37119(13-04-10) — Corte Suprema

37119(13-04-10)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2010

Magistrado ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » REQUISITOS » CONVIVENCIA - La procreación de hijos no exime del deber de probarla Tesis: «En ese mismo orden de ideas, no se le puede censurar al Tribunal que no diera por establecido que la impugnante en casación procreó con el causante dos hijos matrimoniales, pues esos hechos le eran indiferentes, por cuanto, como quedó visto, consideró que la existencia de un hijo de la pareja no exime de la prueba de la convivencia efectiva; razonamiento jurídico que, por lo demás, el cargo no puede controvertir». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » REQUISITOS » CONVIVENCIA - Es exigible por igual a la cónyuge y a la compañera permanente del pensionado o afiliado causante Tesis: «“Y es precisamente dentro de este esquema que el nuevo sistema de seguridad social introducido por la Ley 100 de 1993 consagró en su artículo 47, para la compañera permanente la condición de beneficiaria cuando, habiéndose extinguido la convivencia del pensionado con su cónyuge, aquella reuniese cabalmente las nuevas condiciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, y estableció concretamente que es la efectiva vida de pareja durante los años anteriores al deceso del pensionado, la que viene a legitimar la sustitución pensional, por encima de cualesquiera otra consideración. “Es que así lo estatuye textualmente la disposición en comento: “En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.”(se subraya)». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » NORMAS APLICABLES - La normatividad que rige es la vigente al momento del deceso del causante afiliado o pensionado Tesis: «...Para la Corte el Tribunal no incurrió en ningún quebranto normativo al decidir el asunto con base en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, porque esa era la norma vigente al momento del fallecimiento del pensionado, de suerte que las que antes regían, no tenían aptitud jurídica para gobernar el caso debatido». PENSIONES » APLICACIÓN DE LA LEY » RETROSPECTIVIDAD - Las normas laborales y de la seguridad social son de aplicación inmediata Tesis: «Sobre el particular se ha explicado con reiteración que por razón de la aplicación inmediata de la ley y del efecto retrospectivo que caracterizan a las disposiciones laborales y de seguridad social, la fecha de la muerte del afiliado o del pensionado es la que determina la norma que ha de regular la sustitución pensional y el derecho a la pensión de sobrevivientes». PROCEDIMIENTO LABORAL » APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL - Es de aplicación inmediata, salvo algunas excepciones, las cuales deben ser de carácter legal -las actuaciones en curso deben culminarse bajo el imperio de la ley vigente al momento de iniciarse- Tesis: «Sin embargo, la jurisprudencia ha admitido algunas excepciones a esa regla para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes, originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y que antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 se desafiliaron del sistema o dejaron de cotizar y de igual modo para garantizar las condiciones jurídicas de quienes iniciaron, antes de la vigencia de la citada ley, convivencias estables con un pensionado o contrajeron matrimonio con él, casos en los cuales se ha concluido en la aplicación de las normas anteriores a esa nueva normativa. Pero es claro que el caso aquí debatido no encaja dentro de ninguna de esas excepciones». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Necesidad de atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «El cargo no tiene en cuenta ese razonamiento del ad-quem y por esa razón de manera equivocada le atribuye unos desaciertos que no pudo cometer, pues centró su análisis en establecer la prueba de la convivencia de la recurrente con el causante al momento del fallecimiento de éste, frente a lo cual, entonces, nada interesaban las razones por las cuales no se dio esa convivencia, como tampoco si en ellas hubo o no culpa de la ahora impugnante, o si ésta estuvo en imposibilidad de convivir con el pensionado. De análoga manera, no se toma en consideración en el cargo que el fallador juzgó el caso a la luz de lo que establece el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, de suerte que, desde esa perspectiva, no tenía por qué estudiar si se dieron las excepciones a la pérdida del derecho a la sustitución pensional, establecidas en el Decreto Reglamentario 1160 de 1989». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - Planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- Tesis: «Por esa razón no puede serle atribuido al Tribunal un desacierto de hecho por “No haber dado por demostrado en el proceso, estándolo, que la demandante sra. ROSA ELVIA SALAS DE MOSQUERA, se encontraba en imposibilidad de convivir con el pensionado JOSE FELIX MOSQUERA MUÑOZ, al momento de su fallecimiento, por haber sido éste quien abandonó el hogar sin justa causa y por ser él, el responsable de la separación de cuerpos suscitada entre los cónyuges” (folio 14, cuaderno de la Corte. Negrilla es del texto), por cuanto ese hecho no formó parte de las pretensiones, de tal suerte que, en verdad, corresponde a un medio nuevo no planteado en las instancias que, de admitirse en casación, comportaría la vulneración de los principios de contradicción y congruencia, lo que daría lugar a la violación del debido proceso y del derecho de defensa, al no brindar la oportunidad a la parte demandada de controvertir desde el inicio de la controversia ese preciso aspecto». CONSIDERACIONES I: El Tribunal, para revocar la sentencia del a quo y reconocer la sustitución pensional en favor de la compañera permanente, partió de la siguiente consideración jurídica, que le sirvió para orientar el asunto puesto a su consideración: “En este preciso evento, para esclarecer el problema central de la litis se tendrá en cuenta que es la convivencia efectiva al momento del fallecimiento del jubilado el elemento cardinal para determinar a la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, si la cónyuge sobreviviente o la compañera permanente, anotando que esa condición no se suple por la existencia de un hijo de la pareja, pues exigen las normas la convivencia en los dos años anteriores a la muerte del titular de la pensión”. El cargo no tiene en cuenta ese razonamiento del ad-quem y por esa razón de manera equivocada le atribuye unos desaciertos que no pudo cometer, pues centró su análisis en establecer la prueba de la convivencia de la recurrente con el causante al momento del fallecimiento de éste, frente a lo cual, entonces, nada interesaban las razones por las cuales no se dio esa convivencia, como tampoco si en ellas hubo o no culpa de la ahora impugnante, o si ésta estuvo en imposibilidad de convivir con el pensionado. De análoga manera, no se toma en consideración en el cargo que el fallador juzgó el caso a la luz de lo que establece el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, de suerte que, desde esa perspectiva, no tenía por qué estudiar si se dieron las excepciones a la pérdida del derecho a la sustitución pensional, establecidas en el Decreto Reglamentario 1160 de 1989. En ese mismo orden de ideas, no se le puede censurar al Tribunal que no diera por establecido que la impugnante en casación procreó con el causante dos hijos matrimoniales, pues esos hechos le eran indiferentes, por cuanto, como quedó visto, consideró que la existencia de un hijo de la pareja no exime de la prueba de la convivencia efectiva; razonamiento jurídico que, por lo demás, el cargo no puede controvertir. Surge de lo expuesto que el cargo deja de lado los verdaderos razonamientos del Tribunal que, en consecuencia, no son eficazmente impugnados y por ello cabe reiterar que, como lo ha explicado con profusión esta Sala de la Corte, es carga del recurrente en casación controvertir todos los soportes de la sentencia que impugna, porque aquellos pilares que deje libres de críticas seguirán sirviendo de pivote a la decisión cuestionada, en la medida en que las acusaciones exiguas, precarias o parciales, carecen de la virtualidad suficiente en el horizonte de la aniquilación de una sentencia en el, de por sí estrecho ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social. A lo anterior cabe agregar que la recurrente no alegó que no hubiera podido convivir con el causante por razones ajenas a su voluntad y sin su culpa, pues, por el contrario, paladinamente, se manifestó en la demanda que: “Narra mi poderdante, que a pesar de lo anterior, en realidad no hubo separación, continuaron conviviendo pacíficamente, sin desconocer su núcleo familiar, no se extinguió la convivencia del pensionado con su cónyuge, incluso siguió ella siendo beneficiaria del Seguro Social por su esposo hasta la presente fecha”. Más adelante se dijo: “Mi poderdante y sus hijos, como ya se dijo en un hecho anterior convivieron con su esposo y padre respectivamente hasta el día de su muerte, fueron respetuosos, le brindaron todo el cuidado que se merecía socorriéndolo en sus necesidades de salud, acompañándolo frecuentemente en sus actividades”. Por esa razón no puede serle atribuido al Tribunal un desacierto de hecho por “No haber dado por demostrado en el proceso, estándolo, que la demandante sra. ROSA ELVIA SALAS DE MOSQUERA, se encontraba en imposibilidad de convivir con el pensionado JOSE FELIX MOSQUERA MUÑOZ, al momento de su fallecimiento, por haber sido éste quien abandonó el hogar sin justa causa y por ser él, el responsable de la separación de cuerpos suscitada entre los cónyuges” (folio 14, cuaderno de la Corte. Negrilla es del texto), por cuanto ese hecho no formó parte de las pretensiones, de tal suerte que, en verdad, corresponde a un medio nuevo no planteado en las instancias que, de admitirse en casación, comportaría la vulneración de los principios de contradicción y congruencia, lo que daría lugar a la violación del debido proceso y del derecho de defensa, al no brindar la oportunidad a la parte demandada de controvertir desde el inicio de la controversia ese preciso aspecto. No sobra agregar que la jurisprudencia de esta Sala ha explicado que con la expedición de la Ley 100 de 1993 se introdujeron nuevos criterios para la determinación del derecho a la pensión de sobrevivientes, de suerte que es la efectiva comunidad de vida el requisito esencial para ello, sin que ahora interesen las razones de la separación del cónyuge causante y si en ello hubo o no culpa de quien reclama el derecho. Así se explicó en la sentencia del 2 de marzo de 1999, radicación 11245, a la que pertenecen los siguientes apartes: “En cuanto al primer aspecto cuestionado por la censura - la relevancia de la “culpabilidad” en la separación - observa la Sala que, tal como sentara en diversas oportunidades, entre ellas la decisión del 14 de agosto de 1996 citada por la oposición, cuando al pensionado fallecido le sobrevivían tanto su cónyuge como una compañera permanente, resulta cierto que hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993 en principio era el cónyuge supérstite, por el simple hecho de ostentar tal calidad, “el beneficiario primigenio de la pensión del otro consorte”, quien perdía tal privilegio especialmente cuando en el momento del deceso del causante no hacía vida en común con él, salvo que se hallare en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía. “Sin embargo, como lo advierte el recurrente, a partir de la Constitución Política de 1991, se dio un giro fundamental en lo que respecta al concepto de “familia”, de modo que no sólo la constituye un primer vínculo matrimonial, sino también cuando después de haber cesado definitivamente la cohabitación dentro de éste, se desarrolla durante varios años otra efectiva comunidad de vida - legal o de hecho - cimentada sobre una real convivencia de la pareja, basada en la existencia de lazos afectivos y el ánimo de brindarse apoyo y colaboración, factores determinantes a efectos de construir el nuevo núcleo familiar. De suerte que cuando una pareja se une aún por vínculos naturales, fruto de una voluntad responsable y de la decisión libre de un hombre y una mujer de realizar una convivencia estable para constituirse en familia, también tiene la protección constitucional. “Y es precisamente dentro de este esquema que el nuevo sistema de seguridad social introducido por la Ley 100 de 1993 consagró en su artículo 47, para la compañera permanente la condición de beneficiaria cuando, habiéndose extinguido la convivencia del pensionado con su cónyuge, aquella reuniese cabalmente las nuevas condiciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, y estableció concretamente que es la efectiva vida de pareja durante los años anteriores al deceso del pensionado, la que viene a legitimar la sustitución pensional, por encima de cualesquiera otra consideración. “Es que así lo estatuye textualmente la disposición en comento: “En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.” (se subraya). “Lo anterior no obsta para precisar que si se da una convivencia simultánea del pensionado tanto con su cónyuge como con la compañera, la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en primer término, es la esposa, por cuanto así se desprende del artículo 7º del decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993. Pero en todo caso, para que el cónyuge tenga el derecho a la susodicha sustitución pensional, deberá cumplir “con los requisitos exigidos por los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993”, como lo exige perentoriamente el artículo 9º del decreto citado. Y tales requisitos exigidos al cónyuge o al compañero permanente supérstite son, en este nuevo esquema normativo, en primer lugar, la convivencia efectiva con el pensionado al momento de su fallecimiento; en segundo término, la circunstancia de haber hecho vida marital responsable con el fallecido, al menos desde el momento en que éste adquirió el derecho a la pensión respectiva; y, en tercer lugar, el haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste último que puede suplirse con el de haber procreado uno o más hijos con él, sin que tengan al efecto - ahora - incidencia alguna, las circunstancias en que se produjo la ruptura de la convivencia con su cónyuge, vale decir, si ésta se dio por causas imputables al causante o no, puesto que el presupuesto de ausencia de culpabilidad del fallecido no fue reproducido en la nueva preceptiva que reguló integralmente la materia con un fundamento y contenido diferentes”. Así las cosas, no incurrió el Tribunal en los desaciertos fácticos que se le atribuyen y por esa razón el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Importa anotar, en primer término, que la recurrente fundó el derecho a la pensión de sobrevivientes en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, (que fue el que aplicó el Tribunal), como se desprende de lo que expresó en el décimo de los hechos que adujo como sustento de sus pretensiones: “En la anterior decisión Empopasto desconoció el legítimo derecho que tiene mi poderdante dada su condición de cónyuge supérstite, consagrado en el literal a) del Art. 47 de la Ley 100 de 1993, que dispone que son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes ‘…en forma vitalicia el cónyuge…” . Nada dijo de las normas que ahora echa de menos, pues, como quedó visto al darse respuesta al primer cargo, alegó que convivió con el demandante hasta la fecha de su muerte. Con todo, para la Corte el Tribunal no incurrió en ningún quebranto normativo al decidir el asunto con base en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, porque esa era la norma vigente al momento del fallecimiento del pensionado, de suerte que las que antes regían, no tenían aptitud jurídica para gobernar el caso debatido. Sobre el particular se ha explicado con reiteración que por razón de la aplicación inmediata de la ley y del efecto retrospectivo que caracterizan a las disposiciones laborales y de seguridad social, la fecha de la muerte del afiliado o del pensionado es la que determina la norma que ha de regular la sustitución pensional y el derecho a la pensión de sobrevivientes. Sin embargo, la jurisprudencia ha admitido algunas excepciones a esa regla para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes, originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y que antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 se desafiliaron del sistema o dejaron de cotizar y de igual modo para garantizar las condiciones jurídicas de quienes iniciaron, antes de la vigencia de la citada ley, convivencias estables con un pensionado o contrajeron matrimonio con él, casos en los cuales se ha concluido en la aplicación de las normas anteriores a esa nueva normativa. Pero es claro que el caso aquí debatido no encaja dentro de ninguna de esas excepciones. De lo que viene de decirse, se concluye que el cargo no es próspero.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación Nº 37119 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 37119 Acta No. 07 Bogotá, D. C., trece (13) de abril de dos mil diez (2010). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación que interpuso ROSA ELVIA SALAS DE MOSQUERA contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala Laboral, de fecha 28 de mayo de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que le sigue a la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO “EMPOPASTO S. A.” y a GRACIELA HERNÁNDEZ CARRILLO y ÁLVARO FÉLIX MOSQUERA SALAS, llamados en litisconsorcio necesario.

