica demostrada en el proceso, valga decir cuando, el núcleo de la acusación no coincida con el acopio probatorio.

En los demás casos, cuando hay error en la denominación típica del delito, se pretenda agravar el hecho nuclear de la imputación porque concurra una circunstancia de agravación, o se desvirtúe una de atenuación, se modifique un elemento estructural del tipo, la forma de coparticipación o la imputación subjetiva, la solución no podía ser otra que el mecanismo previsto en el mencionado artículo 404, bien con prueba antecedente ora sobreviniente, porque en estos el núcleo fáctico de la imputación permanecía inmutable. 8.

Contra la anterior determinación tanto la apoderada de la sentenciada como ésta misma interpusieron recurso de reposición en procura de que aquella sea revocada y en su lugar se proceda a admitir el libelo. 8.1. Manifiesta la defensora su disenso frente a lo considerado en relación con la pretensión primera, referida a la prescripción de la acción penal originada en el delito de peculado materia de condena.

En su sentir no hay claridad en la respuesta que se dio al tema, mucho menos cuando existe un precedente jurisprudencial, auto del 13 de julio de 2011, Rad. No. 35755, en el que precisamente se decretó la cesación de procedimiento por prescripción en un caso idéntico al que se siguió contra Jacqueline Torres Montufar, de acuerdo con el cual la extinción de la acción penal para el interviniente en la ejecución de un delito tentado de peculado por apropiación agravado se produce en el juicio por el transcurso de un lapso de 6 años, 3 meses y 28 días, que en este caso, dice, se verificó el 27 de abril de 2011, antes de que el fallo quedara ejecutoriado con la decisión inadmisoria de la demanda de casación emitida por la Corte el 6 de julio de 2011.

La Corte, agrega, despachó esta pretensión modificando de forma ilegal los límites penológicos del tipo penal citado para el interviniente, sin considerar que esta condición es fundamental porque modifica los linderos de la sanción y consecuentemente los de la prescripción. No se puede desconocer, afirma, que la señora Torres Montufar carecía de la condición de servidora pública y en ese sentido uniformes son los salvamentos de voto que hicieron tres de los conjueces en la decisión impugnada, a quienes la Sala mayoritaria debe oír en procura de la garantía fundamental de la legalidad de la pena.

Como “alegación subsidiaria y excluyente” afirma que en su libelo hizo notar la ilegalidad de la condena de inhabilitación para ejercer la profesión que se impuso a la procesada, toda vez que el Decreto Ley 100 de 1980 señaló un límite máximo de cinco años y sin embargo se irrogaron 90 meses. Por cuanto el tema no mereció respuesta alguna de la Sala, con lo cual, dice, se está legitimando una condena no prevista en la ley, solicita además un pronunciamiento sobre la legalidad de dicha interdicción. 8.2.

La sentenciada por su parte, disiente de los fundamentos expuestos en la decisión impugnada frente a las dos primeras pretensiones. Inicia por cuestionar los esbozados ante la alegación de prescripción de la acción derivada del delito de estafa que se imputó en la acusación para afirmar que cuando quedó ejecutoriada la calificación del sumario ya la acción por dicho punible se hallaba extinguida por prescripción. Es que, afirma, si ese delito se sanciona en la Ley 599 de 2000 con pena máxima de 12 años, dada además la agravante por la cuantía, este límite se reduce a 9 años cuando se trata de tentativa.

Ahora, si la fecha de los hechos fue el 30 de diciembre de 1993 cuando se creó la última acta de conciliación, significa que al momento en que se confirmó en segunda instancia la acusación, el 29 de diciembre de 2004, ya habían transcurrido 11 años y de ese modo la acción prescribió, por manera que ni siquiera el asunto podría arribar a la etapa de juzgamiento, por lo cual la variación de la calificación producida posteriormente vendría a menos en tanto la acción por el delito primario, aquel por el que se produjo la acusación, ya se había extinguido por el paso del tiempo.

Cuestiona en segundo lugar los fundamentos que la Sala mayoritariamente expuso en torno a la alegación de prescripción de la acción del delito de peculado por el que se profirió sentencia y para ese efecto, tras hacer un recuento cronológico de las posiciones jurisprudenciales en torno a la figura del interviniente, concluye que la tesis al respecto no ha sido unificada, así la imperante mayoritariamente desde julio de 2003, sea la de considerar que los cómplices, ni los determinadores pueden ostentar esa calidad, para pedir entonces que esta posición sea revisada.

Con sustento principalmente en los salvamentos de voto que se produjeron en relación con la decisión impugnada, afirma que un particular no puede ser autor de un delito especial propio, de lo contrario sería afectar el principio de legalidad. En delitos especiales, dice, solo quien ostenta la cualificación es autor. El artículo 30 del Código Penal, agrega, en su inciso final está referido sólo a cómplices y determinadores, no a autores.

