Proceso nº 37106 Casación - inadmite No. 37106 Daniel Olave Moncayo República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación - inadmite No. 37106 Daniel Olave Moncayo República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 37106 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado acta Nº303 Bogotá, D.C., agosto veinticuatro (24) de dos mil once (2011).

V I S T O S La Sala resuelve la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Daniel Olave Moncayo, contra la sentencia anticipada dictada por el Tribunal Superior de Cali, el 8 de febrero de 2011, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, el 24 de mayo de 2010, que lo condenó como coautor de las conductas punibles de concierto para delinquir, fraude procesal, falsedad material en documento público, falsedad en documento privado y obtención de documento público falso.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los primeros fueron sintetizados por el juzgador de segundo grado de la siguiente manera: “… se dieron a conocer mediante informe de Policía Judicial proveniente del CTI, calendado el 28 de marzo de 2008, por medio del cual la Fiscalía General de la Nación, logró establecer la existencia de sendas denuncias de ciudadanos que dijeron haber tramitado préstamos de cuantiosas sumas de dinero, bajo la modalidad de hipoteca, inversiones con dividendos y pago de impuestos de predial, a través de la Empresa denominada SURTIFINANCIERA que funcionaba en la Avenida 5 Norte No. 21-22, oficina 704 de esta ciudad (Cali).

Verificado lo anterior, por parte del ente investigador, se logró determinar que para la constitución de la Empresa Surtifinanciera ante la Cámara de Comercio, en donde aparecía registrada, se suplantó a la señora María Teresa Briceño Albanes y se aportó documentación falsa. Se logró establecer durante la investigación, que la labor a cargo de la señora Marisol Rodríguez Betancourt, consistía en recibir los dineros cobrados como pago de trámites en las diferentes notarias, en donde se realizaban los negocios para supuestos préstamos hipotecarios, cuyo dinero en algunas oportunidades nunca fue entregado a quien lo solicitaba, y que trabajaba de la mano con la señora Patricia Reina, de quien se dijo en su momento era la líder de la organización delincuencial, ya que según la versión de los afectados, era a través de esta última que se iniciaban las negociaciones y quien se adjudicaba la función, por ejemplo, de cancelar embargos ante juzgados a nombre de quienes acudían a la Empresa, con el propósito de obtener un préstamo que les permitiera saldar obligaciones de ese tipo.

Del señor Daniel Olave Moncayo, se determinó que tenía vinculación directa con la Empresa SURTIFINANCIERA, dentro de la cual ocupaba el cargo de Gerente; que aparecía como acreedor en todos los procesos hipotecarios y ejecutivos que adelantó contra los propios clientes de la empresa ante diferentes juzgados civiles de esta ciudad. Además, que era el compañero sentimental de la señora Patricia Reina y que fue quien se encargó de otorgar poder a diferentes abogados para que se iniciaran los procesos de ejecución en contra de los deudores hipotecarios, con pagarés y letras de cambio en blanco, que le hizo firmar a las víctimas al momento de solicitar los créditos.” 2.

Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, luego de abrir la correspondiente investigación y por razón de la petición elevada por Daniel Olave Moncayo y Marisol Rodríguez Betancourt de acogerse al trámite de sentencia anticipada, según el artículo 40 de la Ley 600 del 2000, el 5 de febrero de 2009, se celebró la audiencia de formulación de cargos, en la cual los citados aceptaron la comisión de los delitos de concierto para delinquir, fraude procesal, falsedad material en documento publico, falsedad en documento privado y obtención de documento público falso, en concurso heterogéneo y sucesivo. 3.

El Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Cali, el 24 de mayo de 2010, dictó sentencia anticipada en la que condenó a Olave Moncayo y Rodríguez Betancourt a la pena principal de 120 meses de prisión, 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período de 6 años, como coautores de los delitos anteriormente enunciados.

