SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 37129 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 37129 Acta No. 46 Bogotá D. C., primero (1°) de diciembre de dos mil nueve (2009). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por HUGO ALBERTO BURGOS ARCOS contra la sentencia del 29 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Cali, dentro del proceso adelantado por el recurrente contra las EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP.

E. I.C. E. ESP. I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, Diego Salazar Saa demandó a las Empresas Públicas Municipales de Cali, para que fuera condenada a reintegrarlo sin solución de continuidad al cargo de Jefe de Departamento, o a uno de igual mayor categoría y a pagarle con indexación los salarios y las prestaciones legales y convencionales correspondientes.

Fundamentó sus pretensiones en que se vinculó a la demandada el 1º de septiembre de 1997 y fue despedido sin justa causa el 25 de mayo de 2004; que mediante Acuerdo 014 del 26 de diciembre de 1996, en cumplimiento de la Ley 142 de 1944, el Concejo de Cali transformó a la demandada a partir del 1º de enero de 1997 en empresa industrial y comercial del orden municipal, estableciendo que su régimen laboral sería el de los trabajadores oficiales; que la Junta Directiva dictó los estatutos de la empresa mediante la Resolución 7447 de 1997, y en ellos clasificó el cargo de Jefe de Departamento como empleado público, acto que fue anulado por el Consejo de Estado en sentencia del 23 de mayo de 2002; que mediante el artículo 16 del Acuerdo No.034 del 15 de enero de 1999, el Concejo Municipal clasificó nuevamente el cargo de Jefe de Departamento como empleado público, acto que igualmente fue anulado por el Consejo de Estado mediante sentencia del 25 de marzo de 2004; que a través de la Resolución JD-001 del 19 de enero de 1999, se expidieron en forma provisional los estatutos de la demandada, clasificando al demandante como empleado publico, resolución que sin embargo no fue notificada en legal forma; que mediante Resolución JD-090 la Junta Directiva de la entidad fijó su estructura orgánica, la que empero, no contiene los estatutos de la empresa; que por Resolución GG-000646 de 3 de abril de 2000 se adoptó el manual de funciones del cargo de Jefe de Departamento, las cuales, comparadas con las funciones de dirección consagradas en el artículo 190 de la ley 136 de 1994, fácilmente se advierte que no hay similitud alguna entre las dos; que en la empresa rigieron varias convenciones colectivas, las cuales le son aplicables y que agotó la reclamación administrativa, además de que el reintegro solicitado tiene su causa en el artículo 65 de la convención colectiva de trabajo vigente.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones del actor, alegando que éste era empleado público desde que se vinculó hasta cuando fue retirado por supresión del cargo en razón de la reestructuración de la empresa adoptada en Resoluciones Nos.000820 y 00821 del 20 de mayo de 2004. Que al momento de su ingreso la entidad era establecimiento público.

Propuso las excepciones de presunción de legalidad, caducidad de la acción, inexistencia del derecho, pago y cobro de lo no debido, carencia de acción y de derecho, inexistencia de la obligación, inaplicabilidad de la convención colectiva e inexistencia de la obligación de reintegro. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 19 de febrero de 2007 y con ella el Juzgado absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra por el actor, a quien condenó al pago de las costas.

IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante el proceso subió al Tribunal Superior de Cali, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, confirmó la decisión de primer grado sin imponer costas por la alzada. El Tribunal aludió al Acuerdo 014 de 1996 y precisó que en el mismo no se hizo alusión específica a la planta de personal, “salvo por la referencia que dejó en el artículo 16 cuando dijo que el régimen legal de los trabajadores, sería el de los trabajadores oficiales aunque señalando que serían los estatutos de la entidad los que determinarían qué actividades de dirección o confianza deberían ser desempeñadas por empleados públicos.

Eso significa que tampoco hay definición de ese régimen laboral, lo que impone a la Sala o a cualquier funcionario judicial que estudie la situación, revisar las diferentes disposiciones que existen para verificar entonces cuál sería la condición o calidad que tiene un determinado servidor oficial dentro de una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden territorial municipal, cuando en sus estatutos no se cumplió esa labor; que es precisamente la tarea que se apresta a realizar esta Sala de la siguiente manera…”.

