SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 37116 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 37116 Acta N°. 41 Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, calendada 10 de abril de 2008, en el proceso adelantado por ERMELINA ARÉVALO DE MORENO contra CENTRALES ELÉCTRICAS DEL NORTE DE SANTANDER S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS - CENS S.A. E.S.P. -.

I.

ANTECEDENTES La accionante en mención demandó en proceso laboral a la sociedad CENTRALES ELECTRICAS DEL NORTE DE SANTANDER S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS -CENS S.A. E.S.P.-, procurando que se le declarara la compatibilidad o cancelación total sin descuento alguno de la “pensión de jubilación extralegal” concedida por el empleador a su cónyuge fallecido MANUEL MORENO MOJICA, sin que sea compartida con la pensión de vejez que a éste le otorgó el Instituto de Seguros Sociales, y como consecuencia de ello, se le condenara a su favor a pagar “el 100% de la mesada pensional, en la cuantía que legalmente corresponda, teniendo en cuenta la mesada pensional mensual de ($218.405), que devengaba en el mes de Junio de 1995, reajustada a la fecha, con el porcentaje del incremento del salario mínimo mensual legal, desde el año de 1996 de conformidad con el Artículo 1° de la Ley 71 de 1988”, y las mesadas de los años subsiguientes, junto con las adicionales de junio y diciembre, la indexación de las sumas adeudadas, los intereses a título de lucro cesante, el retroactivo pensional entregado por el ISS al empleador por valor de $3.536.266,oo, lo que resulte ultra o extra petita y a las costas.

Como sustento de las pretensiones argumentó, en resumen, que a su esposo MANUEL MORENO MOJICA se le concedió por parte de la entidad demandada una “pensión extralegal de jubilación pactada en el artículo 64 de la convención colectiva de trabajo” vigente para los años 1978 – 1980, según resolución No. 0019 del 26 de Diciembre de 1979; que posteriormente la empresa le reconoció en calidad de cónyuge sobreviviente y representante legal de su hija inválida Esther Moreno Arevalo, la sustitución de dicha pensión a partir del 15 de abril de 1992, conforme la resolución No. 465 del 1° de julio de igual año; que a su vez el Instituto de Seguros Sociales le otorgó en la misma condición la pensión de sobrevivientes, con la resolución No. 002088 del 22 de abril de 1995; que luego la accionada decidió unilateralmente compartir la pensión sustituida con la prestación pensional del ISS, modificar su cuantía y que se le reintegrara la diferencia cancelada en los meses de junio y julio de 1995, mediante la resolución No. 1095 del 10 de julio de 1995; que la sociedad demandada recibió del ISS el retroactivo pensional de la prestación de sobrevivientes por valor de $3.536.266,oo, que corresponde a las mesadas causadas entre el 15 de abril de 1992 y el 30 de mayo de 1995; y que agotó la reclamación administrativa con la solicitud presentada el 25 de enero de 2005, a la cual no se le dio respuesta alguna.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las peticiones; en relación con los hechos admitió la sustitución de la pensión de jubilación que se le hizo a la demandante, el reconocimiento a ésta por parte del Instituto de Seguros Sociales de la pensión de sobrevivientes, el pago a la empresa del retroactivo pensional que ordenó girar el ISS, al igual que el agotamiento de la reclamación administrativa que elevó la actora, y de los demás supuestos fácticos adujo que no eran ciertos; propuso las excepciones que denominó prescripción, inexistencia de la obligación a cargo de C.E.N.S. S.A. E.S.P., buena fe, ilegitimidad en la causa, pago, falta de legitimación pasiva, inexistencia de nexo causal entre la actividad de Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A. E.S.P. y los daños, cumplimiento pleno de las obligaciones y requisitos legales por parte de la demandada, ausencia de culpa – presunción de legalidad, exoneración de condena a mesadas pensionales, retroactivos, intereses moratorios, indexación y costas, ilegitimación en la causa por activa, y la genérica e innominada.