Así mismo, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión carcelaria. 4. Apelado el fallo por el defensor y el procesado, el Tribunal Superior de Cali, el 8 de febrero de 2011, lo confirmó en su integridad. 5. Contra la anterior decisión, el profesional del derecho que vela por las garantías de Olave Moncayo, la recurrió en casación. L A D E M A N D A Basado en la causal primera, según la sistemática reglada en la Ley 600 de 2000, presenta tres reproches contra la sentencia, así: Primer cargo Acusa al Tribunal de haber violado directamente la ley sustancial, por aplicación indebida, “ asignándole efectos distintos a su contenido, como también lo hizo la funcionaria de primera instancia, errándose al incrementar la punición, en una tercera parte del mínimo y la mitad del máximo…”.

Comenta que la anterior situación condujo a que se hubiese incrementado la pena para el delito de fraude procesal en 8 años la mínima y 18 años el máximo. En su criterio, tal extremo de punibilidad debió ser de 6 años el mínimo y 24 años el máximo. Segundo cargo Advierte que su defendido acepta la comisión de varios delitos, lo cual implicaba el proceso de determinación de la sanción con base en lo preceptuado en el artículo 31 del Código Penal.

Por tanto, el error del juzgador consistió en fijar la pena en 120 meses, es decir, en el primer cuarto del ámbito de movilidad, pero “ recuérdese que por efectos del concurso no es éste punto punitivo, objeto de duplicación como equivocadamente se hizo”. Así, como estima que la pena a imponer era 120 meses, se debió incrementar en 60 meses más, en la medida en que se hizo acreedor al 50% de descuento por haberse allanado voluntariamente a los cargos atribuidos por la fiscalía. Además, si se aplica el aumento punitivo reglado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, entonces no debía partirse de los 6 años sino de 8 a 28 años.

Tercer cargo Acusa que el juzgador vulneró los principios de proporcionalidad y legalidad consagrados en los artículos 4° y 6° del Código Penal. Después de referirse a la dosificación de la pena, hecha por los sentenciadores, afirma que se trató de un “ populismo punitivo”. Asevera que los falladores al momento de determinar la sanción, advirtieron las circunstancias de mayor punibilidad, consistentes en la gravedad de la conducta y el daño real creado, razón por la cual no partieron del mínimo del primer cuarto del ámbito de movilidad.

También critica la determinación realizada, en razón del concurso de delitos, situación que igualmente hace extensiva a la sanción de multa impuesta. Y por ultimo, agrega que no se motivó lo relacionado con la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cuestión previa En razón a que la sentencia proferida contra el acusado fue anticipada, surge imperioso verificar si el actor tiene interés para acudir en esta sede, en tanto Olave Moncayo se acogió al trámite previsto en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000.

De acuerdo con el recuento de la actuación procesal, surge claro que el sindicado en la etapa de instrucción, manifestó su interés de aceptar los cargos conforme al instituto de sentencia anticipada, a cambio de la rebaja de pena correspondiente. Por tanto, la defensa sólo tiene interés para controvertir a través de los recursos (apelación o casación) la vulneración de sus garantías fundamentales, el quantum de la pena, los aspectos referidos a su determinación, lo referente a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión carcelaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, surge fácil advertir que el libelista tiene interés para impugnar en casación, puesto que los motivos de inconformidad que plantea en los tres reproches postulados contra el fallo de segunda instancia, no ponen en tela de juicio la responsabilidad aceptada en el trámite de sentencia anticipada, sino el proceso de determinación de la pena.

Calificación de la demanda Desde ya anuncia la Sala que inadmitirá el libelo de casación presentado a nombre de Olave Moncayo, toda vez que no cumple con los presupuestos de lógica y debida fundamentación, según los parámetros fijados para la violación directa de ley sustancial. De acuerdo con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Corte, cuando la censura se postula por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, el casacionista está aceptando que los hechos declarados como probados en la sentencia fueron correctamente apreciados, razón por la cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que la impugnación trate aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio y del acontecer fáctico.

Así, la labor de demostración de la trascendencia del vicio debe estar sustentada en evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal o, habiéndola escogido correctamente le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley.

De manera que si no se cumple con los anteriores derroteros, como se anunció, se impone la inadmisión del libelo. Aclarado lo anterior, se advierte que el actor dejó las censuras en el simple enunciado, por cuanto no demostró los referidos errores de derecho que le atribuye al sentenciador. Con relación al primer cargo, el casacionista acusa la infracción directa de la ley sustancial de una norma.

Sin embargo, del discurso que se podría entender como su fundamentación, sólo evidencia una inconformidad respecto al incremento punitivo que se hizo al tipo base de fraude procesal, sin que se infiera la aludida vulneración de la norma. Es más, en algunos apartes, pareciera que el demandante muestra descontento respecto a los extremos de pena para el delito de fraude procesal, a veces coligiendo que el máximo de la sanción prevista no corresponde a la indicada en la sentencia, pues en su criterio, es de 24 años y no 18 como lo dedujo el juzgador, afirmación que pone de manifiesto su falta de interés, en orden a censurar ese aspecto.

En lo atiente al segundo cargo, igualmente el actor no demuestra la transgresión de la norma material, puesto que realiza un personal proceso de fijación de la pena, sin enseñar a la Corte que el suyo es el correcto por ajustarse a los preceptos legales. Mírese cómo el actor critica el aumento punitivo hecho por razón del concurso, el cual, en su criterio, debió reducirse en un 50%, derivado del trámite de sentencia anticipada, y no como lo ejecutó el sentenciador, esto es, al final del proceso de determinación de la sanción. Y por ultimo, en torno al tercer cargo, tampoco el actor pone de manifiesto cómo el sentenciador vulneró los principios de legalidad y proporcionalidad, al momento de tasar la pena que debía cumplir Daniel Olave Moncayo.

Es decir, de todos los argumentos que el demandante presenta, en orden a evidenciar la infracción directa de la ley, resultan insuficientes para que la Sala infiera en qué consistieron los presuntos errores que se atribuyen al Tribunal, razón por la cual la demanda se inadmitirá. Casación oficiosa Advierte la Corte que los juzgadores de instancia, al momento de determinar la pena vulneraron el principio de legalidad, en tanto a los tipos penales por los cuales fueron condenados los acusados, se les hizo el incremento reglado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, olvidando que el mismo únicamente aplica a los trámites adelantados bajo la Ley 906 de 2004, tal como lo ha dicho de manera reiterada y pacífica la jurisprudencia de esta Corporación. Así las cosas, se determinará nuevamente la sanción, respetando las proporciones fijadas en las instancias, de acuerdo con el artículo 31 de la Constitución Política, la cual se hará igualmente extensiva a Marisol Rodríguez Betancourt, por expreso mandato del artículo 229 de la Ley 600 de 2000.

Recuérdese que el juzgador de primera instancia, atinadamente, por tratarse de un concurso de delitos, estimó que el comportamiento punible más grave, según su naturaleza, era el de fraude procesal, infracción que tiene, entre otras, una pena de 6 a 12 años de prisión, según lo previsto en el artículo 453 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 11 de la Ley 890 de 2004, puesto que la vigencia de esta última norma fue fijada por el legislador a partir de su publicación. Sin embargo, a esos extremos de punibilidad, equivocadamente se aumentaron en una tercera parte al mínimo y la mitad del máximo, según lo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, lo cual arrojó como nuevos límites punitivos 8 años en el mínimo y 18 años en el máximo.

A continuación, conforme lo previsto en el artículo 61, procedió a verificar el ámbito punitivo de movilidad, estableciendo el cuarto mínimo entre 96 y 126 meses, el cual debía aplicar en este asunto, en la medida en que a Olave Moncayo y Rodríguez Betancourt no se les atribuyó ninguna circunstancia de mayor punibilidad. Empero, teniendo en cuenta los motivos de ponderación del inciso tercero del citado artículo 61, esto es, la gravedad de la conducta, determinó la pena en 120 meses de prisión, lo que equivale a un 80% dentro de ese ámbito de movilidad.

Por razón del concurso de delitos, (concierto para delinquir, falsedad en documento público, falsedad en documento privado y obtención de documento público falso), acatando igualmente lo reglado en el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, al anterior guarismo aumentó 120 meses más, arrojando como pena la de 240 meses de prisión. No obstante, en virtud de que Olave Moncayo y Rodríguez Betancourt se acogieron al trámite de sentencia anticipada, aplicando por favorabilidad lo estatuido en el artículo 352 de la Ley 906 de 2004, reconoció una rebaja de pena equivalente al 50%, razón por la cual impuso a los procesados como pena definitiva 120 meses de prisión, 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por una plazo de 6 años.

De tal manera, la Sala procederá a realizar el proceso de determinación de la pena, excluyendo el equivocado aumento hecho por las instancias, según lo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. Como acertadamente lo reconocieron los juzgadores, el delito más grave según su naturaleza es el de fraude procesal, que tiene una pena privativa de la libertad de 6 a 12 años de prisión, multa de 200 a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 8 años.

Establecido el nuevo ámbito punitivo de movilidad, se conoce que el primer cuarto oscila entre 6 años y 7 años, 6 meses de prisión, el cual resulta aplicable, en tanto únicamente concurren circunstancias de menor punibilidad como lo es la carencia de antecedentes penales. Ahora bien, por razón de los motivos de ponderación estatuidos en el artículo 61 inciso 3 Código Penal, respetando los criterios de las instancias, se incrementará un 80% dentro de ese primer cuarto, lo cual arroja como suma 7 años, 2 meses y 12 días de prisión, quantum que será aumentado en una proporción igual por razón del concurso de delitos, es decir, en 14 años, 4 meses y 24 días.

La anterior cifra debe rebajarse en un 50%, porque los acusados se acogieron al trámite de sentencia anticipada, motivo por el cual se impone a éstos como pena de prisión 7 años, 2 meses y 12 días. Con relación a la multa, no se mantendrán los 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, puesto que no se descontó el mencionado 50%. Por tanto, se establecerá dicha sanción en 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Sin embargo, al respecto valga destacar que la pena de multa fue mal tasada por las instancias, puesto que si se determina conforme a la ley, la misma equivaldrían a 360 salarios, sabiendo que el primer cuarto oscila entre 200 y 400, al que hay que aumentar en una cifra equivalente a un 80% (360), lo cual agravaría la situación del único apelante, aun haciendo la rebaja del citado 50%.

Respecto a la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas prevista para el delito de fraude procesal, quedará en 67 meses y 6 días, aplicando para ese efecto los mismos parámetros anteriormente señalados, puesto que este punible contempla esa sanción entre 5 (60 meses) y 8 años (96 meses), al que igualmente hay que reducir en un 50%, derivado del trámite de sentencia anticipada.

En síntesis, se condena a Daniel Olave Moncayo y Marisol Rodríguez Betancourt a la pena principal de 7 años, 2 meses y 12 días de prisión, multa de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo de 33 meses y 18 días, como coautores de las conductas punibles de concierto para delinquir, fraude procesal, falsedad material en documento público, falsedad en documento privado y obtención de documento público falso.

En lo demás, el fallo no sufre ninguna modificación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre la República de Colombia y por autoridad de ley, R E S U E L V E 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Daniel Olave Moncayo. 2. Casar parcialmente y de oficio la sentencia impugnada, por las razones expuestas en precedencia. En consecuencia, se condena a Daniel Olave Moncayo y Marisol Rodríguez Betancourt a la pena principal de 7 años, 2 meses y 12 días de prisión, multa de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo de 33 meses y 18 días, como coautores de las conductas punibles de concierto para delinquir, fraude procesal, falsedad material en documento público, falsedad en documento privado y obtención de documento público falso. 3.

En lo demás, el fallo no sufre ninguna modificación. 4. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Salvo voto parcial ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 9