ANTECEDENTES Rosa Elvia Salas de Mosquera demandó a la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto “Empopasto S. A.” para obtener la sustitución pensional de Segundo Félix Mosquera, desde el 14 de junio de 2001, equivalente al 50%, y la indexación. Fundamentó esas súplicas en que la demandada le otorgó una pensión de jubilación a Segundo Félix Mosquera, el 14 de julio de 1995, con el cual había contraído matrimonio el 24 de noviembre de 1963; que el Tribunal de Pasto, en sentencia de 22 de marzo de 1988, declaró disuelta la sociedad de bienes y condenó a su cónyuge a sufragarle alimentos congruos en proporción del 40% de sus rentas mensuales; que pese a ello no hubo separación porque continuaron conviviendo pacíficamente, sin desconocer el núcleo familiar con su esposo, el cual falleció el 13 de junio de 2001; que la demandada reconoció la pensión de sobrevivientes en proporción de 50% a Álvaro Félix Mosquera Salas y el otro 50% a Graciela Hernández Carrillo, con el argumento de “…haber convivido con el causante bajo el mismo techo hasta el día en que falleció”, con lo cual le desconoció su legítimo derecho como cónyuge supérstite; y que agotó la vía gubernativa porque la demandada dejó de pagarle el 40% de la pensión que había obtenido mediante una acción de tutela.

