SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 37125 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 37125 Acta N° 03 Bogotá D. C, diez (10) de febrero de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de marzo de 2008, en el proceso ordinario adelantado por las señoras GENOVEVA GONZÁLEZ FLÓREZ, ROMELIA BASANTA DE MALABET y RITA MERCADO ARAUJO, contra la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. -EN LIQUIDACIÓN-.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicitan las demandantes, en lo que concierne al recurso, que se condene a la entidad demandada, al pago del 12% de sus mesadas pensionales, a partir del mes de octubre de 1998, por concepto del reajuste ordenado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, a la indexación de las sumas que resulte adeudar, y las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentaron que la entidad demandada les reconoció pensión de jubilación, así: a Genoveva González Flórez, por Resolución 040 del 19 de abril de 1977, en cuantía de $7.064,47, a partir del 26 de abril de 1977, a Romelia Basanta de Malabet, por Resolución 013 del 15 de marzo de 1967, en cuantía de $1.244,50, a partir del 1º de marzo de 1967, y a Rita Mercado Araujo, por la Resolución G-061 del 11 de marzo de 1991, a partir del 16 de diciembre de 1990; que antes de la Ley 100 de 1993 no se les descontaba cotización alguna para salud; que el artículo 143 de dicha normatividad, ordenó un reajuste pensional para quienes con anterioridad al 1º de enero de 1994 se les hubiese reconocido la pensión, en el mismo porcentaje que se les descuente por concepto de cotización para salud; y que la demandada comenzó a realizarles los descuentos para salud en un 12%, a partir del mes de octubre de 1998, y pese a ello no les efectuó el reajuste ordenado en la citada normatividad.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, solo admitió el relacionado con la pensión otorgada a las demandantes, a partir de las fechas indicadas y haberles hecho los descuentos para salud, pero solo cuatro años después de haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993; de los demás dijo que no eran ciertos.

Propuso como excepciones las de prescripción, falta de jurisdicción y competencia, inexistencia de derechos laborales por cobrar, buena fe y compensación. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, quien en sentencia del 26 de septiembre de 2006, condenó a la entidad demandada, a reajustar la pensión de jubilación de Genoveva González Flórez y Rita Mercado Araujo, en un 12%, debidamente indexado el primer reajuste o diferencia, a partir del 7 de junio de 2001, y las costas del proceso; la absolvió de las pretensiones formuladas en su contra por Romelia Basanta de Malabet; y declaró parcialmente probada la excepción de prescripción. IV.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante la sentencia recurrida en casación, reformó la de primer grado, y en su lugar condenó a la accionada, a reajustar la pensión de jubilación de Genoveva González Flórez y Rita Mercado Araujo, a partir del 7 de junio de 2001, en el equivalencia del 8.04% de su valor, debidamente indexada, y le ordenó compensar las sumas de dinero pagadas de más a estas demandantes, con las que resulte deberles por concepto del reajuste de sus pensiones, debidamente indexadas, y la confirmó en lo demás. Para esa decisión consideró procedente el reajuste previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, por habérseles reconocido a las demandantes Genoveva González Flórez y Rita Mercado Araujo la pensión de jubilación antes del 1º de enero de 1994.

Al respecto y sobre otros puntos que interesan al recurso extraordinario, dijo: “(…) La normatividad en materia de seguridad social, ha dispuesto el pago de cotizaciones obligatorias a los Sistemas Generales de Pensiones, Salud y Riesgos Profesionales por parte de los afiliados al sistema, indicando para tal efecto, los porcentajes en que se deben contribuir.

(…..) Es así como la situación de los pensionados los regula el art.143 de la mencionada ley 100 de 1.993, en los siguientes términos: “Reajuste pensional para los actuales pensionados. A quienes con anterioridad al 1° de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley.

La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de estos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud podrá reducir el monto de la cotización de los pensionados en proporción al menor número de beneficiarios y para pensiones cuyo monto no exceda de tres (3) salarios mínimos legales”.

Por su parte, el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, que reglamentó la norma anterior, dispuso: “Reajuste Pensional por incremento de aportes en Salud. A quienes con anterioridad al 1° de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez, o sobrevivientes, y a quienes sin haberles efectuado el reconocimiento tuvieren causada la correspondiente pensión con los requisitos formales completos, tendrán derecho a partir de dicha fecha a que con la mesada mensual se incluya un reajuste equivalente a la elevación en la cotización para salud prevista en la Ley 100 de 1993.

“En consecuencia, las entidades pagadoras de pensiones procederán a efectuar el reajuste previsto en este artículo por la diferencia entre la cotización que venían efectuando los pensionados y la nueva cotización del 8% caso que rige a partir de abril de 1993, o la que se determine cuando rija la cobertura familiar, sin exceder del 12%. En el caso del ISS, en donde ya existe la modalidad de medicina familiar para los pensionados, el reajuste se hará por la diferencia entre el 3.96% que venían aportando los pensionados, y el 12% de la cotización con cobertura familiar.

Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud, y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía en salud. (Subrayado fuera de texto)”. (….) En el caso sub-examine, como a las actoras se les reconoció su pensión de jubilación así GENOVEVA GONZÁLEZ FLOREZ a partir del 3 de mayo de 2000 (sic), RITA MERCADO ARAUJO a partir del 16 de diciembre de 1990 con respecto a la señora ROMELIA BASANTA DE MALABET comparte esta Sala lo dispuesto por el a quo en el sentido de que no existe prueba ni se acreditó durante el proceso su condición de pensionada de la entidad demandada absolviéndose a la demandada por este cargo, con relación a los otros demandantes ateniendo el descuento para salud que es el equivalente al 12%, pero la entidad pagadora de la pensión, como es la Empresa Distrital de Telecomunicaciones E.S.P. en este caso, le corresponde reconocer un reajuste de la mesada equivalente a la nueva elevación en la cotización para salud, con el fin de que el monto de la mesada pensional no sufra disminución alguna a partir del 1° de Enero de 1.994, conforme se encuentra establecido en las normas antes señaladas, en esta oportunidad contrario a lo que se venía sosteniendo por esta Sala, modificando el criterio que se venía sosteniendo.

En este orden de ideas tenemos, que el descuento para salud para quienes se pensionaron con anterioridad al 1° de enero de 1994, según lo dispuso el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, es el mismo porcentaje que traían (3,4%, etc.) y la diferencia entre ese porcentaje y el 12% lo asume la entidad que paga la correspondiente mesada pensional.

Así mismo se advierte que aunque la demandada haya asumido dicha obligación desde antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, según su decir porque los jubilados y sus organizaciones no aceptaban que la cotización era a su cargo, ello no es óbice para que se pretenda que la siga asumiendo en su totalidad, máxime cuando no se alegó ni se acreditó como sustento de tal pedimento, un acuerdo convencional que exonere al actor del respectivo descuento que le corresponde asumir por ley.

En la documental visible a folio 175 a 177 del expediente, obra una certificación expedida por la entidad demandada, en donde señala que antes de octubre 16 de 1998, la empresa asumía la totalidad del aporte. En las pruebas incorporadas al expediente y en su confesión, se visualiza que la demandada, a partir del 16 de octubre de 1998 le dedujo a los demandantes de su pensión por concepto de Salud un porcentaje igual al 12%; que en el mes de noviembre no efectuó descuento alguno. Y en el mes de diciembre de ese mismo año y enero de 1999, descontó el 4%.

Pero a partir del 1 de febrero de 1999 descontaba el 12%, sin que simultáneamente haya procedido a ajustar la mesada equivalente a la nueva elevación en la cotización para salud, lo que lleva a concluir que la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P. no se ciñó a lo dispuesto en la norma atrás en comento, y que adeuda a los demandantes el ajuste de su mesada pensional equivalente al 8.04%, que resulta de la diferencia habida entre el 12% y el 3.96% que debían asumir los pensionados, al encontrarse acreditado mediante las resoluciones de reconocimiento de sus pensiones de jubilación, debiéndose aplicar como consecuencia el reajuste dispuesto en el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, razón por la cual se reformará la sentencia apelada, para en su lugar condenar a la demandada a efectuar el reajuste mencionado, con excepción del mes de noviembre de 1998, toda vez que la entidad asumió en ese mes el pago total del aporte.

Sin embargo, no debe desconocerse que la demandada con anterioridad a la expedición de la ley 100 de 1993 y con posterioridad a su vigencia sufraga el monto total de las cotizaciones por concepto de salud sin que descontara un solo peso de la mesada pensional de los demandantes, por lo tanto, resulta procedente declarar probada la excepción de compensación propuesta oportunamente por la demandada en la contestación de la demanda, en razón de que la entidad pagadora de la pensión le asiste también el derecho al reembolso de lo pagado por el verdadero deudor, que lo es el pensionado.

(….) Por lo tanto, se ordenará la compensación de dichas sumas con las adeudadas a los demandantes por concepto del reajuste pensional equivalente al 8.04%, las cuales son liquidables con una simple operación aritmética, dado que no puede avalarse un enriquecimiento sin justa causa a favor de los pensionados y en detrimento de la entidad pagadora de la pensión, la cual siempre cumplió con su deber de efectuar los aportes al sistema de seguridad social en salud para beneficio del pensionado y sus beneficiarios o núcleo familiar.

(…..)” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P. del T. y de la S.S., modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida en cuanto al reformar la de primer grado, la condenó al reajuste de la pensión de las actoras Genoveva González Flórez y Rita Mercado Araujo, en un equivalente al 8.04 de su valor, a partir del 7 de junio de 2001, debidamente indexada, y declaró probada la excepción de compensación, y en sede de instancia esta Sala revoque la del a quo en cuanto a las condenas que en ella le fueron impuestas y la confirme en lo demás, proveyendo sobre costas como corresponda.

Con tal objeto formuló tres cargos que no fueron replicados, de los cuales se decidirán inicialmente los dos últimos por tener un alcance absolutorio. VI. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por vía directa de los “…artículos 174, 175, 177, 188 y 304 modificado por el artículo 1º Numeral 134 del Decreto 2282 de 1.989, 305 modificado por el artículo 1º Numeral 135 del Decreto 2282 de 1.989, del Código de Procedimiento Civil retomados por analogía del artículo 145 del Código Procesal Laboral; 151 del Código Procesal Laboral y Seguridad Social.”, y agregó “La violación de las normas procesales, fue el medio que produjo el quebrantamiento de los artículos 143 de la Ley 100 de 1.993; 42 del Decreto 692 de 1.994; 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo; 41 del Decreto 3135 de 1968, 102 del Decreto 1848 de 1.969, 2535, 2538, 2543, 2544, 2512, 2513, 2517, 2518, del Código Civil, 292 del Código de Régimen Municipal y 8 de la Ley 153 de 1.887.

