CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 Expediente 37132 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 37132 Acta No.018 Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia del 12 de junio de 2008, proferida el Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario promovido por MARÍA EUCARIS MONSALVE LOPERA contra la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES María Eucaris Monsalve Lopera, demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes, como cónyuge del causante, a partir del 6 de febrero de 2003, fecha del deceso del asegurado, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios, y las costas del proceso. En subsidio, que se le pague la indemnización sustitutiva, junto con la indexación para cada una de las mesadas pensionales.

En sustento de sus pretensiones, afirmó que contrajo matrimonio con “RAMIRO ARCANGEL HENAO LÓPEZ” -sic- con quien convivió hasta el 6 de febrero de 2003 cuando falleció; que el ISS le negó la pensión con el argumento de que el causante no reunió mínimo 50 semanas en los tres años anteriores a su deceso y que las 402 semanas cotizadas por el causante en toda su vida laboral, le dan derecho a la pensión suplicada, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto demandado se opuso a las pretensiones; admitió que, si bien el causante era afiliado, al momento de su deceso no reunió las 50 semanas requeridas, ni la fidelidad de cotizaciones, para que la actora accediera a la prestación pretendida. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, improcedencia de la indexación y de las costas, prescripción y compensación. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia terminó con sentencia de 24 de octubre del 2007, mediante la cual el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, condenó al ISS a pagar a la actora $25.096.366 por concepto de mesadas atrasadas, los intereses moratorios y una mesada a partir del mes de noviembre de 2007 en cuantía equivalente al salario mínimo legal, más las costas.

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de las partes y mediante la sentencia recurrida en casación, el Tribunal confirmó la del Juzgado, sin imponer costas por la alzada. En el capítulo que denominó “LEY APLICABLE EN MATERIA DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES”, se refirió a los artículos 6° y 25 del Decreto 758 de 1990, al artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que transcribió, a la Carta Política de 1991, al pronunciamiento de esta Sala de la Corte de 5 de julio de 2005, radicación 24.280, que en parte reprodujo, al principio de progresividad y a los intereses moratorios, para finalmente colegir que si bien la juez de primer grado se equivocó al sostener que la ley aplicable era la Ley 100 de 1993, pues la normativa que gobernaba el caso era la Ley 797 de 2003, y el causante no cotizó las 50 semanas exigidas por ésta preceptiva, era claro que conforme a la historia laboral se acreditó que Henao aportó 401 semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, superando así los requisitos singularizados por el Decreto 758 de 1990, por lo cual la decisión apelada era acertada.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Pretende el ISS que se case la sentencia para que en instancia se revoque el fallo del juzgado 16 Laboral del Circuito de Medellín y en su lugar se absuelva de las pretensiones. Con ese propósito formuló dos cargos que fueron replicados. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de interpretar erróneamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, lo que originó la aplicación indebida de los artículos 4° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

En la demostración afirma que el ad quem se equivocó al interpretar el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y por el contrario aplicar los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, dado que así se apartó del lineamiento jurisprudencial plasmado en varias sentencias como la 28876 del 3 de diciembre de 2007 y la 32649 del 20 de febrero de 2008, fallos con los que sostiene infirmó decisiones de Tribunales que resolvieron controversias con apoyo en el Acuerdo 049 de 1990, no obstante que los causantes fallecieron en vigencia de la Ley 797 de 2003.

Agrega, que el principio de la condición más beneficiosa no puede verse como una autorización para que los jueces no se sometan al imperio de la ley, en un asunto en el que no cabe aplicar el Acuerdo 049 de 1990, por estar gobernado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003. VII.LA RÉPLICA Argüye que la acusación no señala la vía de ataque.

Que el recurrente se dedica a defender su posición, desconociendo que al asunto aplican los principios de condición más beneficiosa y de progresividad, desarrollados por las altas Corporaciones. VIII. SEGUNDO CARGO Dice que la sentencia aplicó indebidamente los artículos 4° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad e infringió directamente el 12 de la Ley 797 de 2003.

Explica que el fallador de alzada se equivocó al no aplicar el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 para solucionar el presente asunto, dado que los principios de condición más beneficiosa y de progresividad no proceden para el sub judice, pues Henao Lopera falleció el 6 de febrero de 2003. IX. LA OPOSICIÓN Dice que como los planteamientos del recurrente son análogos a los utilizados para explicar el primer ataque, traslada sus argumentos como opositor a los utilizados en la réplica al primer cargo.

X. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala se ocupa del estudio conjunto de los cargos, dado que se plantean por la misma vía, se invocan como infringidos iguales preceptos y tienden a idéntico objetivo. No le asiste razón a la oposición en las críticas de orden técnico que le hace a los cargos, dado que el ataque en la modalidad de –interpretación errónea- sólo es posible por vía directa, además de que la demostración que plantea el recurrente es eminentemente de orden jurídico.

Propuesta la acusación por la vía de puro derecho, se destaca que no se discuten los siguientes fundamentos fácticos de la sentencia atacada: que el causante estuvo afiliado al ISS y aportó 402 semanas antes del 1° de abril de 1994; que falleció el 6 de febrero de 2003 y que no reunió 50 semanas en los tres años anteriores a su deceso. En ese orden, el ad quem consideró que la preceptiva aplicable eran los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, para lo cual reprodujo apartes del pronunciamiento de esta Sala de la Corte, de 5 de julio de 2005, radicación 24280.