EMPOPASTO S. A. se opuso a las pretensiones; admitió los hechos 1, 2, 8, 9 y 11; negó el 13; del 3, 5, 12 y 14 adujo que no le constan; del 4 que se pruebe; del 6 que se probará con documentos auténticos; del 7 que así parece ser; del 10 que es verdad respecto de la resolución pero que lo demás deberá probarse. Invocó las excepciones de falta de jurisdicción, inexistencia de la obligación, falta de causa, cobro de lo no debido y la innominada (folios a 108).

Graciela Hernández Carrillo, llamada en litisconsorcio necesario, se opuso; admitió los hechos 1, 2, 6, 7 y 8, y parcialmente el 9 y 10; negó el 12, 13 y 14; dijo que el 3, 4 y 5 no le constan; y que el 11 deberá probarlo. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por activa (folios 134 a 143). Álvaro Félix Mosquera Salas, llamado también en litisconsorcio necesario, se allanó y dijo atenerse a lo que se pruebe en el proceso (folios 185 a 189).

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto, en sentencia de 22 de enero de 2007, complementada el 1 de febrero de 2007, condenó a la demandada a pagar a Rosa Elvia Salas de Mosquera la pensión de sobrevivientes en concurrencia con su hijo Álvaro Félix Mosquera Salas; absolvió a Álvaro Félix Mosquera Salas y declaró que Graciela Hernández Carrillo no tiene derecho a percibir la prestación de sobrevivientes del causante Segundo Félix Mosquera Muñoz.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló Graciela Hernández Carrillo y en razón de ese recurso el Tribunal Superior del Distrito Judicial Pasto, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, revocó los numerales segundo a séptimo de la parte resolutiva y, en su lugar, declaró que aquélla tiene derecho a seguir percibiendo la pensión de sobrevivientes del causante Segundo Félix Mosquera Muñoz; declaró que a Rosa Elvia Salas de Mosquera no le asiste ese derecho, y confirmó el numeral primero de la parte resolutiva de esa providencia. El ad quem dio por establecido que el pensionado, Segundo Félix Mosquera, estuvo casado con Rosa Elvia Salas de Mosquera, desde el 24 de noviembre de 1963, el cual falleció el 13 de junio de 2001, y que la pensión de sobrevivientes le fue otorgada a Graciela Hernández Carrillo, por lo que deberá esclarecer la controversia y tomar en cuenta la convivencia efectiva al momento del fallecimiento del jubilado, para determinar si es beneficiaria de la prestación la cónyuge supérstite o la compañera permanente, lo cual no se suple por la existencia de un hijo de la pareja, por exigir las normas una convivencia de dos años, anteriores a la muerte del titular de la pensión, como lo expresó la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 10 de marzo de 2006, radicación 26710, de la cual transcribió un breve fragmento; añadió que como el jubilado falleció el 13 de junio de 2001, son aplicables la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1889 de 1994, y reprodujo los artículos 47 y 74 de la citada ley.

Precisó que los testimonios de Luis Eduardo Villota, Flor Alba Morales Delgado, Blanca María Pino y Lilia del Rosario Benavides dan cuenta de la convivencia del causante con Rosa Elvia Salas de Mosquera, pero que esas declaraciones están desvirtuadas con la prueba documental, como el oficio suscrito por Rosa Elvia Salas de Mosquera, de 9 de julio de 1987, en el que afirma que “mi esposo no vive conmigo”; la copia del proceso de jurisdicción voluntaria promovido por Rosa Elvia Salas de Mosquera en el que se afirma “El señor SEGUNDO FÉLIX MOSQUERA, mayor de edad, padre de William Mosquera, quien reside en la ciudad de Pasto, pero del cual se desconoce su dirección pues abandonó a su esposa e hijos desde el año de 1987”, demanda presentada el 5 de abril de 2000; y la declaración de 9 de junio de 2000, de Carmen Alicia Mosquera Salas, hija de la demandante, rendida en el proceso referido, la que en una de sus respuestas señaló que “…además es separada de mi papá hace dieciséis años.” Explicó que esa prueba documental es de capital importancia porque narra episodios de la vida del pensionado fallecido y su esposa, cuando no se vislumbraba que existiría una controversia en el tiempo sobre la pensión de jubilación de que era titular, lo cual se remonta al 9 de julio de 1987, fecha en que la vida de esposos ya se había roto y no compartían momentos de unión, puesto que la demandante recurría al Gerente de EMPOPASTO S. A. para recibir las tarjetas de atención de la seguridad social, y que ignoraba la dirección del pensionado, y cuando promovió la demanda de jurisdicción voluntaria afirmó que la no convivencia es desde el año 1987, lo cual ratificó la hija del jubilado en versión juramentada, al afirmar que la separación de sus padres databa desde hacía 16 años, afirmaciones que “fueron vertidas ante autoridad judicial, para producir efectos legales, los cuales realmente se plasmaron.” Sostuvo que “Lo escrito en su momento corresponde a la realidad vivida cuando no existía ningún interés para desfigurar la verdad, como sí ocurre cuando se testifica sobre la convivencia con la cónyuge al estar de por medio una pensión de sobrevivientes; antes no existía ese afán de probar la vida en común, sino de presentar la realidad que se daba sin desfiguraciones de ninguna índole, después se cae en la ambición de hacerse a la pensión del esposo, con el que no había existido vida en común desde 1987 o al menos, después de la sentencia de la Sala Civil de este mismo Tribunal, que profirió el fallo resolviendo “DECRETAR LA SEPARACIÓN INDEFINIDA DE CUERPOS de los esposos SEGUNDO FÉLIX MOSQUERA y ROSA ELVIA SALAS DE MOSQUERA, y suspendida su vida en común”, o sea desde el 22 de marzo de 1988.” Concluyó que no se demostró la convivencia de los cónyuges, por lo menos en los dos años anteriores al deceso del pensionado, y copió un pasaje de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de 10 de marzo de 2006, radicación 26710.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso Rosa Elvia Salas de Mosquera y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado. Con esa intención propuso dos cargos que no fueron replicados. La Corte los estudiará en el orden en que fueron propuestos. CARGO PRIMERO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículo 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, 7 del Decreto 1889 de 1994, 2 de la Ley 12 de 1975, 1 de la Ley 113 de 1985, 6 y 7 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, 5 de la Ley 25 de 1992, 152 del Código Civil, 194, 195 y 196 del Código de Procedimiento Civil y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Dice que el ad quem incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: “ 1º.-Haber dado por demostrado en el proceso, sin estarlo, que la sra. ROSA ELVIA SALAS DE MOSQUERA, por su culpa, NO convivía con su cónyuge el sr. SEGUNDO FELIX MOSQUERA MUÑOZ, al momento de su fallecimiento. “ 2º.-No haber dado por demostrado en el proceso, estándolo, que la demandante sra. ROSA ELVIA SALAS DE MOSQUERA, se encontraba en imposibilidad de convivir con el pensionado JOSE FELIX MOSQUERA MUÑOZ, al momento de su fallecimiento, por haber sido éste quien abandonó el hogar sin justa causa y por ser él, el responsable de la separación de cuerpos suscitada entre los cónyuges, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, lo condenó a suministrar alimentos a su esposa.

“ 3º.-No haber dado por demostrado en el proceso, estándolo, que el sr. JOSE FELIX MOSQUERA, procreó con su cónyuge y ahora demandante sra. ROSA ELVIA SALAS DE MOSQUERA, a sus hijos matrimoniales ALVARO FELIX MOSQUERA SALAS y WILLIAM MOSQUERA SALAS.” Arguye que fueron equivocadamente apreciados la sentencia del Tribunal de Pasto, de 22 de marzo de 1988, que declaró la separación de cuerpos, la disolución de la sociedad conyugal y condenó a Segundo Félix Mosquera Muñoz a sufragar alimentos a favor de la demandante; el oficio de la demandante, de 9 de julio de 1987, dirigido a EMPOPASTO S.A.; la demanda de jurisdicción voluntaria para declarar interdicto a William Mosquera Salas; y la declaración de Carmela Alicia Mosquera Salas, de 9 de junio de 2000, rendida en el proceso de jurisdicción voluntaria.

Afirma que no fueron apreciados los registros civiles de nacimiento de Álvaro Félix Mosquera Salas y William Mosquera Salas. Para su demostración dice que estaba en imposibilidad de convivir con el pensionado al momento de su muerte, porque aquél abandonó el hogar sin justa causa y fue responsable de la separación de cuerpos que decretó el Tribunal Superior de Pasto, el cual lo condenó a suministrarle alimentos.

Asevera que el error del Tribunal, al valorar los documentos referidos, consistió en concluir que no le asiste derecho a la sustitución pensional, al no tomar en cuenta las excepciones a la pérdida del derecho de que tratan los artículos 7 del Decreto 1160 de 1989 y 2 de la Ley 12 de 1975, por lo que como cónyuge inocente no pierde esa prerrogativa, por estar vigente el vínculo matrimonial a la muerte del jubilado.

Reitera que el ad quem tampoco tomó en cuenta la confesión del apoderado judicial de Graciela Hernández Carrillo, al contestar el hecho 3o. de la demanda, de que “se hizo imposible la convivencia pacífica al interior del hogar”, confesión que estima como válida al tenor de los artículos 194, 195 y 197 del Código de Procedimiento Civil. Sostiene que procreó con el pensionado fallecido varios hijos, como Álvaro Mosquera Salas y William Mosquera Salas, como consta en los registros civiles de nacimiento, documentos que no tomó en cuenta el juzgador para exonerarla de la carga de probar la convivencia de no menos de dos años continuos antes de la muerte de aquél. Insiste en que el derecho a la sustitución pensional es del cónyuge o compañero permanente, de manera excluyente, y que el primero desplaza al segundo, según la redacción original del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, aclarado por el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, que prioriza al cónyuge frente al compañero.

Manifiesta que ese derecho lo tiene el cónyuge o compañero cuando no radica en cabeza del cónyuge supérstite, porque éste no exista o haya fallecido o porque lo hubiere perdido por no hacer vida en común con el causante al momento del deceso, salvo imposibilidad por haber abandonado este último el hogar sin justa causa o impedirle su acercamiento o compañía, entendimiento al que debe llegarse en el nuevo régimen de la Ley 100 de 1993, pues la frase “A falta de éste”, contenida en el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, indica cuándo corresponde la sustitución al cónyuge y cuándo al compañero.

Estima que la disolución de la sociedad conyugal y la separación legal y definitiva de cuerpos no desaparece el vínculo matrimonial para acceder a la sustitución pensional, salvo que el cónyuge sobreviviente sea culpable de esa separación o que haga vida marital con otra persona. Dice que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha expresado, reiteradamente, que las normas que consagran el orden de beneficiarios, de manera alguna indican que los compañeros permanentes sólo pueden tener derecho a la sustitución en el caso de que no haya cónyuge sobreviviente, por lo que debe interpretarse que el compañero permanente puede ser titular del derecho, no sólo cuando no existe cónyuge, sino que, aún si existiere éste haya perdido el derecho a la sustitución, y que no existe cónyuge cuando como lo expresa el artículo 6 del Decreto 1160 de 1989, hubiere ocurrido muerte real o presunta, nulidad del matrimonio o divorcio civil, como lo dispone el artículo 5 de la Ley 25 de 1992, que modificó el 152 del Código Civil, y que el derecho se pierde para el cónyuge supérstite cuando por su culpa no viviere unido al otro, al momento de fallecer, como lo establece el artículo 2 de la Ley 12 de 1975.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal, para revocar la sentencia del a quo y reconocer la sustitución pensional en favor de la compañera permanente, partió de la siguiente consideración jurídica, que le sirvió para orientar el asunto puesto a su consideración: “En este preciso evento, para esclarecer el problema central de la litis se tendrá en cuenta que es la convivencia efectiva al momento del fallecimiento del jubilado el elemento cardinal para determinar a la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, si la cónyuge sobreviviente o la compañera permanente, anotando que esa condición no se suple por la existencia de un hijo de la pareja, pues exigen las normas la convivencia en los dos años anteriores a la muerte del titular de la pensión”.

El cargo no tiene en cuenta ese razonamiento del ad-quem y por esa razón de manera equivocada le atribuye unos desaciertos que no pudo cometer, pues centró su análisis en establecer la prueba de la convivencia de la recurrente con el causante al momento del fallecimiento de éste, frente a lo cual, entonces, nada interesaban las razones por las cuales no se dio esa convivencia, como tampoco si en ellas hubo o no culpa de la ahora impugnante, o si ésta estuvo en imposibilidad de convivir con el pensionado.

De análoga manera, no se toma en consideración en el cargo que el fallador juzgó el caso a la luz de lo que establece el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, de suerte que, desde esa perspectiva, no tenía por qué estudiar si se dieron las excepciones a la pérdida del derecho a la sustitución pensional, establecidas en el Decreto Reglamentario 1160 de 1989.

En ese mismo orden de ideas, no se le puede censurar al Tribunal que no diera por establecido que la impugnante en casación procreó con el causante dos hijos matrimoniales, pues esos hechos le eran indiferentes, por cuanto, como quedó visto, consideró que la existencia de un hijo de la pareja no exime de la prueba de la convivencia efectiva; razonamiento jurídico que, por lo demás, el cargo no puede controvertir.

Surge de lo expuesto que el cargo deja de lado los verdaderos razonamientos del Tribunal que, en consecuencia, no son eficazmente impugnados y por ello cabe reiterar que, como lo ha explicado con profusión esta Sala de la Corte, es carga del recurrente en casación controvertir todos los soportes de la sentencia que impugna, porque aquellos pilares que deje libres de críticas seguirán sirviendo de pivote a la decisión cuestionada, en la medida en que las acusaciones exiguas, precarias o parciales, carecen de la virtualidad suficiente en el horizonte de la aniquilación de una sentencia en el, de por sí estrecho ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social.

A lo anterior cabe agregar que la recurrente no alegó que no hubiera podido convivir con el causante por razones ajenas a su voluntad y sin su culpa, pues, por el contrario, paladinamente, se manifestó en la demanda que: “Narra mi poderdante, que a pesar de lo anterior, en realidad no hubo separación, continuaron conviviendo pacíficamente, sin desconocer su núcleo familiar, no se extinguió la convivencia del pensionado con su cónyuge, incluso siguió ella siendo beneficiaria del Seguro Social por su esposo hasta la presente fecha”.

Más adelante se dijo: “Mi poderdante y sus hijos, como ya se dijo en un hecho anterior convivieron con su esposo y padre respectivamente hasta el día de su muerte, fueron respetuosos, le brindaron todo el cuidado que se merecía socorriéndolo en sus necesidades de salud, acompañándolo frecuentemente en sus actividades”. Por esa razón no puede serle atribuido al Tribunal un desacierto de hecho por “No haber dado por demostrado en el proceso, estándolo, que la demandante sra. ROSA ELVIA SALAS DE MOSQUERA, se encontraba en imposibilidad de convivir con el pensionado JOSE FELIX MOSQUERA MUÑOZ, al momento de su fallecimiento, por haber sido éste quien abandonó el hogar sin justa causa y por ser él, el responsable de la separación de cuerpos suscitada entre los cónyuges” (folio 14, cuaderno de la Corte.

Negrilla es del texto), por cuanto ese hecho no formó parte de las pretensiones, de tal suerte que, en verdad, corresponde a un medio nuevo no planteado en las instancias que, de admitirse en casación, comportaría la vulneración de los principios de contradicción y congruencia, lo que daría lugar a la violación del debido proceso y del derecho de defensa, al no brindar la oportunidad a la parte demandada de controvertir desde el inicio de la controversia ese preciso aspecto.

No sobra agregar que la jurisprudencia de esta Sala ha explicado que con la expedición de la Ley 100 de 1993 se introdujeron nuevos criterios para la determinación del derecho a la pensión de sobrevivientes, de suerte que es la efectiva comunidad de vida el requisito esencial para ello, sin que ahora interesen las razones de la separación del cónyuge causante y si en ello hubo o no culpa de quien reclama el derecho.

Así se explicó en la sentencia del 2 de marzo de 1999, radicación 11245, a la que pertenecen los siguientes apartes: “En cuanto al primer aspecto cuestionado por la censura - la relevancia de la “culpabilidad” en la separación - observa la Sala que, tal como sentara en diversas oportunidades, entre ellas la decisión del 14 de agosto de 1996 citada por la oposición, cuando al pensionado fallecido le sobrevivían tanto su cónyuge como una compañera permanente, resulta cierto que hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993 en principio era el cónyuge supérstite, por el simple hecho de ostentar tal calidad, “el beneficiario primigenio de la pensión del otro consorte”, quien perdía tal privilegio especialmente cuando en el momento del deceso del causante no hacía vida en común con él, salvo que se hallare en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía. “Sin embargo, como lo advierte el recurrente, a partir de la Constitución Política de 1991, se dio un giro fundamental en lo que respecta al concepto de “familia”, de modo que no sólo la constituye un primer vínculo matrimonial, sino también cuando después de haber cesado definitivamente la cohabitación dentro de éste, se desarrolla durante varios años otra efectiva comunidad de vida - legal o de hecho - cimentada sobre una real convivencia de la pareja, basada en la existencia de lazos afectivos y el ánimo de brindarse apoyo y colaboración, factores determinantes a efectos de construir el nuevo núcleo familiar.

De suerte que cuando una pareja se une aún por vínculos naturales, fruto de una voluntad responsable y de la decisión libre de un hombre y una mujer de realizar una convivencia estable para constituirse en familia, también tiene la protección constitucional. “Y es precisamente dentro de este esquema que el nuevo sistema de seguridad social introducido por la Ley 100 de 1993 consagró en su artículo 47, para la compañera permanente la condición de beneficiaria cuando, habiéndose extinguido la convivencia del pensionado con su cónyuge, aquella reuniese cabalmente las nuevas condiciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, y estableció concretamente que es la efectiva vida de pareja durante los años anteriores al deceso del pensionado, la que viene a legitimar la sustitución pensional, por encima de cualesquiera otra consideración. “Es que así lo estatuye textualmente la disposición en comento: “En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.” (se subraya).

“Lo anterior no obsta para precisar que si se da una convivencia simultánea del pensionado tanto con su cónyuge como con la compañera, la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en primer término, es la esposa, por cuanto así se desprende del artículo 7º del decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993. Pero en todo caso, para que el cónyuge tenga el derecho a la susodicha sustitución pensional, deberá cumplir “con los requisitos exigidos por los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993”, como lo exige perentoriamente el artículo 9º del decreto citado.

Y tales requisitos exigidos al cónyuge o al compañero permanente supérstite son, en este nuevo esquema normativo, en primer lugar, la convivencia efectiva con el pensionado al momento de su fallecimiento; en segundo término, la circunstancia de haber hecho vida marital responsable con el fallecido, al menos desde el momento en que éste adquirió el derecho a la pensión respectiva; y, en tercer lugar, el haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste último que puede suplirse con el de haber procreado uno o más hijos con él, sin que tengan al efecto - ahora - incidencia alguna, las circunstancias en que se produjo la ruptura de la convivencia con su cónyuge, vale decir, si ésta se dio por causas imputables al causante o no, puesto que el presupuesto de ausencia de culpabilidad del fallecido no fue reproducido en la nueva preceptiva que reguló integralmente la materia con un fundamento y contenido diferentes”.

Así las cosas, no incurrió el Tribunal en los desaciertos fácticos que se le atribuyen y por esa razón el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por infracción directa, los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, 7 del Decreto 1889 de 1994, 2 de la Ley 12 de 1975, 1 de la Ley 113 de 1985, 6 y 7 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, 5 de la Ley 25 de 1992 y 152 del Código Civil.

Para su demostración expone similares argumentos a los esgrimidos en el cargo primero, que por economía no se transcriben. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Importa anotar, en primer término, que la recurrente fundó el derecho a la pensión de sobrevivientes en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, (que fue el que aplicó el Tribunal), como se desprende de lo que expresó en el décimo de los hechos que adujo como sustento de sus pretensiones: “En la anterior decisión Empopasto desconoció el legítimo derecho que tiene mi poderdante dada su condición de cónyuge supérstite, consagrado en el literal a) del Art. 47 de la Ley 100 de 1993, que dispone que son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes ‘…en forma vitalicia el cónyuge…”.

Nada dijo de las normas que ahora echa de menos, pues, como quedó visto al darse respuesta al primer cargo, alegó que convivió con el demandante hasta la fecha de su muerte. Con todo, para la Corte el Tribunal no incurrió en ningún quebranto normativo al decidir el asunto con base en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, porque esa era la norma vigente al momento del fallecimiento del pensionado, de suerte que las que antes regían, no tenían aptitud jurídica para gobernar el caso debatido.

Sobre el particular se ha explicado con reiteración que por razón de la aplicación inmediata de la ley y del efecto retrospectivo que caracterizan a las disposiciones laborales y de seguridad social, la fecha de la muerte del afiliado o del pensionado es la que determina la norma que ha de regular la sustitución pensional y el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Sin embargo, la jurisprudencia ha admitido algunas excepciones a esa regla para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes, originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y que antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 se desafiliaron del sistema o dejaron de cotizar y de igual modo para garantizar las condiciones jurídicas de quienes iniciaron, antes de la vigencia de la citada ley, convivencias estables con un pensionado o contrajeron matrimonio con él, casos en los cuales se ha concluido en la aplicación de las normas anteriores a esa nueva normativa.

Pero es claro que el caso aquí debatido no encaja dentro de ninguna de esas excepciones. De lo que viene de decirse, se concluye que el cargo no es próspero. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala Laboral, de fecha 28 de mayo de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por ROSA ELVIA SALAS DE MOSQUERA contra la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO “EMPOPASTO S. A.”, y GRACIELA HERNÁNDEZ CARRILLO y ÁLVARO FÉLIX MOSQUERA SALAS, llamados en litisconsorcio necesario.

Sin costas en casación, porque no hubo oposición. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 37119 Demandado: EMPRESAS SANITARIAS DE PASTO Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Con todo respeto, me aparto de la decisión de la mayoría en el sub lite, que ilustra de manera especial la validez de mi tesis en cuanto deben ser diferenciadas las dos formas de protección de la familia, una que brinda la seguridad social y otra la de empresa; mientras la primera ofrece pensiones que tienen origen en el sistema con prestaciones autónomas respecto del fallecido, la segunda es a través de los derechos que adquirió el trabajador y que él trasmite a sus beneficiarios.

Mientras la protección de la Seguridad Social está gobernada por la ley 100 de 1993 para los derechos que se causen a la muerte de sus pensionados durante su vigencia, la cobertura laboral está bajo el alero de la ley 71 de 1988. Las leyes de seguridad social no pueden desmejorar la protección que los trabajadores reciben de sus empleadores cuando a ellos corresponde, este principio consagrado el la ley 90 de 1946 es reiterado por el artículo 272 de la ley 100 de 1993.

Por lo anterior, en la situación que se estudia, el derecho a la sustitución pensional causado en el año de 1995, no establece para la cónyuge o compañera permanente la exigencia de que el inicio de la convivencia sea anterior o concomitante con la adquisición del status de pensionado y por lo tanto comparto la decisión de la providencia que concede la sustitución de la pensión reclamada.

La Sala en lugar de acudir a este razonamiento directo, prefiere hacer un circunloquio argumental semejante a lo que sigue: Que como el pensionado falleció en 2001, la protección de empresa queda regulada por las previsiones de la seguridad social; pero, si bien estas disponen que la convivencia exigida a la cónyuge o compañera permanente debe reunir algunos requisitos, como la actora no las cumple, la Sala la exonera de cumplirlos invocando para el efecto la trasmisibilidad pensional que es un concepto ajeno a la seguridad social y que es propio de la protección patronal del que inicialmente se le había sustraído.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 22