De su desarrollo se resalta: “(…..) Siguiendo la reiterada jurisprudencia de la Sala Laboral de Corte Suprema de Justicia, formuló éste cargo por vía directa para acusar la violación de las normas procesales, que sirvieron de medio para quebrantar las leyes sustanciales anteriormente relacionadas; referentes a la prescripción de las obligaciones laborales, concretamente el reajuste pensional.

(…..) Incurre en error el Juez colegiado, en la violación de normas procedimentales cuando no dio aplicación al artículo 151 del Código pertinente a la prescripción de los créditos laborales. (…..) La violación cometida por falta de aplicación de las normas relacionadas con la PRESCRIPCIÓN DE CRÉDITOS LABORALES, como bien se observa, el Ad-quem se rebela en dar aplicación a estas fuentes formales, a sabiendas que dichas Leyes no hicieron ninguna excepción, luego deben aplicarse, pues simplemente una vez se hace exigible una obligación, el beneficio de ese derecho, debe hacer uso dentro del plazo fijado por el legislador, si con el paso del tiempo el titular del derecho no lo ejerce, entonces esto hace que, esa obligación se extinga y el conflicto termina con la declaratoria de la prescripción, como mecanismo que la entidad demandada hizo en este caso.

La prescripción extintiva de obligaciones laborales, es un medio de acabar con la acción referente a una prestación concreta, cuyo fin es buscar la seguridad jurídica y brindar la oportunidad, para que un trabajador activo o pensionado reclame su derecho que la Ley le ha concedido.” Seguidamente sobre el tema, menciona y transcribe en extenso parte de las sentencias de esta Corporación del 10 de mayo de 2005 y 10 de julio de 2007 radicados 25327 y 30914, en su orden, y termina diciendo: “En conclusión si el Ad-quem, hubiese aplicado las normas regularizadoras de la prescripción de obligaciones laborales, el resultado hubiera sido diferente, es decir, la aplicación de la prescripción, hubiese sido a favor de la demandada, y más por tratarse de una entidad de derecho público.” VII.

SE CONSIDERA Para resolver el cargo baste con decir, que según la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para nada se ocupó del tema de la prescripción, que como se vio fue declarada parcialmente probada por el sentenciador de primer grado; y no podía hacerlo, por cuanto dicho aspecto no fue discutida en el recurso de apelación que la parte demandada interpuso contra la sentencia de primera instancia. Téngase en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66A del C.P.L. y de la S.S., la sentencia así como la decisión de autos apelables deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación. Siendo ello así, el juez colegiado no pudo haber incurrido en los yerros jurídicos que se le enrostran, y en consecuencia el cargo no prospera.

VIII. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida “…de los artículos 143 de la Ley 100 de 1.993; 42 del Decreto 692 de 1.994; 14 de la Ley 100 de 1.993; 41 del Decreto 3135 de 1.998; 102 del Decreto 1848 de 1.969; 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo; 2512, 2513, 2517, 2518 2535, 2538, 2543, 2544, del Código Civil; 292 del Código de la Reforma Municipal; 8 de la Ley 153 de 1.887; 151, 25, 31 y 60 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social modificado por el artículo 18 de la Ley 712 de 2.001; 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil modificados por el artículo 1 del Decreto 2282 de 1989”.

Como errores evidentes de hecho en que incurrió el ad quem, señala: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que a los actores la entidad empleadora hoy demandada, les descontó el 12% del valor de la mesada pensional, a partir del mes de Abril 1° de 2.001 y subsiguientes con destino a cobrar el aporte en salud. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que a partir del 1° de Abril de 1.994, la demandada descontó el 12% de la mesada pensional, para el cubrimiento del aporte a salud de los actores. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el incremento en las mesadas pensionales de las actoras, debería estar en equilibrio con el descuento que se hiciera, por el descuento para el cubrimiento en salud. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el incremento de la pensión, se efectuaba por un lapso hasta llegar a un equilibrio, con el descuento que se hiciera para el aporte en salud. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el paso del tiempo extingue las obligaciones laborales. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que, las actoras tenían derecho a un doble incremento pensional vitalicio.” Como pruebas erróneamente apreciadas, relaciona los comprobantes de pago de las mesadas pensionales de las demandantes –folios 66 a 173-; la certificación de la demandada –folios 175 a 177; las resoluciones por medio de las cuales se demuestra la calidad de pensionadas de las accionantes, obrantes a folios 9 y 10, 13, y 16 a 18, y el agotamiento de la vía gubernativa que hicieron –folios 7, 12 y 15-, y como dejado de apreciar el escrito de demanda –folios 3 a 6.

En su demostración plantea lo siguiente: “1. Comprobantes de pago de las mesadas pensionales de las actoras obrantes a (Folios 66 173 del Cuaderno Principal). Con estos documentos claramente se determina, si a las actoras realmente les hicieron los descuentos equivalentes al 12% en salud, en concordancia con la condena. El Tribunal apreció erróneamente estos documentos y concluyó para dictar su proveído, que a todas las actoras, se les había descontado, para reajuste de salud y en consecuencia en ese mismo sentido debía incrementarse para la pensión. 2.

Certificación de la demandada, obrante a (Folios 175 a 177 del cuaderno principal). Con éste documento se pueden constatar las fechas exactas, en las cuales se les hizo el descuento a los actores por concepto de salud. El Ad-quem apreció parcialmente esta prueba y a partir del 1° de Enero de 1.994, al 1° de Febrero de 1.999, se entendía que durante este lapso, habría sido aprobado el equilibrio; ya que no se les descontó a los actores el aporte en salud; pero anualmente se les incrementó su mesada pensional, de acuerdo a lo establecido en la Ley. 3.

Resoluciones Nos 040 del 19 de Abril de 1.977 de las actoras GENOVEVA GONZALEZ FLOREZ (folio 9 y 10); Resolución No 013 del 15 de Marzo de 1.967 de ROMELIA BASANTA DE MALABET (Folio 13); Resolución No G-061 de Marzo 11 de 1.991 de RITA MERCADO ARAUJO, con estos documentos relacionados se puede demostrar la calidad de pensionadas de las actoras.

El Ad- quem, no apreció en su integridad dichos documentos, ya que en su parte resolutiva determinó que, la mesada pensional era compartida con la pensión de vejez que les reconoció el I.S.S., y en consecuencia esa entidad es quien debe asumir el reajuste pensional. 4. Escrito de la demanda, en los hechos 3 y 5 obrantes a (Folio 5 del cuaderno principal).

El Juez colegiado dejó de apreciar esta documental, teniendo en cuenta que a los actores a partir del 1° de Enero de 1.994 al 1° de Febrero de 1.999, no se les hizo descuento para la cotización en salud, en consecuencia hubo una compensación y mal podría tenerse como equilibrio para la realización de un reajuste pensional, toda vez que dicha mesada no tuvo ningún desmedro. 5.

Agotamiento de la vía gubernativa de las actoras, obrante a (Folios 7,12 y 15 del cuaderno principal). Con estos documentos claramente se observa las fechas en las cuales las actoras realizaron la reclamación de la obligación laboral (Junio 7 de 2.004), es decir, 10 años después de haberse hecho efectiva la obligación. El Tribunal dejó de apreciar estos documentos, en cuanto la fecha de reclamación; de igual forma, no tuvo en cuenta los 10 años de haberse hecho efectivo el crédito laboral había operado el fenómeno de la prescripción laboral.

(…..) La providencia que aquí se acusa, para reformar la sentencia dictada por el A-quo, centró como tesis fundamental, la primera parte del enunciado del Articulo 143 de la Ley 100 de 1.993 y el artículo 42 del Decreto 092 de 1.994, es decir que a partir del 1° de Enero de 1.994, los actores tenían derecho a un reajuste mensual de la mesada pensional; pero dejó de apreciar el segundo enunciado de las normas; es decir, que ese incremento o reajuste debería ser EQUIVALENTE a la elevación en la cotización para salud, luego el reajuste estaba condicionado a: a) A la equivalencia de la elevación de la cotización en salud propuesta en la Ley. b) Que ese reajuste debería ser temporal, es decir, una vez equilibrado, el descuento en salud y el incremento del reajuste dejaría de aplicarse. c) Que el descuento para la cotización en salud prevista en la Ley y que mi representada realizara, debería estar plenamente demostrada. d) Que los actores deberían ser pensionados con anterioridad al 1° de Enero de 1.994.

Siguiendo los anteriores acondicionamientos fijados por la Ley, observamos que sólo se cumple con el último de los enunciados. Tanto la Ley como la jurisprudencia han sido claros, en el sentido que es una obligación de las entidades pagadoras de pensiones, las encargadas de reajustar aquellas pensiones, reconocidas con anterioridad al 1° de Enero de 1.994; pero que desde luego se den las condiciones previstas en la Ley.

Erró el Ad-quem, cuando sin ningún reparo de las pruebas, que obran en el expediente, se detuvo a determina (sic), si a las actoras, la entidad demandada les había descontado, lo relacionado con la cotización a la salud; lo que simplemente hizo fue impartir la condena, ordenando el reajuste pensional, dejando de lado que para que esto ocurriera había que tener en cuenta la equivalencia de la elevación de la cotización en salud establecida en la Ley.

El espíritu de la Ley consiste en que al pensionado, no se le disminuya su mesada pensional; sino que, por lo menos se mantenga la suma que recibía y para eso es que ordena el reajuste pensional, sin sobrepasar el 12%, que era el descuento de cotización para salud; es decir que gradualmente se incrementaba el descuento para cotización en salud y en igual sentido se aplicaba el reajuste pensional, hasta llegar al tope determinado por la Ley; ahora bien como la demandada no hizo descuento alguno a las actoras, para dicha cotización, mal podría darse la reliquidación de la pensión; pues sólo hasta el 16 de Octubre e de 1.998 (5 años después) es que mi representada realiza los descuentos para cotizar en salud, luego ahí se presenta la denominada COMPENSACIÓN DE OBLIGACIONES, luego no había razones para que el Tribunal impartiera condena alguna, porque el reajuste pensional, era temporal y la citada corporación, entendió que era permanente, de ahí que en su parte resolutiva del fallo impartido dijo: ” a partir de Junio 7 de 2.001 subsiguientes" (Folio 69 del cuaderno del Tribunal).

Con la anterior tesis del Tribunal, como es la de dar permanencia al reajuste pensional, por descuento en cotización en salud, se torna de doble el reajuste, es decir esté y el ordenado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1.993, determinó que todas las pensiones deben tener un reajuste anual, de oficio el 1° de cada año, según la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

Erró también el Ad-quem al desconocer, que el paso del tiempo extingue los créditos laborales y como se observa, en el presente caso el reajuste solicitado, estás (sic) dentro de los créditos laborales; luego también le son aplicables las leyes relacionadas con la prescripción. En materia laboral, como reiteradamente lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, entre otras la sentencia de Fecha 10 de Mayo de 2.005 Radicación Interna 25.327 con ponencia del Dr. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS.

En el mismo sentido expresó la Corte en sentencia de 10 de Julio de 2.007 Radicación Interna No 30.914 con ponencia del Dr. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ; sentencias que fueron citadas en el desarrollo del segundo cargo de esta demanda. Siguiendo los parámetros legales y jurisprudenciales el reajuste pensional reclamado, que se hizo exigible a partir del 1º de Enero de 1.994 y sólo hasta Abril de 2.004 (más de 11 años después), no es posible que se haya dado la prescripción; más, aún, cuando el mencionado reajuste, era por un lapso hasta el equilibrio entre el exigido para la realización de la cotización en salud y el reajuste posible de la mesada pensional.

Esta conclusión es clara, y de no haber incurrido en los errores acusados, el Tribunal no hubiera revocado la sentencia impugnada, del Juez de primera instancia y hubiera confirmado la decisión, absolviendo a mi representada. XI. SE CONSIDERA Sea lo primero poner de presente, que como el a quo declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, respecto a los reajustes pensionales causados con anterioridad al 7 de junio de 2001, lo cual como se dijo al resolver el cargo anterior, no fue cuestionado por la demandada en la sustentación del recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primer grado; resultaría inane cualquier esfuerzo de la Sala para tratar de establecer si hasta esa fecha ésta les hizo o no descuentos de su mesada pensional para salud a las demandantes.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, hoy judicial según el artículo 52 Ley 712 de 2001.

Revisada la documentación de folios 66 a 173, que contiene algunos comprobantes de pago de pensiones de las demandantes, se observa objetivamente, que a partir de la fecha indicada, -7 de junio de 2001- figuran los de Genoveva González Flórez, por los meses de abril a diciembre de 2003 y enero a mayo y julio de 2004 (folios 54 a 79); así mismo a folios 119 a 123 y 131 a 173, aparecen los de Rita Mercado Araujo, por los meses de junio a diciembre de 2001, los de los años 2002 a 2004 y por los meses de enero a mayo de 2005, en los que efectivamente aparece que se les hizo un descuento del 12% para salud; en relación con el tiempo restante por no haberse aportado los comprobantes, es imposible determinar si se les efectuó o no algún descuento con el mismo destino. La certificación de la demandada obrante a folios 175 a 177, muestra con toda claridad que a las citadas accionantes por concepto de salud, se les hicieron descuentos del monto de su pensión de jubilación desde el 1° de febrero de 1999 en un porcentaje del 12%, y siendo ello lo que dedujo el juez colegiado, en ningún error incurrió al apreciarla.

Las resoluciones por medio de las cuales les fue reconocida la pensión a tales demandantes, hacen alusión a que debe descontárseles el valor de la pensión que les reconozca el I.S.S.; lo que indica a las claras que hasta ese momento dicha entidad no les había otorgado pensión alguna, por lo que el cargo en ese aspecto se funda en un supuesto fáctico que no contienen dichas resoluciones, como es el que el I.S.S. les reconoció dicha prestación, y en esa medida el sentenciador de segunda instancia no apreció esas pruebas con error.

A la pieza procesal de la demanda que dio origen al proceso, se refirió el Tribunal cuando en la sentencia impugnada hizo un recuento de sus hechos y pretensiones, y por ende si la tuvo en cuenta, por lo que admitiendo solo en gracia de discusión, que lo que denuncia la censura es su errónea apreciación, es de advertir que no demuestra de una manera clara y precisa, en qué consistió el error y cuál la correcta apreciación que el ad quem debió darle, que es lo que le permite a la Corte determinar la magnitud del el desatino. Los documentos de folios 7, 12 y 15, que contienen el agotamiento de la vía gubernativa efectuada por las demandantes, no fueron tenidos en cuenta por el juez de apelaciones, y por ende no pudo haberlos apreciado erróneamente.