Por eso solicita se examinen de nuevo las interpretaciones dadas a dicha norma de modo que se admita la rebaja de un cuarto de la pena por virtud de la condición de interviniente y consecuentemente se declare extinguida la acción penal por prescripción. Además, añade, en un caso similar al suyo, del que da cuenta la providencia del 13 de julio de 2011, Rad. 35755, la Corte aplicó dicha disminución y cesó procedimiento, de ahí que por principio de igualdad deba procederse en su respecto con similares consecuencias.

CONSIDERACIONES: 1. No encuentra ciertamente la Sala cuál es la confusión que alegada por la defensora, deba aclararse por efecto del recurso interpuesto. Es que, aducida la prescripción de la acción penal del punible por el cual se emitió sentencia de condena contra Jacqueline Torres, esto es tentativa de peculado por apropiación agravado en condición de determinadora, el cómputo de los términos respectivos permitió establecer lo infundado de la pretensión en tanto en manera alguna se barruntaba el fenómeno bien durante la instrucción ora en el juicio.

Fue patente la decisión impugnada en señalar, mayoritariamente, que dentro de ese ejercicio no era jurídicamente viable decrecer la sanción por razón de la condición de interviniente que, prevista en el artículo 30 del Código Penal, no fue atribuida a la sentenciada, aserto que se sustentó en el desarrollo jurisprudencial que a tal figura se le ha otorgado, por comprenderse que de ésta no participan los determinadores ni los cómplices, sino solamente el particular, que obviamente carece de la especial cualificación del tipo, pero ejecuta materialmente el verbo rector. 2.

En ese orden, condenada Jacqueline Torres como determinadora, mal podía ahora atribuírsele la condición de interviniente, aspecto que precisamente impide la identidad jurídica que sentenciada y defensora predican frente al caso examinado por la Corte en su decisión del 13 de julio de 2011, radicación 35755, toda vez que allí sí se asignó a los procesados dicha calidad de la que se derivaba la disminución punitiva prevista en el citado artículo 30. 3.

Bien entiende esta Sala, integrada también por conjueces, que la Corte acogió en principio la postura por la que abogan las recurrentes en el sentido de que al determinador se le asigne la doble condición de interviniente, pero igualmente comprende que aquella fue variada desde julio de 2003 para señalar dichos conceptos como incompatibles y desde entonces esa ha sido la línea jurisprudencial uniforme, reiterada y pacífica, siendo sus más recientes pronunciamientos los de febrero 8 de 2012 y diciembre 12 del mismo año, radicados Nos. 37696 y 37611, respectivamente. 4.

No obstante lo anterior, esta Sala ha revisado dicha línea y ha concluido mayoritariamente en su reiteración, luego la petición que hace la sentenciada de que se reexamine el tema deviene inane cuando precisamente el debate y los consecuentes salvamentos de voto se han suscitado en torno a esa temática. 5. Ahora, frente a la argumentación expuesta por la procesada con relación a la prescripción de la acción originada en el delito de estafa, por el cual se dictó resolución de acusación, ninguna consideración se exhibe frente a la tesis reiterada y pacífica de la Corte acerca de que en los eventos de variación de calificación el delito referente para efectos prescriptivos es el acogido en la sentencia. En este asunto el fenómeno extintivo que se alega sólo podría ser examinado respecto del punible tentado de peculado por apropiación agravado y no del de estafa, porque precisamente en la oportunidad procesal esta calificación fue variada por aquella y así admitida en el fallo.

No controvierte en esas circunstancias la recurrente el principal fundamento que tuvo la sentencia impugnada para abstenerse de examinar la extinción de la acción por el delito de estafa y a cambio plantea, sin más, la concurrencia del instituto con sustento en sus propias cuentas, incumpliendo de esa manera las finalidades que legalmente atañen al recurso de reposición. 6.

Final e inusitadamente la defensora pretende se adicione el auto recurrido con un pronunciamiento sobre la supuesta ilegalidad de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogada que, haciéndola notar en un pie de página, también se le irrogó a Jacqueline Torres, petición que indudablemente resulta inatendible, no sólo por el carácter rogado de la acción de revisión, sino porque además se trata de un cuestionamiento de legalidad inviable de postular a través de este mecanismo que, por lo mismo no fue expuesto por senda de alguna de las causales de revisión. En efecto, por lo primero, la demanda no contiene ninguna solicitud al respecto, más allá de la afirmación de ilegalidad hecha en el pie de página; por lo segundo, se cuestiona la legalidad de una sanción a través de esta acción, cuando ello sólo era posible postular finalmente en sede de casación y por lo último se trata simplemente de una “alegación subsidiaria y excluyente” que no ha sido conducida por alguna de las causales que de conformidad con el artículo 220 de la Ley 600 de 2000 darían paso al juicio rescisorio. * * * * * * Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,

RESUELVE

No reponer la decisión impugnada. Contra esta determinación no proceden recursos. Comuníquese y cúmplase, LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ Magistrado Magistrado GUILLERMO ANGULO GONZÁLEZ MAURICIO LUNA VISBAL Conjuez Conjuez WILLIAM MONROY VICTORIA JUAN CARLOS PRÍAS BERNAL Conjuez Conjuez YESID REYES ALVARADO LUIS GONZALO VELASQUEZ POSADA Conjuez Conjuez Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE