CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.37134 23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 37134 Acta No. 25 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CARLOS EDUARDO DORADO, contra la sentencia del 7 de mayo de 2008 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en el juicio seguido por el recurrente contra el DEPARTAMENTO DEL CAUCA.
I-.
ANTECEDENTES Concierne al recurso señalar que el demandante pretende la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales…desde el 1º de octubre de 1996… Encuentra respaldo a sus reclamaciones en la narración de los siguientes hechos: trabajó en el ente territorial demandado al servicio de las obras públicas departamentales del Cauca; circunstancia ésta de la que deriva su condición de trabajador oficial que le permitió, a su vez, gozar de los beneficios de la convención colectiva de trabajo, entre el 1º de enero de 1953 y el 30 de septiembre de 1996 es decir por espacio de 20 años y 15 días (sic); que mediante Resolución 0092 de 1996 le fue reconocida pensión de jubilación a partir del 1º de octubre de dicho año y que, a través de Resolución 1048 de mayo de 2002 se le reliquidó su pensión elevándola a un valor de $345.362 a partir del 1 de enero de 2002; que analizada la última liquidación se observa que se incurre en un error aritmético en el cálculo de los factores ordenados por la ley por lo que la liquidación debió ser $614.475 y no $345.362; que el 2 de diciembre de 2002 solicitó del Gobernador del departamento la liquidación correcta de su pensión de jubilación. El departamento, al contestar la demanda, admite la condición de trabajador oficial durante el tiempo de su vinculación mas niega que se hubiese realizado una incorrecta liquidación de los factores a tener en cuenta para determinar el valor de la pensión de jubilación y, al oponerse a las pretensiones, formula la excepción de prescripción, teniendo en cuenta como fecha de interrupción de la misma, la de presentación de la solicitud a la administración departamental, es decir, el 2 de diciembre de 2002.
El juzgado del conocimiento condena a la entidad territorial a reajustar la pensión del demandante y declara probada parcialmente la excepción de prescripción. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El tribunal, al declarar probada la excepción de prescripción, revoca la determinación del juez a quo y absuelve al demandado de todas las pretensiones formuladas; destraba así el recurso que fuera impetrado por el demandante y sometido a su consulta en razón a la resolución adversa al departamento.
En lo que atañe a la demanda de casación debe indicarse que el ad quem, para arribar a la anunciada conclusión, parte de la premisa según la cual, al actor le fue reconocida pensión de jubilación, por Resolución 092 de septiembre de 1996, reajustada posteriormente por Resolución 1048 de mayo 27 de 2002 para indagar, en un primer término, por la jurisprudencia existente en torno a la prescripción de la reliquidación de la mesada pensional En el enunciado propósito ausculta sus propios precedentes de los que vierte fragmentos de decisiones de marzo y septiembre de 2007 para luego señalar que el criterio mantenido al respecto por esta Sala de la Corte cambió a partir de julio de 2003, con sentencia de radicación 19557 pero sólo en relación con el momento a partir del cual comienza a contarse el término prescriptivo para solicitar el reajuste o reliquidación pensional; destacando de igual manera apartes de la sentencia de esta misma Corporación 28627 de noviembre de 2006.
En desarrollo de lo expuesto observa que se debe establecer si la prescripción trienal para pedir la reliquidación de la reliquidación de la pensión, fue interrumpida por el demandante o definitivamente cualquier pretensión al respecto ha sido afectada por el transcurso del tiempo. Parte entonces de la fórmula que emplea el demandado para proponer la excepción de prescripción, que transcribe, para indicar que esta se propone contra todas las pretensiones de la demanda; esto es, contra la inclusión de nuevos factores salariales, de los que ya se tiene en cuenta no proceden por inaplicación del decreto 1045 de 1978, y frente a la corrección aritmética de los factores salariales ya reconocidos y reliquidados (…) Al proseguir el discurso subraya en la prescripción que fuera propuesta por el departamento frente a la reliquidación de la reliquidación puesto que no se puede, agrega, interrumpir un término que ya no estaba corriendo, pues la prescripción ya había operado, precisamente por haber transcurrido el plazo legal de 3 años.
En aplicación de la enseñanza jurisprudencial en cita desciende a las circunstancias fácticas del proceso para determinar que la acción para la reliquidación de factores salariales ya reconocidos estaba ya prescrita cuando se agotó por primera vez la vía gubernativa, es decir 22 de febrero de 2002, igual análisis se hace frente a las pretensiones de la demanda y la nueva reclamación de reliquidación que dice el departamento ocurrió el 2 de diciembre de 2002, hecho sobre el que el ente territorial, no ha realizado pronunciamiento alguno III-.
DEMANDA DE CASACIÓN La demanda de casación que se incoa por el apoderado del demandante pretende se case en su totalidad la sentencia colegiada en cuanto absolvió a la demandada de todas las pretensiones y, en la sede subsiguiente de instancia confirme el fallo de primera instancia proferido por el juzgado… La acusación, en procura del anunciado propósito, se formula en un solo cargo de vía directa, no replicado por la entidad demandada, en el concepto de infracción directa por falta de aplicación del artículo 2514 del c.c. en relación con los artículos 32, 145 y 151 del Código de Procesal del Trabajo, 19 de la Ley 712 de 2001del Código Procesal del Trabajo, violación de medio que llevó a la aplicación indebida de las siguientes normas sustantivas: Artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 11 de la ley 6 de 1945, 8 de la ley 171 de 1961, 27 del Decreto 3135 de 1968, 74 del Decreto 1848 de 1969, 1 de la Ley 33 de 1985, 14, 36, 273, 288, 289, inciso 2 del artículo 11 de la ley 100 de 1993, 41 del Decreto 692 de 1994, artículo 1 de la ley 62 de 1982 que modificó el artículo 3 de la ley 33 del mismo año. Teje su disertación a partir de señalar las circunstancias de las que, según su criterio, se vale el tribunal para aplicar el concepto de prescripción, esto es, que al actor le fue reconocida por el demandado pensión que fuera reliquidada con posterioridad incluyendo factores de salario que no fueron considerados inicialmente; que en la nueva resolución, a juicio del demandante, hubo errores que motivaron una reclamación administrativa y la demanda laboral cuya primera instancia determinó que hubo error aritmético al momento de expedir la resolución. En el análisis de la prescripción el ad quem, continúa el recurrente, no tiene en cuenta las fechas de la nueva resolución de ajuste sino que se retrotrae a las de la resolución inicial por medio de las cuales se concedió la pensión de jubilación y, en tal virtud, considera que los derechos se encuentran extinguidos porque el tiempo trienal de la prescripción fue ampliamente superado.
Después de señalar que sólo hasta la Resolución proferida por el demandado en el año de 2002 el demandante se dio cuenta que los factores no estaban correctamente liquidados, a partir de ese momento es que debió considerarse el término prescriptivo…; señala que el cargo se dirige a demostrar que el tribunal no estableció la renuncia tácita a la prescripción que resulta de aplicar el artículo 2514 del C.C. que el demandado efectuara al proferir una nueva resolución ajustando así la base de liquidación y lo hizo porque en ese entonces se consideraba que el derecho al ajuste de las bases era imprescriptible.
IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La controversia respecto a si los términos de prescripción relativos a la acción para la reliquidación de factores salariales reconocidos se cuentan a partir del otorgamiento de la pensión, o, como dice el recurrente, desde la fecha en que se realizó el citado reajuste; fue resuelta por el superior acogiéndose a jurisprudencia vigente de esta Sala, respecto a la cual el recurrente no realiza consideración alguna bien sea porque controvierta su adecuación al sub examine o porque difiera de la doctrina allí expuesta; razón por la cual el juez de la apelación no puede incurrir en la violación que se le endilga.
La sentencia en cita y de la que se vale el tribunal para producir su fallo de radicación 19557 de 2003; en lo pertinente señala: “Surge de ello, la necesidad de distinguir entre el criterio reiterado de la jurisprudencia de la imprescriptibilidad en sí mismo del status de pensionado, que solo desaparece de la vida jurídica, en principio, por la muerte del extrabajador, y lo relativo a la base salarial que debe tomarse para el reconocimiento del monto de la primera mesada pensional.
En efecto, importa recordar que la Corte, en sentencias como a las que alude el recurrente y, más recientemente, entre otros fallos, los de 23 de julio de 1998 (Radicación 10784) --que remite a sentencias de 26 de mayo de 1986 (Radicación 0052) y de 6 de febrero de 1996 (Radicación 8188)--; y de 26 de septiembre de 2000 (Radicación 14184) --que reproduce algunos apartes de la sentencia de 26 de mayo de 2000 (Radicación 13475)--, para citar apenas algunos ejemplos, afirmó, en suma, ”la imprescriptibilidad del derecho a la pensión en sí mismo” por ser una prestación social cuyo disfrute obedece al hecho de ser de tracto sucesivo, por regla general y de carácter vitalicio, a pesar de admitir la prescripción de las mesadas pensionales exigibles que no se hubieren cobrado por su beneficiario durante el término prescriptivo común del derecho laboral; y la de los reajustes que pudieron tener ciertas mensualidades que se percibieron sin que aquél hubiera objetado su cuantía durante el mismo término. … Sin que implique cambio de jurisprudencia -- sobre la imprescriptibilidad del derecho pensional en sí –debe precisarse que una cosa es el status o calidad de pensionado, el cual por ser de carácter permanente y generalmente vitalicio apareja la imprescriptibilidad de la acción para su reconocimiento -- criterio jurisprudencial que se reitera--; y otra, la de los factores económicos relacionados con los elementos integrantes para la obtención de la base salarial sobre la cual se calcula el quantum o monto de la prestación, en la forma como lo hayan dispuesto el legislador, la convención o directamente las partes.
Pues, en tanto que la titularidad de pensionado se predica de quien reúne los requisitos para ello, y tal situación se puede extender, por ficción legal en ciertos casos y en relación con ciertas personas, hasta con posterioridad a la muerte del causante; el valor de la pensión nace de manera individual y autónoma, con fundamento en la vigencia de los derechos laborales que la comprenden y que el legislador presume terminada con el acaecimiento del fenómeno prescriptivo previsto en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo para las relaciones individuales del trabajo de carácter particular y que el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social amplía a todas ‘las acciones que emanen de las leyes sociales’ del trabajo.
Precisa la Corte que no es dable confundir los hechos en que se funda la demanda de la pensión, cuya declaración judicial de existencia resulta ser imprescriptible (Sentencia de 21 de octubre de 1985, Radicación 10.842), con los derechos personales o créditos que surgen de la relación laboral y que sirven de base o soporte al cálculo de su valor, los cuales, sí prescriben en lo términos de las citadas normas laborales.
No aparece entonces razonable afirmar la extinción de los créditos sociales del trabajador por efectos del acaecimiento de la prescripción al haberse cumplido el plazo trienal establecido por la ley y, a la vez, sostener su vigencia por constituir parte de la base económica de la prestación pensional. Lo lógico y legal es que al producirse la prescripción de la acción personal del trabajador respecto de acreencias laborales o de algunas de ellas, los derechos que ellas comportan se extingan y que no sea posible considerar su existencia para ningún efecto jurídico, dado que al desaparecer del mundo jurídico entran al terreno de las obligaciones naturales que, como es sabido, no tienen fuerza vinculante.
Según lo dicho, como la época de causación del derecho pensional puede o no coincidir con la del establecimiento del monto de la pensión --no de su reconocimiento, que es cosa distinta--, por ser lo cierto que no necesariamente aquélla concuerda en el tiempo con el retiro del servicio del trabajador, que es el que permite, generalmente, fijar la época que cobijan los cálculos necesarios para determinar el monto de la prestación, habrá de distinguirse si los factores saláriales que son objeto de reclamo por el pensionado fueron o no pagados por el empleador y, en caso de no haberlo sido, si hubo o no reclamación. En el primer evento, esto es, cuando fueron pagados los presuntos factores saláriales base de liquidación, la acción personal del pensionado prescribirá transcurrido el término que para tal efecto prevén los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, ello a partir de la fecha del reconocimiento de la pensión; y en el segundo, es decir, cuando no fueron pagados los factores discutidos por el pensionado como no incluidos en la base de la liquidación, se torna vital el momento u oportunidad para que el acreedor durante el término hábil, contado a partir de la exigibilidad de éstos, exija los créditos no satisfechos, porque de lo contrario, si prescribió el derecho a ese pago como factor salarial autónomo, igual suerte tiene el reajuste pensional impetrado por esa causa.
Y es que, se insiste, fijado el monto de la pensión surge para el pensionado el derecho a que éste sea reliquidado por desconocerse algunos de los componentes que constituyeron su base, pero tal reconocimiento está sujeto a la existencia del derecho de crédito que comporta; de tal suerte que, extinguido éste por prescripción no es posible volver a hacerle producir efectos jurídicos. … En el sublite que refiere a pensión de jubilación reconocida al demandante a partir del 1º de octubre de 1996, reliquidada con un nuevo valor a partir del 1º de enero de 2002, reajuste que fuera objetado por error aritmético mediante reclamación dirigida al gobernador el 2 de diciembre de 2002; conforme a la señalada regla jurisprudencial al tratarse de factores salariales reconocidos en la base de la liquidación de la pensión la acción personal del pensionado prescribirá transcurrido el término que para tal efecto prevén los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, ello a partir de la fecha del reconocimiento de la pensión… De tal modo, no prospera el cargo.
No se casará la sentencia Sin costas en el recurso extraordinario ante la falta de oposición. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 7 de mayo de 2008 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en el juicio seguido por CARLOS EDUARDO DORADO, contra el DEPARTAMENTO DEL CAUCA.
Sin costas del recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas elsy del pilar cuello calderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Eduardo López Villegas Radicación N° 37134 Es mi opinión que en la sentencia no se dio cabal respuesta al argumento jurídico expuesto por el recurrente que fue, en esencia, que no se aplicó a la regla dispuesta en el artículo 2514 del Código Civil sobre renuncia tácita a la prescripción. Se consideró suficiente traer a colación el reiterado criterio de la Sala sobre la prescripción de factores salariales, en la que se apoyó el Tribunal, señalando que el impugnante “…no realiza consideración alguna bien sea porque controvierta su adecuación al sub examine o porque difiera de la doctrina allí expuesta”.
Estimo equivocado ese razonamiento porque debe entenderse que el argumento que plantea el cargo parte del supuesto de que en este asunto los derechos reclamados eran susceptibles de verse afectados por la prescripción, solamente que el demandado renunció a ella en forma tácita. Por ello, no es lógico exigirle al recurrente que controvierta un criterio jurisprudencial con el que implícitamente está de acuerdo.
Aunque pienso que ha debido estudiarse la argumentación del cargo, ello no implica que debiera dársele prosperidad porque esta Sala de la Corte ha explicado que la renuncia a que alude el artículo 2514 del Código Civil no se presenta respecto de asuntos como el aquí ventilado, esto es, cuando se recalcula o reliquida el derecho. Por otra parte, debo aclarar que, como lo he explicado en anteriores ocasiones en que se ha debatido el mismo asunto jurídico relacionado con la prescripción de los factores salariales de liquidación de una pensión de jubilación, comparto ahora los argumentos de la sentencia del 23 de julio de 1998, radicación 10784 y a ellos me remito.
En tal providencia, en la que fueron traídos a colación los razonamientos vertidos en las sentencias del 6 de febrero de 1996, radicación 8188 y del 26 de mayo de 1986, radicación 0052 se dijo: “ Con ese fin debe precisarse que el “auxilio de alimentación”, el cual se solicita sea tenido en cuenta como factor salarial para efecto de la liquidación de pensión, constituye un elemento fáctico en la cuantificación de la misma y por tanto imprescriptible, pues prescriben los derechos y no los hechos en que se fundamentan.
Al respecto, dijo la Corte en fallo de 6 de febrero de 1996: “De los "hechos" que fundamentan la pretensión que se hace valer en juicio sólo cabe predicar su existencia o inexistencia, lo cual sucede también con los "estados jurídicos" cuya declaratoria judicial se demande -como los que emanan del estado civil de las personas, respecto de los cuales adicionalmente se puede afirmar que se han extinguido.
La jurisprudencia ha dicho que la pensión de jubilación genera un verdadero estado jurídico, el de jubilado, que le da a la persona el derecho a disfrutar de por vida de una determinada suma mensual de dinero. Por eso ha declarado la imprescriptibilidad del derecho a la pensión de jubilación y por ello la acción que se dirija a reclamar esa prestación puede intentarse en cualquier tiempo, mientras no se extinga la condición de pensionado, que puede suceder por causa de la muerte de su beneficiario.
"Del estado de jubilado se puede predicar su extinción, mas no su prescripción", dijo la Corte (Cas., 18 de diciembre de 1954). También la ley tiene establecido que la prescripción es un medio de extinguir los derechos, con lo cual los efectos de ese medio extintivo de las obligaciones no comprende los estados jurídicos, como el de pensionado.
( ) La posibilidad de demandar en cualquier tiempo está jurídicamente permitida por ser consustancial al derecho subjetivo público de acción. La prescripción extintiva por tanto, no excluye tal derecho porque dentro de ella, dentro del proceso y presuponiendo su existencia, le permite al juez declarar el derecho y adicionalmente declarar que se ha extinguido -como obligación civil, mas no natural- por no haberse ejercido durante cierto tiempo.
Es claro, en consecuencia, que cualquier persona en ejercicio de la acción -entendida como derecho subjetivo público- puede demandar en cualquier tiempo que se declare judicialmente la existencia de un derecho que crea tener en su favor. El derecho público también se manifiesta en el ejercicio del derecho de excepcionar. Los hechos que le dan fundamento a una pretensión, por ser imprescriptibles, deben ser admitidos o rechazados por el juez antes de pronunciarse sobre la excepción correspondiente por lo cual, tratándose de la acción que se promueva para que se declare que el despido se ha producido con o sin justa causa, de manera legal o ilegal, no puede concluir con una decisión inhibitoria.
El derecho que la ley le atribuya al hecho, debe ser declarado por el juez antes de pronunciarse sobre su extinción, pues ese derecho corresponde al ámbito de las obligaciones civiles y aún cuando, como tal, se haya producido su extinción por cualquiera de los medios ordinarios que la ley establece (pago, transacción, confusión, compensación, prescripción etc.), subsistirá la obligación del deudor como obligación puramente natural.” (sentencia de 6 de febrero de 1996, radicación 8188).
De otra parte, la Corte señaló su criterio en cuanto al tema de la prescripción de los reajustes pensionales en fallo, aplicable en este asunto, de fecha 26 de mayo de 1986 de la siguiente manera: “El censor no está de acuerdo con que el Tribunal hubiese revisado el reajuste previsto en la Ley 10 de 1972, artículo 2º., que hizo la entidad demandada en 1975, pues estima, en síntesis, que el derecho de la demandante a que tal reajuste se le efectuara sobre la pensión que venía disfrutando se extinguió por prescripción en razón a que, según el mismo sentenciador lo declaró: “los reajustes a las mesadas pensionales y a la mesada adicional causados con anterioridad al 18 de noviembre de 1978 están prescritos, por ende sólo tiene derecho a los reajustes y mesadas adicionales causadas desde el 19 de noviembre de 1978 a la fecha en que se concedieron”.