Por su parte, el impugnante sostiene que, las normas aplicables son los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, dado que el deceso del causante ocurrió el 6 de febrero de 2003. Corresponde determinar las disposiciones aplicables al asunto en controversia, y así establecer si el fallador de segundo grado incurrió en la violación normativa que denuncia el censor.

A juicio de la Sala, el sentenciador de alzada incurrió en los desaciertos jurídicos que le atribuye el recurrente, al resolver el asunto con base en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que, sin duda alguna, al momento del deceso de Henao Lopera el 6 de febrero de 2003, la normatividad aplicable para efecto de la pensión de sobrevivientes, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que inició su vigencia el 29 de enero de tal anualidad, normativa que estableció como requisitos para acceder a dicha pensión, que el afiliado al sistema que fallezca, hubiere cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, y una fidelidad de aportes en los porcentajes señalados por tal preceptiva.

Así las cosas, le asiste razón a la censura en cuanto a que en el presente asunto, no tiene aplicación el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de dicho año, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, por lo que el ad quem incurrió en el error jurídico que indica le enrostra la censura.

Al tema se ha pronunciado esta Sala de la Corte, entre otras, en la sentencia 35120 del 22 de julio de 2008, en la que se expuso: “El principio de la condición más beneficiosa en materia pensional ha tenido extensa aplicación por parte de la jurisprudencia, respecto a aquellas personas que habiendo cumplido con un nivel elevado de cotizaciones antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, (150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, ó 300 semanas en cualquier época con anterioridad a ese estado) tal como lo determinaba el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990 del I.S.S., no cumplían con las 26 semanas para el momento de la invalidez o de la muerte exigidas por la Ley 100 de 1993, pero en razón a que se consideró que la nueva legislación traía una exigencia menor en número de cotizaciones respecto de la legislación anterior.

Sin embargo, esta no es la situación que surge en el evento de la Ley 797 de 2003 frente al artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, por cuanto esta última exigía niveles de densidad de cotizaciones bajos para acceder a la pensión de sobrevivientes en relación con los más exigentes pretendidos por el legislador en la nueva disposición”.

Por consiguiente prospera la acusación. A partir de los supuestos fácticos que quedaron definidos, y de la certeza de que es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 el que gobierna el asunto, para resolver en sede de instancia, basta considerar que además de que no se satisface la exigencia de las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años que precedieron a la muerte, tampoco procede la pensión pretendida en los términos del parágrafo 1° de dicha norma, en tanto el asegurado no dejo cotizado el número de semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez, conforme a Acuerdo 049 de 1990.

Respecto a la pretensión subsidiaria formulada en la demanda inicial, esto es, la indemnización sustitutiva, el artículo 49 de la Ley 100 de 1993, prevé que “Los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente ley.” Frente a dicha pretensión, el ISS simplemente propuso la excepción de prescripción. Por su parte, la resolución 23928 del 28 de diciembre de 2004, negó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, con el argumento de que transcurrió más de un año entre la fecha del deceso del asegurado y la de reclamación, conforme a lo previsto por el artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990, que prevé un término de prescripción de 4 años para la mesada pensional, y de un año para las demás prestaciones y subsidios.

Sin embargo, tal preceptiva regula las reclamaciones al Instituto de Seguros Sociales, más no la prescripción de las acciones judiciales, tal como lo ha definido la jurisprudencia. En efecto, el artículo 488 del Código Sustantivo de Trabajo, prevé que las acciones relativas a los derechos sociales prescriben en tres años, contados desde que la respectiva obligación sea exigible, salvo las prescripciones especiales, lo cual es ratificado por el artículo 151 del Código de Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

En ese orden, como el causante Henao Lopera falleció el 6 de febrero del 2003 y la cónyuge supérstite reclamó al ISS el 22 de junio de 2004, además de que la demanda se presentó el 25 de abril de 2006, el derecho a percibir la indemnización sustitutiva no está prescrito. Por consiguiente, al no estar en discusión el derecho que le asiste a la actora, procede la pretensión subsidiaria de reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión pretendida, debidamente indexada.

Realizadas las operaciones aritméticas pertinentes, el valor a pagar por tal concepto asciende a $3.896.068,48, según el siguiente cuadro: Por tanto, se revocará el fallo de primer grado y, en su lugar, se condenará al ISS a pagar indexada la indemnización sustitutiva pretendida. Costas en primera instancia a cargo de la parte demandada.

Sin ellas en la alzada ni en el recurso extraordinario de casación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 12 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por MARÍA EUCARIS MONSALVE LOPERA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto confirmó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a cargo del ISS.

En sede de instancia, REVOCA la sentencia del 24 de octubre de 2007, proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, en cuanto a las condenas que impuso al ISS. En su lugar, condena a dicha entidad a reconocer y pagar a la actora MARÍA EUCARIS MONSALVE LOPERA la suma de $3.896.068,48 por concepto de indemnización sustitutiva indexada de la pensión pretendida.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO República de Colombia � Corte Suprema de Justicia 1 13