En su defensa argumentó, en síntesis, que la pensión de jubilación otorgada al causante era de “origen legal”, por estar establecida en el derogado artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, la cual fue subrogada por el Instituto de Seguros Sociales según lo previsto en los artículos 259 ibídem y 72 de la Ley 90 de 1946; que resulta procedente la compartibilidad en los términos del Decreto 3041 que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 artículos 60 y 61, ya sea en forma total o parcial; que la actora no puede ser beneficiaria de la sustitución pensional de la manera en que está elevando su reclamación, en la medida que la pensión que viene disfrutando es de “estirpe legal” y no convencional, y por ello no le es dable implorar a través de esta acción una pensión extralegal vitalicia. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Primero Laboral del Circuito de Cúcuta, le puso fin a la primera instancia con la sentencia calendada 28 de mayo de 2007, en la que declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, y como consecuencia de ello absolvió a la sociedad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra, y se abstuvo de condenar en costas.

Para arribar a esa determinación el a quo estimó, en síntesis, que la pensión de jubilación reconocida en vida al trabajador Manuel Moreno Mojica en el año de 1979, era “de carácter legal” y no convencional, manteniendo tal naturaleza la sustitución pensional efectuada tiempo después a la actora en condición de cónyuge supérstite y representante legal de su hija inválida Esther Moreno Arévalo, a quienes al habérsele otorgado también la pensión de sobrevivientes por parte del ISS, le fue subrogado al empleador demandado el riesgo pensional de conformidad a lo previsto en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, quedando a cargo de éste únicamente el mayor valor entre ambas pensiones en caso de existir, compartibililidad que quedó plasmada en el artículo 5° de la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación, por lo que la decisión de la entidad demandada de compartir la pensión de sustitución concedida a la accionante está acorde a la ley, siendo del caso declarar la inexistencia de la obligación a cargo de la empresa.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, conoció del proceso por apelación de la parte actora, y con sentencia del 10 de abril de 2008, revocó el fallo de primer grado, para en su lugar declarar la compatibilidad de la pensión concedida a la demandante por la sociedad demandada y la pensión otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, y como consecuencia de ello, dispuso que la empresa debía continuar cancelando la pensión plena de jubilación que sustituyó, para lo cual condenó a la accionada a reintegrar a la actora los valores que le fueron descontados a partir del 25 de enero de 2002 debidamente indexados, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, y absolvió por las demás súplicas impetradas, e impuso las costas de primera instancia a la parte vencida, sin que haya lugar a ellas en la alzada.

El ad-quem apoyado en pronunciamientos o antecedentes jurisprudenciales, comenzó por advertir que solo a raíz de la entrada en vigencia del artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de igual año, fue posible compartir las pensiones extralegales o voluntarias reconocidas por los empleadores; pues antes se daba la compartibilidad pensional únicamente en relación con las pensiones de naturaleza legal, salvo que en el acto de reconocimiento de la pensión extralegal se impidiera la compatibilidad; para lo cual reprodujo lo dicho por la Corte en sentencias del 30 de enero de 2001 y 14 de febrero de 2005, esta última con radicado No. 22699.

Luego definió lo concerniente al caso en particular y estimó que la pensión de jubilación otorgada al esposo de la demandante, mediante la resolución No. 0019 del 26 de diciembre de 1979, que posteriormente se sustituyó a la cónyuge, era un derecho extralegal de carácter voluntario consagrado en el artículo 64 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para la época, y al respecto textualmente fundó la decisión en lo siguiente: “(….) Dado lo anterior, resta en determinar si la pensión otorgada al demandante (sic) es factible de catalogarla como voluntaria o si por el contrario, como legal.

Para ello se debe recurrir a lo establecido en el artículo de la Convención Colectiva Vigente para la época en que fue concedida la pensión. A folios 133 a 152 procede copia auténtica de la Convención Colectiva celebrada por la demanda con el Sindicato Único de Trabajadores de Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A., en cuyo artículo 64 se establece:

PARÁGRAFO: Se establece para darle estricto cumplimiento a este artículo, lo siguiente: El trabajador que llene estos requisitos, deberá solicitar la jubilación. Si no lo hiciere dentro del año siguiente al cumplimiento de tales requisitos, perderá este derecho convencional>. Al respecto en un caso similar en reciente sentencia de esta Sala con ponencia del H. Magistrado FELIX MARIA GALVIS RAMÍREZ dijo: Además solo se hace referencia al artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo para indicar la similitud de la Prestación Social a conceder, esto es, de que se trata de una Pensión de Jubilación o de Vejez, haciendo a un lado los requisitos mínimos, tan claros y expresos indicados en dicha norma para establecer a su manera los indicados en la norma convencional, lo que lleva a la Sala a no compartir lo afirmado por el a quo de que la pensión otorgada al esposo de la demandante es la consagrada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, existiendo identidad entre ellas, puesto que como ya se dijo, en el mencionado artículo convencional se hace referencia a manera de información, pero no para que hubiera identidad, pues si eso fuera así, hubiera sido necesario prescribir en la Convención que la pensión se otorgaba conforme lo establecido en el mencionado artículo del C. S. del T. sin que hubiese sido necesario entrar a establecer otros aspectos como los denominados 75 puntos, ni el plazo perentorio de un año para reclamarla cuando se hubiesen reunidos dichos puntos, aspecto este que es extraño por completo a la normativa a la que se hizo referencia> (Juicio Ordinario instaurado por GRACIELA GOMEZ contra CENTRALES ELECTRICAS DEL NORTE DE SANTANDER S.A. E.S.P. rad.

Trib. 10075). Transcribió lo expresado por la Corte sobre los requisitos que se deben inferir para considerar una pensión como extralegal, en sentencia del 26 de abril de 2005 radicado No. 24260, y concluyó: “(…) Al darse la anterior situación respecto de la pensión otorgada al actor (sic) mediante Resolución Número 0019 del 26 de diciembre de 1979, la Sala prohijando los planteamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, revocará la decisión del a quo y en su lugar, declarará la compatibilidad de la pensión concedida por CENTRALES ELECTRICAS DEL NORTE DE SANTANDER y la otorgada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y en consecuencia, la primera de ellas debe continuar cancelando la pensión plena de jubilación”.

A reglón seguido consideró que estaban prescritos los derechos demandados que se hubieren causado con anterioridad al 25 de enero de 2002, y negó el pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pero accedió a ordenar la indexación de las sumas adeudadas por virtud de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda.

V. RECURSO DE CASACION Lo interpuso la entidad demandada y de acuerdo con el alcance de la impugnación, persigue que se CASE la sentencia del Tribunal que revocó la decisión absolutoria del a quo, y en sede de instancia la Corte disponga la absolución de todas las pretensiones de la demanda inicial, se declare probada la excepción de inexistencia de la obligación y se condene en costas a la parte demandante.

Con tal propósito se apoyó en la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 que modificó el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y formuló tres cargos que no fueron replicados, de los cuales por cuestiones de método, se despachará inicialmente el tercero orientado por la senda indirecta y luego de ser necesario se abordará el estudio de los dos primeros que están encaminados por la vía directa.

VI. TERCER CARGO El recurrente acusó la decisión del Tribunal, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, respecto de los artículos “17, ordinal b de la Ley 6ª de 1945; 3 y 9 de la Ley 65 de 1946; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y en relación con los artículos 68 y 70 del Decreto 1848 de 1968 (sic) y 27 del Decreto 3135 de 1968; artículo 1° Ley 33 de 1985; artículos 259, 260, 467, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965; 59, 60 y 61 del acuerdo 0224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966;

Art. 5° del acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985; artículo 18 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 785 (sic) de 1990, artículo 37 de la ley 50 de 1990”. Adujo que la mencionada violación de la ley sustancial, se produjo por los siguientes errores manifiestos de hecho que cometió el ad quem: “1. Dar por demostrado sin estarlo, que la pensión otorgada al causante y posterior a la demandante era voluntaria. 2.