Dicho en otros términos, el Tribunal reliquidó el reajuste dispuesto por la Ley 10 de 1972 y su Decreto reglamentario 1672 de 1973, que efectuó la entidad demandada el 1º. de enero de 1975, pese a que declaró la prescripción de los reajustes causados con anterioridad al 18 de noviembre de 1978, conforme quedó visto. Advierte la Sala que al ser examinada la sentencia recurrida, se desprende que el Ad quem hizo una distinción entre los dos derechos pecuniarios derivados inmediatamente del reajuste pensional, los cuales declaró prescritos, y la proyección futura del mismo, cosa que implica una indudable interpretación de los correspondientes preceptos legales, aunque ella no haya sido claramente motivada.
De manera que el cargo es procedente en tanto acusa a la sentencia recurrida por interpretación errónea de las normas citadas en la proposición jurídica que es, además, suficiente en vista de que contiene los preceptos que regulan la situación jurídica definida en el fallo. De otra parte, no se advierte que el impugnante cuestione las conclusiones fácticas del sentenciador en cuanto a la interrupción de la prescripción y a los demás aspectos de esta índole, sino que refiriéndose a ellas las comparte, ciñéndose así a los principios que reglan la casación. Ahora bien, respecto al fondo del asunto se observa que conforme lo ha definido la jurisprudencia, la pensión de jubilación por ser una prestación social de tracto sucesivo y de carácter vitalicio, no prescribe en cuanto al derecho en sí mismo, sino en lo atinente a las mesadas dejadas de cobrar por espacio de tres años, y, además, trae aparejada una situación jurídica regulada por la ley que, entre otras cosas, incluye los reajustes económicos de tal derecho.
Estos reajustes como integrantes del status pensional son consustanciales a él y, por ende, no prescriben en cuanto tales, sino en tanto afectan la cuantía de determinadas mesadas. De suerte que la potencialidad del reajuste legal no desaparece por prescripción con arreglo a los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal Laboral, sino que se extingue la incidencia que el ajuste pudo haber tenido en ciertas mensualidades que se percibieron sin que el acreedor hubiera objetado su cuantía durante el término prescriptivo de tres años.
Así, en la práctica, el reajuste dispuesto por la Ley 10 de 1972 tiene incidencia en las mesadas del 1º. de enero de 1975 en adelante y, si como ocurrió en este caso sólo vino a reclamarse acerca de tal reajuste el 19 de octubre de 1981, es claro que la incidencia del reajuste prescribió hasta el 19 de octubre de 1978, pero de ahí en adelante tiene toda su eficacia ya que integra la situación legal del jubilado.
Así las cosas resulta acertada la interpretación del Tribunal, y, por consiguiente, el cargo no prospera.” (sentencia del 26 de mayo de 1986, radicación 0052). No puede perderse de vista que el nuevo criterio jurisprudencial reiterado por la Sala crea una situación de desigualdad, pues al paso que para un pensionado del sector privado prescribirá la acción para reclamar respecto del monto de su prestación jubilatoria, tal situación no se dará en tratándose de un pensionado del sector público que demande a su empleador oficial, por virtud de lo dispuesto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, norma que, al precisar que “los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados ”, establece un importante criterio tendiente a proteger prestaciones como la de jubilación, que, en mi opinión, podría ser utilizado en relación con otras pensiones, como las aquí debatidas, por la vía de la integración analógica.
Por otra parte, en la citada providencia del 15 de julio de 2003 se establece una diferencia en el tratamiento de la prescripción de dos situaciones jurídicas: una, cuando fueron pagados los factores salariales que el pensionado reclama que le sean incluidos en el cálculo de su pensión; y, otra, cuando no le fueron pagados esos factores, asunto en relación con el cual se afirma que “ se torna vital el momento u oportunidad para que el acreedor durante el término hábil, contado a partir de la exigibilidad de éstos, exija los créditos no satisfechos, porque de lo contrario, si prescribió el derecho a ese pago como factor salarial autónomo, igual suerte tiene el reajuste impetrado por esa causa.