Que en Colombia y en cuanto tiene que ver con los servidores públicos, todas las funciones de los empleos están detalladas en la ley o en el reglamento y que había que examinar la situación particular de cada cargo para determinar si era empleado de dirección o confianza, “Funciones que son las que se analizarán porque, como se dijo atrás, la entidad no hizo uso de la facultad otorgada para que fuera ella quien, después de analizar la particular situación de cada cargo dentro de su estructura orgánica, precisara cuáles tenían esas calidades de confianza y dirección para darle vigencia a la clasificación legal y, dejar de lado aquéllos que pese a tener esas mismas calidades no eran de tal naturaleza o entereza que los llevara a ser considerados como empleados públicos, puesto que no incluyó en sus estatutos esa clasificación, quedando por lo tanto, sometida a la generalidad que viene desde el año 1968” Siguió afirmando el juez de la alzada que, “En consecuencia, siendo los cargos de dirección o confianza catalogados como empleados públicos, y recordándose que el desempeñado por el demandante encuadra dentro de éstos, puesto que de acuerdo a las funciones realizadas que, se repite sin ánimo de cansar, obligatoriamente tiene que cumplir porque en el sector público todo, absolutamente todo, se encuentra perfectamente reglado, no le permiten salirse de la nomenclatura y tampoco de la responsabilidad que entraña el empleo asignado, por lo que fácilmente se puede concluir que, muy a pesar de su interés particular, no puede ser aceptado como un trabajador oficial, puesto que sus funciones estaban revestidas de esas particulares facultades de dirección, coordinación, supervisión y control de las unidades o áreas internas encargadas de ejecutar y desarrollar las políticas, planes, programas y proyectos de la entidad”.

A igual conclusión llegó al haber apreciado “la Resolución número 000820 del 20 de mayo de 2004 (fl.2509) expedida por el Agente Especial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para las Empresas Municipales de Cali, que goza de la presunción de legalidad porque es un acto administrativo que no aparece nulitado por la autoridad competente para ese efecto, que determinó con precisión que el cargo de ‘jefe de departamento’ tenía la calidad de empleado público con funciones de dirección o confianza, porque así se estatuyó en el artículo undécimo (fl.269), de tal suerte que no queda la más mínima duda de que esa calidad, naturaleza o condición de empleado público era la que ostentaba el ahora demandante y por ello, así se tendrá que atender”.

De otro lado, “en gracia de discusión”, estimó el Tribunal que si por el factor orgánico se considerara al demandante como trabajador oficial, para que le aplicaran el régimen convencional vigente, “le competía acreditar que él beneficiario de dichas disposiciones, bien porque se encontraba afiliado al Sindicato, o porque hacía los pagos de las cuotas sindicales para la extensión de esos derechos o, bien porque se trataba de que el sindicato suscriptor era el mayoritario dentro de la entidad, tampoco se probó que se haya dado extensión para todos los trabajadores de la entidad por acto gubernamental, siendo válido advertir que la misma convención tiene esas exigencias previstas, cuando en sus cláusulas 10 y 9 (fl.67 y 95) exige como requisito de amparo, el descuento de los primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo; situaciones todas que al estar ausentes llevan a decir que el resultado inicial se sigue sosteniendo”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante con la finalidad de que se case la sentencia recurrida y que en instancia se revoque la del Juzgado y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial Con esa finalidad formuló cuatro cargos de los cuales, por razones de método se decidirá inicialmente el segundo. VI. SEGUNDO CARGO Acusa la aplicación indebida directa de los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986; 41 de la Ley 142 de 1994; 1º y 5º del Decreto 3135 de 1968; 1º del Decreto 1848 de 1969; 2º del Decreto 1950 de 1973; 6 del Decreto 1950 de 1968; 6º del Decreto 1050 de 1968; 123 de la Constitución Política y “467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo”.

En la demostración reproduce los apartes pertinentes de la sentencia recurrida y a continuación anota: “ Conforme a lo expresado, concluye el Tribunal que el cargo ocupado por el demandante, se clasifica como de empleado público, en razón a que una vez analizadas las funciones asignadas a su cargo (Jefe de Departamento), estas corresponden a las actividades de ‘dirección o confianza”.

Recuerda que los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5º del Decreto 3135 de 1968, determinan claramente que son en los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado los que deben precisar cuáles son las actividades de dirección o confianza que deban desempeñar personas que tengan la condición de empleados públicos Trascribe apartes de la sentencia C-484 de 1995 de la Corte Constitucional y cita igualmente varias sentencias de casación que individualiza por fecha y radicación. VII.

LA RÉPLICA Anota que la Resolución 000820 contiene las previsiones y objetivos del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con los artículos 41 de la Ley 142 de 1994 y 292 del Decreto 1333 de 1986, así como con las motivaciones de la Corte Constitucional expresadas en la sentencia C-584 de 1995. VIII. SE CONSIDERA Es verdad como lo anota la censura, que esta Sala de la Corte en asuntos seguidos contra la misma aquí demandada, ha determinado que sólo en los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisarse las actividades de dirección o confianza que deban desempeñar personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Por ello, el criterio del Tribunal, en tanto sostiene que aun con prescindencia de los estatutos, el criterio determinante se concreta en definir si la actividad desempeñada es de dirección o confianza para de ahí deducir la calidad de empleado público del servidor oficial, es equivocado y no corresponde con la orientación que la Corte ha dejado consignada, entre otras, en la sentencia de casación del 23 de marzo de 2007, radicación 29948, en la que se dijo: “ La Resolución No. JD-000090 del 28 de diciembre de 1999, expedida por la Junta Directiva de la empresa demandada, consigna en uno de sus considerandos que la “Administración ha presentado para estudio y aprobación de la Junta Directiva la nueva estructura orgánica y la planta de casillas que deberá regir en EMCALI E.I.C.E.”, por lo cual se resuelve en su artículo primero adoptar la estructura orgánica en materia de personal para las Empresas Municipales de Cali, y en su artículo 2º fijar la planta de cargos y casillas en el anexo No. 1 para los trabajadores oficiales en número de 3.019 y en el anexo No. 2 para los empleados públicos en número de 146.

Ciertamente el Tribunal, al considerar al demandante como empleado público con fundamento en dicha resolución, asumió que la misma contenía los estatutos internos de la entidad demandada. La precisión anterior es indispensable, primero, porque el ad quem no desconoció que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y que por regla general los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, constituyendo la excepción la de quienes desempeñen actividades de dirección confianza y que así estén precisadas en los estatutos, que serán empleados públicos.

En ese orden de ideas, debe advertirse que la resolución atrás mencionada, efectivamente no puede considerarse como los estatutos de la entidad, ya que simplemente se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son trabajadores oficiales o empleados públicos, según el anexo pertinente, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden desempeñar personas que tengan la condición de empleados públicos.

En un asunto similar, traído a colación por la censura, la Corte en sentencia del 23 de agosto de 2005, radicación 24492, dijo lo siguiente: “Como puede verse, el acto mencionado no señala las actividades de dirección y confianza que pueden ser desempeñados en la empresa por personas que tengan la calidad de dirección o confianza. El hecho de que haya establecido que los cargos de ciertos niveles son de libre nombramiento y remoción, no significa automáticamente que quienes desempeñen esos cargos son empleados públicos, pues la exigencia que al respecto contiene el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 es que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisar qué actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Ahora la escala salarial que obra en los folios 82 a 85, simplemente contiene el código, grado y salario de los cargos para el año 1997, pero de ella no se puede establecer que el que desempeñaba el demandante, era de dirección y confianza y que así estuviere precisado en los estatutos de la empresa, los cuales brillan por su ausencia. En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez. Asimismo, la condición de empleado público del demandante no se desprende del acta de posesión, pues la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos, no se acredita con la forma de vinculación, sino de acuerdo a lo que prescribe la ley”. En las condiciones reseñadas, es patente que el Tribunal se equivocó cuando consideró al demandante como empleado público con fundamento en la resolución JD-000090 tantas veces mencionada.

Y siendo la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la situación del demandante debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Y tales estatutos, no fueron aportados al Informativo” Las anteriores orientaciones jurisprudenciales son perfectamente aplicables al asunto bajo examen, siendo irrelevante que el Tribunal haya tenido en cuenta la Resolución 00820 de 2004, que según el sentenciador determinó con precisión que el cargo de jefe de departamento era de dirección confianza y debía ser ocupado por persona que tuviera la condición de empleado público, pues dicho acto y de acuerdo con la motivación de la sentencia, sólo le sirvió al Tribunal para ratificar que el cargo desempeñado por el actor era de dirección o confianza, primando su consideración inicial sobre la ausencia de los estatutos internos de la empresa.

Empero, pese a la prosperidad del cargo, la sentencia acusada no podrá enervarse por cuanto, como también lo dijo la Corte en la sentencia traída a colación, “ Sin embargo, a pesar que el cargo es fundado, la sentencia no puede quebrantarse, pues en sede de instancia la Corte encontraría que la condición de beneficiario de una convención colectiva de trabajo no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental.

Las cláusulas 11 de la convención colectiva de 1996-1998 (folio 54) y 10 de la convención de 1999-2000 (folio 69), así lo indican, en tanto dispone que la empresa se obliga a descontar los primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo.

Ni lo uno ni lo otro acreditó el demandante, es decir que fuera beneficiario directo o indirecto ”. Además debe recordarse que en la sentencia de casación del 28 de noviembre de 1994, radicación 6962, traída a colación por la censura en la cita que hizo de la sentencia T-540 de 2000, se manifestó que fuera del campo de aplicación legal de la convención colectiva de trabajo y de lo que al respecto dispusieran las partes, no sobraba agregar “que con arreglo al artículo 68 de la Ley 50 de 1990, en los casos en que un trabajador no sindicalizado se beneficie de la normatividad colectiva, deberá pagar al sindicato respectivo durante su vigencia la cuota sindical ordinaria correspondiente”, situación que tampoco ha demostrado la censura.

Sirva lo anterior para abstenerse la Sala de estudiar los restantes cargos en cuanto tenían también como objetivo destruir la consideración del Tribunal de haber sido el demandante empleado público, procurando el último de ellos demostrar justamente que el demandante era beneficiario del régimen convencional, lo cual queda desvirtuado con las consideraciones de instancia que la Corte atrás expuso para no quebrantar la sentencia recurrida.

No hay lugar a costas por encontrarse fundada una de las acusaciones, aunque haya resultado inane para casar la providencia recurrida. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de mayo de 2008 por el Tribunal Superior de Cali, dentro del proceso ordinario adelantado por HUGO ALBERTO BURGOS ARCOS contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E. S. P. Sin costas.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 7