No dar por demostrado estándolo, que la pensión concedida era de jubilación legal”. Relacionó como pruebas equivocadamente apreciadas las siguientes: “• La resolución 0019 de 1979, donde se le reconoce la pensión de jubilación al señor Manuel Moreno Mojica, folios 39 y 40. • La resolución 465 de 1992 en donde se le reconoce la pensión de jubilación por sustitución a la cónyuge y su hija folios 41 a 45. • Resolución 1095 de 10 de Julio de 1995, donde se modifica el valor de la pensión sustituta de jubilación, folios 46 a 49. • Resolución No. 002088 de 22 de abril de 1995, en donde se le reconoce la pensión de sobrevivientes a la señora Ermelina Arévalo de Moreno, por parte del Instituto de Seguros Sociales. • La convención colectiva de trabajo, obrante a folios 115 a 155”.

Para la demostración del cargo sostuvo lo siguiente: “(….) El carácter legal de la pensión otorgada a la cónyuge y su hija por sustitución del señor Manuel Moreno Mojica, de acuerdo con las probanzas mencionadas como mal valoradas por el juzgador de segunda instancia, determinan que se trata de una pensión de sustitución (hoy sobrevivencia) que se otorgó con el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para esta clase de pensiones, es decir, cumpliendo los requisitos determinados en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945.

El Tribunal no tuvo en cuenta que se daban los requisitos de la pensión legal de sustitución a favor de la cónyuge y su hija y que por consiguiente no se trata de una pensión voluntaria, sino de una pensión de sustitución pensional que fue la otorgada por la empresa como se determina en las documentales que se aportaron al proceso por parte de la demandante y la demandada.

Lo anterior muestra que la pensión es compartida y no compatible como fue la decisión que equivocadamente dio el Tribunal de Instancia. Pese a que dentro de la propia resolución de otorgamiento de la pensión inicial se establece que es una pensión de jubilación, que estará a cargo del Seguro cuando este asuma a de vejez. El artículo 5° de la resolución que se concede y que obra a folio 3 (sic) del expediente es muy claro al determinar que la pensión de jubilación se concede de acuerdo a ley y que estará a cargo del Seguro cuando se otorgue la pensión de sustitución. En parte alguna en dicho documento se advierte que sea una pensión voluntaria como lo determinó erradamente el Tribunal al manifestar lo siguiente: Además solo se hace referencia al artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo para indicar la similitud de la Prestación Social a conceder, esto es, de que se trata de una Pensión de Jubilación o de Vejez, haciendo a un lado los requisitos mínimos, tan claros y expresos indicados en dicha norma para establecer a su manera los indicados en la norma convencional>.

Del aparte de la sentencia transcrito se establece plenamente que el Tribunal se equivoca al darle un origen voluntario a la pensión cuando los documentos mencionados como mal valorados muestran que se trata de una pensión de jubilación de origen legal y por consiguiente que era incompatible con la pensión de sustitución que reconoció el Seguro Social, siendo compartida únicamente de acuerdo con la ley.

No aparece en el documento de concesión de la pensión folios 41 a 45 (sic); referencia alguna de que se trata de una pensión voluntaria o convencional, por el contrario en ella se prevé que se trata de una pensión de jubilación con el cumplimiento de los requisitos legales de 20 años de servicio y 55 años de edad. Además, manifiesta en los considerandos de la resolución de otorgamiento de la pensión se da como consecuencia del deceso del señor Mogollón (sic) y por ende, se concede una pensión de sustitución (hoy de sobreviviente), tanto a la cónyuge sobreviviente como a los hijos que tenían la condición de beneficiarios de esta prestación. Hechas las precisiones anteriores, cabe mostrar que el Tribunal apreció erróneamente la resolución mediante la cual la demandada le reconoció la pensión de jubilación al demandante (sic) (folios 3 y 5) (sic), pues de su lectura no es posible deducir que la pensión que se otorgó al actor (sic) fuera voluntaria, por el contrario, del texto mismo de a resolución se indica que es una pensión legal de jubilación razón más que suficiente para determinar que no le asiste razón al Tribunal para haber revocado la decisión tomada por el juzgado Primero laboral de Cúcuta, quien acertadamente si entendió el contenido de la resolución de concesión de la pensión de sustitución a favor de la señora ERMELINA AREVALO DE MORENO y su hija.

Igualmente el juzgador de segunda instancia omite tener en cuenta que la pensión de la actora era una pensión de carácter compartida, es decir, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 60 del acuerdo 0224 de 1966, que fue aprobado por el artículo 1° del artículo (sic) 3041 del mismo año, en el sentido que la pensión otorgada por la empresa tenía el carácter de compartida más no de compatible, ya que, cuando entró en vigencia dicha norma el causante llevaba más de diez años y menos de veinte de ingreso a laborar y aportar a la seguridad social; también es bueno acotar que se vulneran los artículos 59 y 60 del CST.

(sic) en atención a que estas pensiones que establecía el régimen laboral fueron subrogadas por las que concedía el seguro social a partir del acuerdo antes citado. Estas normas si hubiesen sido tenidas en cuenta de consuno con las analizadas anteriormente y con las pruebas que se allegaron al proceso hubiese el Tribunal coincidido con la apreciación y el fallo del juzgado y lo hubiese confirmado en todas sus partes.

Además, conviene resaltar que, la Empresa demandada siempre cumplió con las obligaciones relacionadas con el pago oportuno de los aportes a la seguridad social, esta circunstancia muestra que se había subrogado en el ISS las obligaciones pensionales y por ello mal puede admitirse que la pensión fuera compatible con la otorgada por el ISS, por el contrario, era compartida con el ISS, tal como acertadamente lo hizo la empresa”.

Transcribió lo expuesto por la Corte en sentencia del 7 de febrero de 2002 radicación 16891, y prosiguió: “(….) De lo antes mencionado, se establece claramente que la pensión le fue reconocida a la actora teniendo cumplido los requisitos legales, en consecuencia el Tribunal incurrió en un error grave al establecer que la pensión tenía un origen convencional por cuanto en la convención se determinaba en su artículo 64 que se concederá a los trabajadores que reúnan 75 puntos y establece unas condiciones frente a la pensión, pero omite que la pensión a la que se refiere el artículo convencional es a la de jubilación de que trata el art. 260 del C. S. del T., lo que implica que no se puede entrar a decir que la pensión se vuelve voluntaria por haberla mencionado el acuerdo convencional, porque en esencia y como esta dicho es una pensión de jubilación legal, dado que en la propia norma convencional así se menciona y en el documento de reconocimiento de la pensión también se establece que se trata de pensión de jubilación legal, que será compartida al momento de ser reconocida la pensión de vejez o la que corresponda por el Seguro Social.

Además teniendo en cuenta el aparte de la sentencia transcrita se muestra que la demandada obró conforme a derecho y que la pensión otorgada si tiene la condición de ser una pensión compartida más no compatible como equivocadamente lo quiere hacer ver el Tribunal”. VII. SE CONSIDERA Primeramente es de recordar que conforme a lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

En este cargo encauzado por la vía indirecta, la censura planteó dos errores de hecho que apuntan a acreditar, que la pensión de jubilación otorgada por la entidad demandada al causante y posteriormente sustituida a la demandante es de estirpe legal, y no “convencional” como lo determinó el Tribunal, y por consiguiente compartible con la pensión que concedió el Instituto de Seguros Sociales, para lo cual acusó la errada apreciación de varias pruebas, de cuyo análisis objetivo, la Sala encuentra lo siguiente: 1.- De la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación al trabajador fallecido.