Y es que, se insiste, fijado el monto de la pensión surge para el pensionado el derecho a que éste sea reliquidado por desconocerse algunos de los componentes que constituyeron su base, pero tal reconocimiento está sujeto a la existencia del derecho de crédito que comporta; de tal suerte que, extinguido éste por prescripción no es posible volver a hacerle producir efectos jurídicos”.
En mi opinión, con el anterior razonamiento se confunde lo que es el salario como elemento esencial de la relación de trabajo y como contraprestación directa del servicio, con su condición de parámetro o elemento jurídico fijado por la ley para determinar el monto de la pensión de jubilación de un trabajador, cuestiones que son diferentes.
En el primer caso, es claro que el salario constituye un crédito personal surgido de la relación laboral que, como tal, está sujeto a las normas generales en materia de prescripción; mas en la segunda calidad, el ingreso salarial adquiere una naturaleza diversa, en cuanto ya no se entiende en sí mismo como el principal derecho patrimonial del trabajador, sino que, por razón de lo establecido en la ley, su cuantía en determinado período se constituye en un elemento que sirve de base para establecer el valor de otro derecho laboral: la prestación por jubilación. Y en esta última condición, creo que no se le puede catalogar como un derecho crediticio, sino como una condición jurídica, que es, además, supuesto para la determinación de un derecho.
Por lo tanto, cuando a un trabajador no le ha sido pagada una suma que él considera es constitutiva de salario y ese valor no se le tiene en cuenta como base para determinar la cuantía de su pensión de jubilación, es mi opinión que, de aceptarse en gracia de discusión que cabe la prescripción respecto de los factores para la liquidación del monto de la pensión, el término de prescripción de la acción para reclamar que se le considere como salario dicho valor no puede contabilizarse desde el momento en que el derecho a recibirlo se hizo exigible, sino a partir del momento en que se omitió su inclusión en la base de liquidación de la pensión, esto es, desde el reconocimiento de esa prestación. Una cosa es el salario como derecho laboral y otra, bien distinta, el efecto que surge de esa condición jurídica.
La circunstancia de que el derecho al pago de una suma constitutiva de salario se extinga por la prescripción no significa que la naturaleza jurídica salarial que ella tiene no pueda seguir produciendo otros efectos hacia el futuro, de tal suerte que, así no se haya pagado, seguirá, por su origen, teniendo índole retributiva. Por tal razón estimo que si un trabajador no solicita a su empleador el pago de una suma salarial oportunamente, ello no significa que él o sus beneficiarios pierdan la posibilidad de reclamar que se reconozca la naturaleza retributiva de servicios que tal suma tiene al momento de ser liquidada la pensión de jubilación ya que, insisto, así se haya extinguido como derecho, sigue subsistiendo como parámetro para fijar la cuantía de otro, que se causa en un momento diferente.
Estimo entonces que si se acude a las normas generales en materia de prescripción, la exigibilidad del derecho a que una suma se incluya como salario para establecer la mesada pensional, surge desde el mismo momento en que esa prestación social se reconoce y es a partir de esa fecha cuando, de considerarse que tal situación es materia de prescripción extintiva, el término de ésta debe contarse, porque además, es cuando al trabajador se le liquida su pensión de jubilación que puede establecerse si tal actuación se ajustó a derecho y si él se encuentra conforme con ella.
Es posible que la diferencia en el inicio del término de prescripción de la acción para reclamar la inclusión de una suma en la liquidación de una pensión no tenga mayor incidencia cuando la base salarial es el promedio del salario devengado en el último año de servicios. Mas no puede pasarse por alto que, a partir de la vigencia del sistema pensional consagrado en la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación de una pensión se determina por los salarios sobre los cuales se ha cotizado en los diez últimos años anteriores al reconocimiento de la pensión y, en algunos eventos, por los devengados en toda la vida laboral del trabajador; por manera que considero que de aceptarse el criterio del cual me aparto se podrían generar situaciones que irían en contra de los principios orientadores del sistema de seguridad social en pensiones, al permitir que el cómputo de la prescripción se inicie con anterioridad al momento en que la obligación se haga exigible.
En los anteriores términos aclaro mi voto. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA