CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad. N° 37102 19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 37102 Acta No. 07 Bogotá, D.C., nueve (09) de marzo de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de MARÍA CONCEPCIÓN ZULUAGA BETANCUR contra la sentencia de 11 de junio de 2008 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso seguido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y con la intervención ad excludendum de ANA RITA DÍAZ CANO. I-.

ANTECEDENTES. - 1.- En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario, basta señalar que la demandante quien actúa en nombre propio y de la menor Daniela Penagos Zuluaga pretende el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en su condición de compañera permanente del afiliado fallecido Argemiro Penagos Ardila, a partir del 21 de agosto de 2001, fecha del deceso.

Pidió también indexación y los intereses moratorios. Manifestó en síntesis que convivió con el causante por 18 años y medio, y hasta la muerte de éste, de manera exclusiva. Tuvieron dos hijos, uno de ellos menor de edad. Aunque el fallecido no se encontraba cotizando al Instituto, ni había sufragado 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la muerte, hizo aportes durante toda su vida laboral equivalentes a 887 semanas de las cuales 700 al 31 de marzo de 1994.

El I.S.S. le negó la prestación porque en el último año el afiliado no aportó al sistema y por existir reclamación concurrente de la esposa del fallecido. 2.- El Instituto respondió el libelo, aceptó unos hechos y frente a otros dijo no constarle su existencia; se opuso a las pretensiones y manifestó en su defensa que la actora no cumple los requisitos leales exigidos y que el afiliado no cumplía con el número de semanas exigido para que sus beneficiarios accedieran a la prestación. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas y prescripción especial.

Al proceso fue vinculada como interviniente ad excludendum, la cónyuge del causante ANA RITA DÍAZ CANO quien a su turno reclamó la prestación por considerar que tenía mejor derecho; que era casada con el de cujus desde el 6 de enero de 1968, que tuvieron cinco hijos y durante la vigencia del vínculo siempre convivieron hasta la muerte de su esposo.

El Instituto frente a ella propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe, compensación e imposibilidad de condena en costas, y esgrimió en su defensa que el causante no cotizó el número mínimo de semanas exigido en la Ley 100 de 1993, para efectos de la pensión de sobrevivientes. 3.- Mediante fallo de 29 de mayo de 2007, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, condenó al Instituto a pagar a la cónyuge y a la menor Daniela Penagos Zuluaga la pensión de sobrevivientes en un 50% a cada una de ellas, en cuantía del salario mínimo legal, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal mediante sentencia de 11 de junio de 2008, confirmó parcialmente la del Juzgado, modificándola en cuanto revocó la condena al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y a las costas procesales, conceptos por los cuales absolvió al Instituto. En lo que incumbe a los efectos del recurso, señaló el Juzgador Ad quem que “… si bien de la prueba testimonial arrimada por ambas peticionarias se puede concluir que se presentó una convivencia simultánea, pues los testigos de una y otra parte afirmaron que el causante convivió hasta su muerte con cada una de las señoras que los citaron a declarar, también es cierto que no se demostró –por no ser ello verdad- que el vínculo matrimonial existente entre el señor Argemiro Penagos Ardila y la señora Ana Rita Díaz Cano (folio 49), se hubiese extinguido por una de las causales legales, de donde necesariamente se concluye que esta última no fue desplazada en su derecho.

“Lo anterior significa que la sentencia que se revisa merece … ser confirmada, toda vez que la señora Zuluaga Betancur no cumplió con el deber probatorio de demostrar la viabilidad del derecho que reclamó para sí, a sabiendas de que la prueba estaba a su cargo, por ser ella quien pretendía desdibujar el derecho que le asistía a la señora Díaz Cano a percibir la pensión de sobreviviente por la muerte de su legítimo esposo”.

En cuanto a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 estimó que fueron creados como una respuesta al incumplimiento de las entidades de seguridad social, que, estando obligadas al pago de las mesadas pensionales de que trata la referida ley, lo dilaten o retarden. En este caso, “la entidad demandada no dilató injustificadamente el reconocimiento de la prestación económica solicitada, sino que legalmente no estaba facultada para decidir a cual de las dos peticionarias le otorgaba la pensión y ello la exonera del pago de los pretendidos intereses moratorios”.

III-. RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por el apoderado de la demandante María Concepción Zuluaga Betancur, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y la réplica del Instituto demandado. Pretende el impugnante con los cargos primero y tercero que la Corte case parcialmente el fallo gravado en cuanto confirmó la decisión del Juzgado de negar la prestación deprecada a María Concepción Zuluaga Betancur y revocó la condena a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En instancia pide se confirme la condena a favor de la menor Daniela Fernanda Penagos Zuluaga y la condena al pago de los intereses de mora, y revoque el reconocimiento pensional a Ana Rita Díaz Cano y en su reemplazo se reconozca la pensión a María Concepción Zuluaga Betancur. CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por vía indirecta “por aplicación indebida los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; los artículos 7, 8, 9, 10 y 11 del Decreto 1889 de 1994; los artículos 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo, los artículos 52, 53, 194, 195, 200, 201, 207 y 208 del Código de Procedimiento Civil … ”.

Cita como errores manifiestos de hecho: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor ARGEMIRO PENAGOS ARDILA convivió simultáneamente con las esposa y con la compañera permanente. “2. No dar por establecido, estándolo, que la convivencia del señor ARGEMIRO PENAGOS ARDILA fue exclusiva con la señora MARÍA CONCEPCIÓN ZULUAGA BETANCUR.

“3. No valorar todos los elementos de prueba que indicaban que la convivencia del fallecido fue con la señora MARÍA CONCEPCIÓN ZULUAGA BETANCUR y no con la señora ANA RITA DÍAZ CANO. “4. Dejar de apreciar, cuando debió hacerlo, la confesión de la interviniente ad excludendum que consta en el acta de la diligencia de interrogatorio de parte”.

En el desarrollo sostiene el censor que el Tribunal dejó de estimar la confesión de ANA RITA DÍAZ CANO contenida en la diligencia de declaración de parte de 26 de septiembre de 2006 y que obra a folio 81 del expediente. Agrega que la interviniente confesó de manera clara y categórica que el causante convivió de manera exclusiva con MARÍA CONCEPCIÓN ZULUAGA, por un tiempo superior a 14 años; por lo tanto no se trató de convivencia simultánea.

Además aceptando la indivisibilidad de la confesión, acreditaría que el afiliado fallecido convivió con la esposa los últimos 19 meses de vida, tiempo que sería insuficiente para que se reconociera el derecho a la cónyuge, pues la norma vigente para el momento del fallecimiento exigía dos años continuos de convivencia al momento de la muerte.

El opositor expone que no existen las equivocaciones denunciadas, pues el juzgador de instancia goza de la facultad de poder apreciar los elementos de convicción de conformidad con las reglas de la sana crítica. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Estima la Corte que el Tribunal incurrió en un desatino fáctico evidente cuando pasó por alto en la sentencia gravada la confesión de la cónyuge contenida en el interrogatorio de parte, en el sentido de que su vida marital con el causante durante la vigencia del vínculo matrimonial fue interrumpida, y que uno de esos periodos de no convivencia se prolongó hasta el 15 de enero de 2000.

Aparece textualmente en el acta de la diligencia la versión de la interviniente ad excludendum: “PREGUNTA: Sabe usted si aparte de tener estos hijos con ella (con la compañera María Concepción Zuluaga) convivían juntos ellos. CONTESTO: Ellos convivieron juntos un tiempo, luego él la dejó y se volvió para la casa, luego él volvió y se fue, para ya luego regresar y se quedó definitivamente con migo (sic). 7 PREGUNTA.

Que transcurso de tiempo vivió aproximadamente el señor Argemiro con la señora María Concepción. CONTESTO: En definitiva el tiempo que convivió fue más o menos 14 años. El convivió con ella 14 años, porque se vino tres años, luego se volvió a ir para donde ella, y se vino para mi casa en el 2000 del 15 de enero de 2000. 8 PREGUNTA: Al momento del fallecimiento de Argemiro con quien convivía él. CONTESTO: Al momento del fallecimiento de Argemiro convivía con migo (sic) …”.

Como puede observarse, claramente la cónyuge acepta que hubo periodos y muy largos -14 años- de no convivencia con su esposo durante los cuales él tuvo vida marital con la compañera permanente, por lo que se desvirtúa la afirmación del Tribunal de que se trata de una convivencia simultánea al menos por los periodos en que la esposa acepta no haber convivido con el fallecido y que éste hacía vida de pareja con la compañera permanente.

Además en lo referente al tiempo anterior a la muerte, admite la cónyuge que hasta el 15 de enero de 2000 la convivencia estuvo interrumpida. Esto significa, que la convivencia continua de los esposos en el periodo inmediatamente anterior al fallecimiento del afiliado ocurrido el 21 de agosto de 2001, fue de tan solo 19 meses, lapso insuficiente para que la cónyuge pudiera estructurar el derecho a la pensión de sobrevivientes de conformidad con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, que era la norma vigente al momento de la muerte y que exige al cónyuge o compañero (a) permanente para acceder a la prestación periódica de supervivencia, la convivencia al momento de la muerte y un periodo mínimo de vida en común de dos años continuos con anterioridad al deceso, requisito este último que la cónyuge admite no cumplir.

La Corte en sentencia de 5 de mayo de 2005, rad. N° 22560, precisó: “… el artículo 46 ibídem estableció como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes tanto del ‘pensionado’ como del ‘afiliado’ fallecido, a los miembros de su grupo familiar, entre los cuales ha de contarse al cónyuge o compañero (a) permanente, que, debe entenderse por tales, a quienes mantengan vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos.

“Si la convivencia se pierde, de manera que desaparezca la vida en común de la pareja, su vínculo afectivo, en el caso del cónyuge o compañero (a) permanente, se deja de ser miembro del grupo familiar del otro, por lo que igualmente se deja de ser beneficiario de su pensión de sobreviviente, en los términos del artículo 46. “En consecuencia, cuando la norma en análisis se refiere al ‘pensionado’, lo hace solo con respecto al término inicial en que debe contarse la convivencia con el causante, más no como excluyente de quienes tan solo tenían al momento de fallecer la condición de ‘afiliado’, pues en uno u otro caso debe existir igual tratamiento, toda vez que se trata en ambos de los mismos beneficiarios, esto es los integrantes del grupo familiar”.

En el anterior orden de ideas, resulta evidente la equivocación del Tribunal al estimar que la cónyuge cumplía el requisito de convivencia que exigía la ley para dispensar en su favor el derecho a la pensión de sobrevivientes, por lo que el fallo será parcialmente casado en cuanto confirmó la asignación de la pensión a la interviniente ad excludendum Ana Rita Díaz.

La conclusión precedente destruye la consideración del fallo de que no se demostró que la cónyuge hubiere perdido su derecho a la pensión de sobrevivientes, razonamiento que independientemente de que fuera o no jurídicamente acertado fue el soporte para negar la prestación a la compañera permanente, por lo que la sentencia será casada también en cuanto confirmó la negativa a conceder la prestación a la compañera permanente.

Dada la prosperidad de esta acusación, no hay lugar a estudiar el segundo cargo, que la Corte entiende se formuló como subsidiario. CARGO TERCERO.- Acusa por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, “los artículos 31 y 141 de la Ley 100 de 1993; los artículos 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo; el artículo 34 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año …”.

Cita como errores evidentes de hecho: “1. No dar por demostrado, estándolo, que el Seguro Social negó, en vía administrativa, la pensión de sobrevivientes causada por la muerte del señor ARGEMIRO PENAGOS ARDILA. “2. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el Seguro Social suspendió el trámite del reconocimiento de la pensión causada por muerte del señor ARGEMIRO PENAGOS ARDILA, por el conflicto entre la compañera y la esposa.

“3. No dar por demostrado, estándolo, que el Seguro Social dio por terminado el trámite de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte del señor ARGEMIRO PENAGOS ARDILA, al reconocer la indemnización sustitutiva a los hijos menores del fallecido”. En la demostración aduce el censor que el Tribunal estimó equivocadamente la Resolución 8163 de 17 de mayo de 2004, mediante la cual el Instituto resolvió en sede administrativa la solicitud de pensión de sobrevivientes, pues aunque en ella se dispuso suspender el trámite de la prestación no era posible suspender algo ya terminado, por lo tanto no era cierto que la pensión no se reconoció por el litigio entre la esposa y la cónyuge.

La réplica dice que el Instituto sí suspendió el trámite del reconocimiento de la prestación ante la controversia presentada entre la cónyuge y la compañera permanente por el derecho. V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE. No puede existir yerro fáctico manifiesto en la conclusión del Tribunal de que el Instituto demandado suspendió el trámite administrativo relacionado con la pensión de sobrevivientes del sub lite, pues la única prueba que acusa la censura como erróneamente apreciada esto es la Resolución 8163 de 17 de mayo de 2004, respalda la aseveración de la sentencia cuando en el numeral segundo de la parte resolutiva dispuso la Administradora: “Suspender el trámite de la pensión de sobrevivientes … hasta tanto la jurisdicción competente defina a quien corresponde el derecho pretendido …” a la cónyuge o a la compañera permanente.

Esta decisión fue confirmada mediante Resolución 17811 de 1° de octubre de 2004, por lo que no se equivocó la sentencia como lo afirma la censura. Adicionalmente se ha de anotar que la misma parte demandante en el hecho cuarto de la demanda afirmó que una de las razones del Instituto para negar la prestación, fue porque a la reclamación concurrieron la esposa y la compañera permanente del fallecido.

Ahora bien, la alegación de que el trámite administrativo debía tenerse por concluido por cuanto se resolvió negativamente la petición de los reclamantes y se reconoció indemnización sustitutiva, rebasa lo que se puede tener como error evidente de hecho en la estimación de la resolución acusada, pues haría referencia a una inferencia jurídica que en criterio del censor debió hacer el juzgador.

No prospera el cargo. En instancia se ha de advertir que la prueba testimonial aportada al proceso por la demandante y que a la Corte le merece credibilidad, da cuenta de la convivencia del causante con la compañera permanente en forma continua y estable por más de 15 años y hasta el momento de la muerte del afiliado. En consecuencia, ella cumple a cabalidad con la exigencia sobre convivencia contenida en la legislación aplicable a la controversia, de estar vigente la vida en común al momento de la muerte y por lo menos dos años continuos con anterioridad al fallecimiento.

Así las cosas, se revocará el fallo del Juzgado en cuanto concedió la pensión deprecada en un 50% a favor de la cónyuge Ana Rita Díaz Cano, para en su lugar concederla a María Concepción Zuluaga Betancur en condición de compañera permanente del afiliado Argemiro Penagos Ardila. Sin costas en casación en virtud de la prosperidad del primer cargo.

Las de la segunda instancia a cargo del Instituto y de la interviniente ad excludendum en un 50% para cada uno de ellos. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de once (11) de junio de dos mil ocho (2008) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso seguido por MARÍA CONCEPCIÓN ZULUAGA BETANCUR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con la intervención ad excludendum de ANA RITA DÍAZ CANO, en cuanto confirmó la decisión del Juzgado de condenar al Instituto al pago de la pensión de sobrevivientes en el porcentaje de ley a favor de la cónyuge ANA RITA DÍAZ CANO y lo absolvió de hacer el reconocimiento en cabeza de la compañera permanente MARÍA CONCEPCIÓN ZULUAGA BETANCUR.

No la casa en lo demás. En sede de instancia REVOCA la sentencia de 29 de mayo de 2007 del Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, en cuanto declaró la existencia del derecho pensional a favor de la cónyuge, para en su lugar asignarlo en beneficio de la compañera permanente MARÍA CONCEPCIÓN ZULUAGA BETANCUR en los términos establecidos en esa decisión. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 37102 Referencia: MARÍA CONCEPCIÓN ZULUAGA BETANCUR VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito expresar mi discrepancia, en torno a la forma como se despacharon los cargos planteados, así como a la conclusión que se consignó, respecto de la falta de convivencia de la cónyuge supérstite con el causante por el lapso exigido legalmente, para de esa forma negarle el derecho de acceder a la pensión de sobrevivientes reclamada, y en su lugar, concederla a la compañera permanente.

Contrario al criterio mayoritario, considero que la deducción del Tribunal de que existió una convivencia simultánea del causante con su cónyuge y la compañera permanente, no luce desacertada, pues ello fue producto de lo que informan los medios de prueba. De ahí que no debió casarse la sentencia acusada. En efecto, si se le da crédito a lo que manifestó la cónyuge supérstite en el interrogatorio de parte que absolvió, relacionado con que su esposo volvió nuevamente al hogar los últimos 19 meses, necesariamente conlleva inferir, que la compañera no convivía con el causante para el momento del fallecimiento y, de contera, no cumplía con el requisito exigido para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes.

A mi juicio, lo expresado por la “ interviniente ad excludendum ”, no desvirtúa en modo alguno la convivencia simultánea que sostuvo el causante tanto con su cónyuge como con su compañera permanente, lo cual además es corroborado con la prueba testimonial que se recibió en el curso del proceso, y que también tuvo en cuenta el Tribunal para concluir en ese sentido.

En consecuencia, consideró, que en el fallo de casación que salio avante hay una contradicción, cuando admite, que por virtud de la confesión proveniente de la cónyuge, ésta convivió con el asegurado en los últimos 19 meses anteriores a la muerte, pero a su vez, le otorga el derecho a la compañera permanente, bajo el entendido, de cumplir con el requisito del tiempo de convivencia. En los anteriores términos dejo consignada mi posición sobre el tema controvertido.

CAMILO TARQUINO GALLEGO