Arguyó el recurrente que en la resolución por medio de la cual la empleadora le reconoció la pensión de jubilación al trabajador Manuel Moreno Mojica y que luego le sustituyó a su esposa y a su hija inválida, “En parte alguna en dicho documento se advierte que sea una pensión voluntaria como lo determinó erradamente el Tribunal”, y menos que su origen sea convencional, y que por el contrario la misma es clara en dejar consignado que se trata de una pensión de jubilación legal por haber cumplido el causante los requisitos legales de 20 años de servicios a la empresa y 55 años de edad, además de que en el artículo 5º de la parte resolutiva de dicha resolución, se puso de presente la compartibilidad pensional, al señalarse que esa prestación por jubilación “se concede de acuerdo a la ley y que estará a cargo del Seguro cuando se otorgue la pensión de sustitución”.

Visto el contenido de la citada resolución No. 0019 del 26 de diciembre de 1979, obrante a folios 39 y 40 del cuaderno del Juzgado, y revisado detalladamente cada uno de sus apartes, en efecto en ninguno de ellos se manifiesta que la pensión que se está reconociendo en vida al trabajador MANUEL MORENO MOJICA, lo sea por el cumplimiento de requisitos convencionales o de manera voluntaria.

A contrario sensu, expresamente en ese documento se dijo: “Que el señor MANUEL MORENO MOJICA, reunió el 26 de diciembre de 1979, fecha desde la cual dejó de trabajar en esta Empresa, los requisitos exigidos por la ley para obtener el beneficio de la jubilación o sea 55 años de edad y 23 años de servicio en Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A.”, para lo cual se le concedió la pensión en cuantía equivalente al “ 75% ” del “último sueldo promedio mensual” recibido por el trabajador, y en la parte motiva de ese acto administrativo como en la resolutiva se advirtió que éste había estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales para el “Seguro por Invalidez, Vejez o Muerte”, quien deberá asumir la pensión en el futuro “conforme a las leyes vigentes sobre la materia”, y en el artículo 5° que alude el recurrente efectivamente se señaló “Cuando el Instituto de los Seguros Sociales, asuma el pago de la pensión de vejez, la jubilación que por medio de esta Resolución se concede, dejará de estar a cargo de Centrales Eléctricas del Norte de Santander, S.A., de acuerdo a la ley ” (resalta la Sala).

De tal modo que, en ninguno de los pasajes de la citada resolución de reconocimiento, se menciona cláusula o articulado alguno de la convención colectiva de trabajo, y menos aún el cumplimiento por parte del citado trabajador de los requisitos convencionales que lo hagan merecedor de una pensión de jubilación extralegal, voluntaria o convencional, que posteriormente sea posible transmitir a sus derechohabientes.

Es más, del texto del acto de reconocimiento en comento, no se extrae que se hubieran dado las exigencias para que el causante tuviera derecho a la “Pensión Voluntaria” prevista en el artículo 64 “de la Convención Colectiva celebrada por la demandada con el Sindicato Único de Trabajadores de Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A.”, y que según el Tribunal, como se verá más adelante, son: que el trabajador haya solicitado su disfrute “dentro del año siguiente a la reunión de los requisitos exigidos” y que se reúnan los puntos a que alude la norma convencional, valga decir, los “75 puntos, en un sistema en el cual cada año de servicios a Centrales Eléctricas del Norte de Santader S.A., equivale a un (1) punto y cada año de edad equivale a otro punto”.

Lo anterior significa, que para el caso en particular y en los precisos términos en que se reconoció al difunto trabajador la prestación por parte de la empresa demandada, en puridad de verdad no se trata de una pensión de jubilación voluntaria o convencional sino de un derecho pensional de carácter legal, con 20 años de servicios y 55 años de edad.

Así las cosas, el Tribunal apreció con error la mencionada resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del extinto trabajador, al distorsionar su contenido. 2.- De la resolución de sustitución de la pensión de jubilación a la cónyuge supérstite del trabajador fallecido. La resolución No. 465 del 1° de julio de 1992, mediante la cual se le sustituyó a la demandante la pensión de jubilación, en calidad de cónyuge y representante legal de una hija inválida, por motivo del fallecimiento del pensionado Manuel Moreno Mojica el 15 de abril de ese año, en igual forma en ninguno de los pasajes de ese documento se menciona que la jubilación otorgada al trabajador en vida hubiera sido convencional o voluntaria, por el contrario en su contexto ratifica el carácter legal de esa prestación pensional, y vuelve a decirse que el Instituto de Seguros Sociales asumirá el riesgo, ahora cuando reconozca la pensión por muerte o sobrevivientes a los beneficiarios del afiliado, y además se dejó expresado que “la pensión por muerte es incompatible con la de jubilación o vejez”.

De suerte que, esa documental también fue mal apreciada por parte del fallador de alzada. 3.- De la resolución de otorgamiento de la pensión de sobrevivientes a la demandante, por parte del Instituto de Seguros Sociales. Sostiene el censor, que conforme a la resolución expedida por el Instituto de Seguros Sociales, a la esposa e hija del afiliado Manuel Moreno Mojica, le fue reconocida la sustitución o pensión de sobrevivientes por la muerte de éste, al haber asumido el respectivo riesgo, y que al resultar la pensión concedida por la accionada de estirpe legal es compartida con la también legal del ISS.

El Tribunal se equivocó al valorar la resolución No. 002088 del 22 de abril de 1995, emitida por el Instituto de Seguros Sociales, visible a folios 50 a 52 del cuaderno principal, toda vez que la misma no muestra que esa prestación económica de sobrevivencia sea compatible con la pensión de jubilación reconocida por la empleadora demandada al trabajador fallecido y que fuera luego sustituida a la cónyuge demandante; y por el contrario de su contenido se desprende, que el ISS aceptó la compartibilidad pensional y ordenó girar el retroactivo pensional a la empresa empleadora que venía cubriendo la pensión. 4.

De la resolución de la empresa demandada modificando la cuantía de la pensión de sustitución que venía cancelando a la actora, donde dispuso compartir su pago con la pensión de sobrevivientes reconocida por el ISS. Esta resolución corresponde a la No. 1.095 del 10 de julio de 1995 expedida por la entidad demandada, respecto de la cual se desprende que por la circunstancia de que el Instituto de Seguros Sociales concedió a la actora la respectiva pensión de sobrevivientes, había asumido el riesgo, lo que ameritaba modificar la cuantía de la pensión patronal que se estaba cancelando, al entrarse a compartir su pago, y por ende el Tribunal igualmente apreció con error esta documental. 5.- Del texto convencional: El ad-quem concluyó que la pensión de jubilación, otorgada por la empresa accionada al trabajador MANUEL MORENO MOJICA y que fuera sustituida a la demandante, era factible catalogarla como voluntaria o convencional, y uno de los fundamentos para ello consistió en la interpretación que le dio al artículo 64 de la convención colectiva de trabajo, apoyado en lo expuesto por ese mismo Tribunal en un proceso seguido contra la misma demandada donde se cuestionaba la misma cláusula.

La censura le endilgó a la Colegiatura haber apreciado equivocadamente la aludida cláusula convencional, dado que la pensión de jubilación del difunto trabajador reconocida en el año 1979 y que se sustituyó a sus causahabientes en el año de 1992, era de estirpe legal y no voluntaria o convencional. La norma cuestionada, que corresponde a la convención colectiva de trabajo obrante a folios 115 a 132 del cuaderno del Juzgado y suscrita el 13 de abril de 1978, artículo 64, es del siguiente tenor: “ARTICULO 64: La pensión de jubilación o Vejez de que trata el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, se concederá a los trabajadores que reúnan 75 puntos, en un sistema en el cual cada año de servicio a Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A., equivale a un (1) punto y cada año de edad equivale a otro punto, siempre y cuando el trabajador haya prestado sus servicios a Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A., por más de 20 años.

Esta jubilación se hará con el 75% del salario promedio.

PARAGRAFO: Se establece para darle estricto cumplimiento a este artículo, lo siguiente: El Trabajador que llene estos requisitos, deberá solicitar la jubilación. Si no lo hiciere dentro del año siguiente al cumplimiento de tales requisitos, perderá este derecho convencional. (resaltado fuera del texto, folio 131). La equivocación del Tribunal, antes que la intelección que le pudo haber impreso a la cláusula convencional transcrita, radicó principalmente en tomar como supuesto de que al esposo de la demandante se le había concedido con la resolución No. 0019 del 26 de diciembre de 1979 una pensión voluntaria en los términos de la convención colectiva de trabajo que regía para la época, cuando como atrás quedo visto esto no es cierto, pues en ningún momento se hizo alusión a esta clase de pensión extralegal, ni la empresa invocó o se remitió al texto convencional, y a contrario sensu por lo expresado en dicha resolución de reconocimiento, lo que queda al descubierto es que la pensión de jubilación que se le sustituyó a los derechohabientes era de naturaleza legal, por haberse concedido al reunir el trabajador los requisitos legales de 20 años de servicios y 55 años de edad.

De ahí que la intelección que el Tribunal le imprimió a la cláusula convencional transcrita, independiente de que sea razonada o no, tal y como están planteadas las cosas, no tiene aplicación al presente asunto, en la medida que en el sub lite no estamos frente a una pensión voluntaria o convencional reconocida al trabajador fallecido, por haber satisfecho en vida las exigencias del precepto convencional de marras, y que posteriormente se hubiera sustituido a sus beneficiarios; sino que se trata de una pensión patronal por reunirse los “requisitos legales” de esta clase de prestación. En este orden de ideas, bajo esta órbita, es viable concluir la errónea apreciación del texto convencional.

Colofón a todo lo anterior, el Tribunal incurrió en los yerros fácticos enrostrados con la connotación de manifiestos y por ende el cargo prospera, sin que se haga necesario el estudio de los dos primeros cargos por cuanto persiguen igual cometido, y en estas condiciones, habrá de casarse la sentencia impugnada que revocó el fallo del a quo el cual había declarado probada la excepción de inexistencia de la obligación demandada y absuelto a la entidad accionada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.

Como consideraciones de instancia a más de las expresadas al estudiar el cargo, es de agregar, que al no resultar de índole voluntaria o convencional la pensión de jubilación que se le sustituyó a la demandante, no puede tener cabida para este asunto en particular, la aplicación de lo preceptuado en el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de igual año, como tampoco los criterios jurisprudenciales vertidos alrededor de la posibilidad de compartir sólo las pensiones extralegales reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985 con la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales, y que también le sirvieron de fundamento al Juez Colegiado para revocar el fallo absolutorio de primer grado.

Por consiguiente, resulta claro, que siendo en esta oportunidad la pensión patronal cuestionada de origen legal, será perfectamente compartible y por ende no compatible con la pensión legal que igualmente el Instituto de Seguros Sociales le concedió a la demandante en su condición de derechohabiente del afiliado fallecido, por haber quedado subrogado el riesgo en los términos de los reglamentos generales de esa entidad de seguridad social y que hizo alusión el Juez de primer grado, artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año. De ahí que, se confirmará íntegramente la decisión absolutoria de primera instancia. Las costas de la primera instancia serán a cargo de la parte vencida que lo fue la demandante, no hay lugar a ellas en la alzada por no haberse causado ni en el recurso extraordinario al salir avante la acusación. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 10 de abril de 2008, en el proceso adelantado por ERMELINA ARÉVALO DE MORENO contra CENTRALES ELÉCTRICAS DEL NORTE DE SANTANDER S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS -CENS S.A. E.S.P.-, que revocó el fallo del a quo que había declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación demandada y absuelto a la entidad accionada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.

En sede de instancia, se CONFIRMA íntegramente la sentencia absolutoria de primera instancia. Las costas de la primera instancia serán a cargo de la demandante, no hay lugar a ellas en la alzada ni en el recurso de casación. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLIQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO. PAGE 2