Adicionalmente, como se advirtió al resolver el cargo anterior, la prescripción no fue materia objeto del recurso de apelación que interpuso la demandada contra la sentencia de primera instancia, y en estas condiciones por lo que ese tema quedó por fuera del debate. No sobra decir finalmente, que las sentencias de esta Sala a que se refiere la censura como son las del 10 de mayo de 2005 y 10 de julio de 2007 radicados 25327 y 30914, respectivamente, corresponden a decisiones tomadas en procesos donde las pretensiones de la demanda estaban fundadas en la falta de inclusión de algunos factores salariales, para la liquidación de pensiones de jubilación, que no es el caso que nos ocupa.

En conclusión, el Tribunal no incurrió en los errores de hecho que se le enrostran y por lo tanto no prospera el cargo. X. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea “…de los artículos 143 de la Ley 100 de 1.993; artículo 42 del Decreto 692 de 1.994; como consecuencia de la anterior violación, también violó los artículos, 488, 489 del Código Sustantivo del Trabajo; 41 del Decreto 3135 de 1.968; 102 Decreto 1848 de 1.969; 2512, 2513, 2517, 2535, 2538, 2543, 2544 de Código Civil; 304, 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 1° del Decreto 2282 de 1.989 aplicados por analogía del artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral y Seguridad Social; y 151 Ibídem, 292 del Código de Régimen Municipal y 8 de la Ley 153 de 1887”.

De su demostración, se destacan los siguientes planteamientos: “(…) La Ley y la jurisprudencia han sido claras y reiteradas, en el sentido que, es una obligación de las entidades pagadoras de pensiones, el reajuste de las mesadas pensionales, a partir del 1° de Enero de 1.994, para aquellos pensionados que les fue reconocido ese derecho, con anterioridad a ésta fecha, el cual desde luego se deberá tener en cuenta, los acondicionamientos exigidos y seguir la aplicación al principio de INDIVISIBILIDAD de la norma.

Entre los errores hermenéuticos en que incurrió el Ad-quem, están los siguientes: • Haber impartido una condena de manera AUTOMÁTICA sin tener en cuenta los vocablos del legislador cuando dijo: “EL EQUIVALENTE A LA ELEVACIÓN DE LA COTIZACIÓN EN SALUD, QUE RESULTE DE LA APLICACIÓN DE LA PRESENTE LEY”; es decir, que el Ad- quem simplemente se limitó a interpretar el primer enunciado del legislador, ordenando el reajuste pensional, dejando de interpretar el segundo enunciado, el cual consistía en que, el reajuste debería ser EQUIVALENTE A LA COTIZACIÓN EN SALUD.

El espíritu genuino de la Ley, está encaminado a que al pensionado, no le sea disminuida su mesada pensional; sino, que, por lo menos se le mantenga de una manera equilibrada; y para sanear esto, es que se ordena el reajuste pensional, sin que se sobrepase el 12%, que era el descuento máximo de la cotización para salud; es decir que gradualmente se incrementa el descuento para la cotización en salud, y en igual sentido se aplica el reajuste pensional, hasta llegar al límite determinado por la Ley.

Para el caso que nos ocupa, éste reajuste se trataba de un asunto transitorio, además aplica la indexación sin tener en cuenta la aplicación que rige a ésta para aquellas pensiones reconocidas con posterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1.991 (Julio 5 de 1.991). Para el caso que nos ocupa esta pensión fue anterior a ésta fecha. • El Juez colegiado incurrió en un segundo error hermenéutico, cuando al poner fin al conflicto, ordena el reajuste pensional de la siguiente forma: “A partir del 7 de junio 2.001”, dejando así de esa forma el reajuste pensional PERMANENTE; cuando el querer del legislador fue dejarlo transitorio, con el fin de buscar un equilibrio, evitando así que la mesada del pensionado sufriera una disminución, es decir; a medida en que se incrementaba la cotización en salud, de igual forma incrementaba el reajuste pensional, y no como se hizo convertir en permanente este reajuste, porque esto conllevaba a que el pensionado recibiera una doble partida; es decir, sería este reajuste y el establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1.993, a partir del 1° de Enero de cada año, que de oficio deben realizar las entidades pagadoras de la pensión. El correcto entendimiento de las normas de reajuste pensional, ventilado en el presente caso, consistió en el haber realizado una interpretación integral a la Ley y haber concluido; que, efectivamente sí había reajuste a las mesadas pensionales.

Pero en equilibrio el descuento efectuado para aporte en salud, desde luego fijado un tiempo transitorio, sin dejarlo permanente y como del 1º de Abril de 1.994 al 16 de Octubre de 1.998 no se había hecho el descuento para el aporte en salud, entonces operaría en forma integral la compensación.” XI. SE CONSIDERA Dado el sendero escogido por la censura, debe ponerse de presente que no es objeto de controversia que a las demandantes les fue reconocida por parte de la accionada una pensión, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y que desde el mes de octubre de 1998 ésta les viene haciendo descuentos para salud, sin que previamente hubiese dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 143 de dicha normatividad.

Preceptúa el citado artículo 143, en lo pertinente: “ Reajuste pensional para los actuales pensionados. A quienes con anterioridad al 1° de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley.

(…)” Así mismo, el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, dispuso: “Reajuste pensional por incremento de aportes en salud. A quienes con anterioridad al 1° de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez, o sobrevivientes, y a quienes sin haberles efectuado el reconocimiento tuvieren causada la correspondiente pensión con los requisitos formales completos, tendrán derecho a partir de dicha fecha a que con la mesada mensual se incluya un reajuste equivalente a la elevación en la cotización para salud prevista en la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, las entidades pagadoras de pensiones procederán a efectuar el reajuste previsto en este artículo por la diferencia entre la cotización que venían efectuando los pensionados y la nueva cotización del 8% que rige a partir de abril de 1993, o la que se determine cuando rija la cobertura familiar sin exceder del 12% (….).” Como bien se puede observar, de las preceptivas de aquellas normas, se infiere sin mayor dificultad, que el reajuste pensional que ellas consagran, debe hacerse por una sola vez, para contrarrestar el impacto que por el incremento de aportes en salud deben sufragar las personas cuyas pensiones se causaron con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

No se trata entonces de una revaloración en el ingreso real del pensionado, sino de una compensación como consecuencia del incremento en el monto de cotización para salud a su cargo. Al respecto, valga recordar lo dicho por esta Sala en sentencia del 14 de agosto de 2002 radicado 18563: “Tanto los antecedentes y finalidades de la Ley atrás comentados como su propio texto conducen necesariamente a colegir que el reajuste especial de pensiones por ella decretado no comportaba una revalorización en el ingreso real del pensionado, sino una compensación por la depreciación a que se vería abocado el beneficiario de una pensión como consecuencia del incremento en el monto de cotización para salud, con destino a cubrir la medicina familiar, y por ese mecanismo extender la cobertura ciertamente precaria en esta materia antes de la Ley 100”.

“Corolario de lo anterior es que el valor de la pensión así incrementado no va a engrosar definitivamente el peculio del pensionado, sino que debe destinarse a la correspondiente entidad promotora de salud para los fines explicados, por lo que si bien se puede hablar de un verdadero reajuste en el monto nominal de la citada prestación social, esa cifra adicional debe ponerse a disposición de las respectivas empresas recaudadoras, mediante descuento efectuado por el responsable de la cotización, la entidad pagadora de la pensión o por la entrega directa que haga el pensionado de ese porcentaje en el evento de que se le hubiere cancelado directamente a él la totalidad de la mesada”.

“No de otra forma es dable entender que la Ley haya atado el aumento de la cotización (e impuesto esta carga a los pensionados), a la revalorización especial, al señalar claramente que los pensionados antes del primero de enero de 1994, a partir del momento del incremento de la cotización en salud tienen derecho a un reajuste mensual equivalente a la elevación de la cotización para salud que resulte de la aplicación de dicha Ley, lo que evidencia que el objetivo fue que no se aminorara el monto de la pensión como consecuencia de la nueva carga”.

“Por ello igualmente se dispuso que los gastos en salud se cubrirían con recursos del seguro de invalidez, vejez y muerte y hasta la cuota patronal sólo por el año de 1993, como lo observa atinadamente el juzgador de la alzada”. Ahora bien, la decisión del ad quem de avalar el reajuste pensional dispuesto por el juzgador de primer grado, a que se contraen las normas trascritas, a partir del 7 de junio de 2001, sin mencionar los años subsiguientes, en manera alguna puede entenderse como permanente, según lo plantea la censura, por lo que a futuro las pensiones de las demandantes en cuyo favor se ordenó, solo podrán incrementarse de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, es decir, el que desde el 1° de enero de cada año, oficiosamente deben hacer quienes tienen a su cargo el pago de pensiones.

Sobre la indexación ordenada de dicho reajuste, a la que someramente también se hace relación en el desarrollo del cargo, debe decirse que tal súplica no fue materia del recurso de apelación que la accionada interpuso contra la sentencia de primera instancia, por lo que acorde con lo dispuesto en el artículo 66A del C.P.L. y de la S.S., el juzgador de segunda instancia no tenía competencia para abordarla.

De otro lado, la parte recurrente no tiene razón en el reparo que hace en lo atinente a la compensación, pues aquella justamente se ordenó íntegramente en la sentencia recurrida, en relación con las sumas de dinero pagadas de más a las demandantes, con las que resulte deber por la accionada por concepto del reajuste de sus pensiones. En consecuencia el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que se endilgan, y por lo tanto el cargo no prospera.

Sin costas en el recurso de extraordinario, por cuanto la demanda de casación no fue replicada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de marzo de 2008, en el proceso ordinario adelantado por las señoras GENOVEVA GONZÁLEZ FLÓREZ, ROMELIA BASANTA DE MALABET y RITA MERCADO ARAUJO, contra la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. -EN LIQUIDACIÓN-.

Sin costas en el recurso extraordinario. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PÚBLIQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Comparto la decisión adoptada pero debo aclarar que en mi opinión sí era posible que el Tribunal se pronunciara respecto de la prescripción, porque, en este específico caso, el hecho de que no fuera discutida en la apelación no impedía que esa cuestión fuera analizada en la alzada.

Por lo tanto, me remito a lo que sobre la utilización del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social he expresado en anteriores oportunidades: “ Estimo por lo tanto que en este asunto la Sala utilizó de manera incorrecta el principio consagrado en el artículo que aparece como 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues si bien es cierto que la cabal utilización de ese principio exige que la sentencia de segundo grado se halle en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación, no puede llevar a extremos tan rigurosos como el de exigir que el juez de segunda instancia, en esta caso la Corte, se limite a estudiar exclusivamente los argumentos expuestos por el recurrente, pues esa es una distorsión de la regla contenida en la aludida disposición que hace en exceso formalista la apelación de las sentencias de primer grado y que, de contera, impide la cabal aplicación de disposiciones de tanta trascendencia para el ejercicio del derecho de defensa y para la búsqueda de la verdad real, como la dispuesta en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, según la cual “cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda” En efecto, cuando el señalado artículo 66 A del estatuto procesal del trabajo y de la seguridad social se refiere a lo que es materia de la apelación, en realidad alude a las resoluciones del fallo de primer grado cuya modificación o revocatoria se solicita, pero desde luego no comprende las argumentaciones o razonamientos que se esgrimen para lograr tal cometido.

Lo que se busca con tal regla es, entonces, que el juzgador de segunda instancia se circunscriba a los aspectos de la decisión que en realidad son tema de discrepancia por los recurrentes, pero ello en modo alguno significa que se halle limitado para encontrar razones distintas a las argüidas por los impugnantes que lo lleven a tomar la decisión por estos buscada, pues, desde luego, tal restricción limitaría, por fuera del marco de la ley, las funciones que tiene como juzgador de segundo grado, lo que equivale a desnaturalizar la consagración de una segunda instancia en los procesos judiciales.

Por considerar que el criterio jurídico acertado sobre el tema es el expuesto por la Sala en la sentencia del 22 de enero de 1999, radicación 11262 trascribo lo pertinente de esa providencia: "Según lo ha explicado reiteradamente esta Sala, lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 impone a quien apela la carga de sustentar su recurso en todos los aspectos en los cuales quiere que la sentencia sea revocada, modificada o adicionada, debiendo puntualizar las resoluciones de la sentencia con las que se halla inconforme, mas ello no significa que el juez de alzada quede sometido a los argumentos que aduce el apelante, puesto que conserva su propia iniciativa para fundamentar la decisión que profiera con independencia de tales planteamientos.

Sin embargo, no está legalmente facultado para enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso 'salvo que en razón de la reforma fuera indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla', conforme lo establece el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil". Aun cuando la normatividad que regula el tema en el procedimiento civil difiere de la prevista para los procesos laborales, también juzgo de interés traer a colación el criterio que sobre el particular tiene la Sala de Casación Civil de la Corporación, pues en este caso estimo que es aplicable.

Trascribo, pues, lo que es pertinente del fallo del 13 de diciembre de 2005, expediente 2001-00033-01: “Mas ha querídose abrazar por algunos la idea de que algo cambia cuando la ley ha demandado de tiempo en tiempo que la sustentación del recurso sea forzosa. Ocurrió en el pasado (ley 2ª de 1984) y se revivió hoy en la 794 de 2003. Quien no sustenta el recurso, pierde el derecho de impugnación, es cierto.

Esa es la única sanción prevista por la ley. Pero sacar de allí que el contenido de esa sustentación delimita aun más la competencia del superior, de tal manera de decir que solamente se revisará la precisa argumentación que de modo expreso invoque el recurrente, luce desproporcionado y se convierte en un ataque insospechado al principio constitucional de la doble instancia. Por el hecho de la sustentación, no es que la apelación haya adquirido un rango de recurso extraordinario, en donde sí es de la esencia que lo que no está alegado no existe en el recurso.

En los recursos extraordinarios la actividad del juzgador la delinea el alegato del impugnante, y por consiguiente es extraña a la tarea oficiosa de quien decide. Algo distinto, empero, por no decir que opuesto, acaece en los recursos ordinarios como lo es de veras el de apelación. ¿Para qué entonces exigir la sustentación? Es la pregunta que con naturalidad podrían algunos formularse.

Pues bien. Cualquiera que sea la impresión que sobre el punto se tenga, en todo caso la respuesta no puede ser aquella. El fin de la sustentación es muy otro, cual tuvo ocasión de expresarlo la Corte en sentencia de tutela de 7 de octubre de 2003, expediente 2003-30631, en los siguientes términos: ‘No conviene que el asunto sea analizado de modo aislado, porque lo que en definitiva arrojará luces sobre el particular será aquel que conectado aparezca con los principios que informan el recurso de apelación. Es forzoso memorar, por ejemplo, que aun sigue operando el artículo 357 del mismo código, y, por lo tanto, la ‘apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante’.

Vale decir, que cuando de desatar la alzada se trate, el ad quem debe averiguar normalmente lo que perjudicado tiene al apelante, porque se supone, ‘o se entiende’ para emplear la propia expresión de la ley, que sobre eso versa la apelación. Así ha sido siempre. Por donde se viene el pensamiento que al exigirse la sustentación con carácter obligatorio, so pena de deserción del recurso, lo que con ello se busca es facilitar, que no desplazar, aquella labor del juzgador, quien así conocerá más de cerca el inconformismo del apelante.

En otras palabras, que el apelante llegue al ad quem con más expresividad. Como es fácil descubrirlo, allí lo determinante es que no se eche a perder esa posibilidad adicional de que el fallador se entere de modo expreso de lo que tácitamente está obligado a averiguar’. De este parecer fue también la Corte Constitucional, como puede verse en fallo T-449/2004”.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 24