CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 37089 P/.José Raúl Gutiérrez Vargas y otro Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 37089 P/. José Raúl Gutiérrez Vargas y otro Corte Suprema de Justicia Proceso nº 37089 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 340 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011) VISTOS: Examina la Sala la admisibilidad de la demanda de casación formulada por el defensor de José Raúl Gutiérrez Vargas y José Antonio Villamizar Cárdenas contra la sentencia de marzo 23 del año en curso, por medio de la cual el Tribunal Superior de Pamplona confirmó la proferida por el Juzgado Penal del Circuito de la misma ciudad en octubre 28 de 2010 condenando a los acusados en mención a la pena principal de 16 años de prisión como autores del delito de homicidio agravado.

ANTECEDENTES: El supuesto fáctico de este juicio, en términos del ad quem, acaeció el 9 de febrero de 1990, cuando “se movilizaban en vehículo: camioneta Ford de platón de su propiedad, por la Vía Labateca-Pamplona, Pedro Francisco Carvajal Mora -conductor- Rosmira Capacho Romero, Raúl Capacho Romero y Carlos Julio Capacho Romero y aproximadamente entre seis y seis y cuarto de la mañana, en el sitio la Batea, Vereda San Josecito, jurisdicción de Labateca, les salieron dos hombres, encañonaron al conductor, ordenándoles que descendieran del vehículo y una vez lo hicieron, proceden a requisarlos, pidiéndoles la cédula, identificándose como guerrilleros del E.L.N., e interrogando sobre cómo estaba la situación y recibiendo respuesta que normal; nuevamente ordenan que ingresen al carro, como también lo hacen ellos, portando pistolas y encañonando a Carlos Julio avanzan por la vía como 100 metros y en el sitio llamado el Volador nuevamente dan orden de parar el carro y que se bajara Carlos Julio Capacho Romero, pues necesitaban hablar con él, razón para bajarse de forma inmediata y pretender salir corriendo y recibe varios disparos hasta ocasionarle la muerte e informaron que lo hacían por colaborador con el ejército y con la policía y procedieron a retirarse del lugar; pero ante la observación de que se bajaron los demás ocupantes del vehículo a recoger el cuerpo, se regresan y amenazan expresándoles que si querían también los mataban, que siguieran el destino que llevaban, que el cuerpo lo dejaran ahí tirado.

Se dice que una vez salieron del monte fueron reconocidos como Raúl Gutiérrez y Antonio Villamizar, que inmediatamente se colocaron pasamontañas y que desde ese entonces las amenaza fueron reiteradas, razón para verse obligados a desplazarse al exterior”. Desde la misma fecha de los acontecimientos y con base en la diligencia de levantamiento de cadáver se adelantó una investigación previa con infructuosos resultados por rehusarse los testigos a declarar o por su ausencia en esa jurisdicción hasta que se dispuso el archivo de aquélla con sustento en el artículo 118 de la Ley 23 de 1991, situación que varió en julio 9 de 2009 cuando por mediación de denuncia que formulara Pedro Antonio Camacho Romero en diciembre 14 de 2005, se reanudó la indagación, se abrió sumario al que fueron vinculados Gutiérrez y Villamizar a través de injurada, previa captura y se les afectó con detención preventiva por el delito de homicidio agravado.

La instrucción fue calificada en enero 4 de 2010 acusándose a los sindicados por la comisión del punible materia de la medida de aseguramiento, decisión que fue confirmada en enero 29 del mismo año. Prosiguió la etapa del juicio ante el Juzgado Penal del Circuito de Pamplona, dictándose finalmente las sentencias de fecha y sentido ya reseñados, interponiendo la defensa de los acusados contra la del Tribunal el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA: En términos del libelista, antes de debatir los hechos, los cargos y las respectivas normas jurídicas pretende que se declare la nulidad del proceso porque no se demostraron los elementos que configuran el homicidio agravado, es decir por incongruencia ya que en la sentencia no fueron identificadas las circunstancias de agravación, ni la Fiscalía los enunció en la audiencia pública.

De otro lado -añade- aunque la acusación en su parte resolutiva hace relación al delito de homicidio agravado, su motivación no indica las circunstancias que aumentan la pena ni el artículo que las delimita, por ende además de incongruente el fallo se aparta de las reglas de la lógica y la comprensión jurídica. Seguidamente se refiere a las pruebas recaudadas en el proceso para señalar que no fueron apreciadas integralmente sino en forma sesgada, dándosele mayor valor a unos testigos de oídas y a unos presenciales contradictorios.

La base y razón de este ataque -dice- tiene su origen en la presencia de actos irregulares que afectan el debido proceso por vulnerarse el principio de investigación integral, pues existe ambigüedad en la acusación ya que no se sabe si lo es por homicidio simple o agravado, ni por qué circunstancias. Así y después de resumir los hechos y la actuación procesal dice formular dos cargos subsidiarios: el primero por violación indirecta de la ley, error de hecho, en la apreciación de los testimonios de Raúl, Rosmira y Pedro Capacho Romero y Pedro Francisco Carvajal Mora en cuanto se les dio un alcance del que carecen, mientras que a las rendidas a favor de los acusados “no se les dio el real valor que tenían, en cambio las de cargo se interpretaron erróneamente o falsamente cuando no había los fundamentos para ello, o sea se desfiguró el hecho y de dicha apreciación falsa en su existencia material, cuando habiendo otras pruebas no se les dio el mismo valor, para llegar a una interpretación errada con las de cargo, que para el caso que nos ocupa llevó a condenar a mis defendidos por un delito primero que no se delimitó el agravante, el cual no tuvo sustento en prueba alguna”.

Se dedica luego el censor a exponer su propia valoración de las pruebas y a señalar por qué a las que incriminan a los acusados no se les debe dar credibilidad y por qué sí a aquéllas que los favorecen para concluir que ese ejercicio sólo puede arrojar la duda a favor de los enjuiciados y que en esas condiciones los argumentos de la sentencia son débiles “la prueba huérfana para delimitar una responsabilidad está basada en supuestos, riñe en todos los aspectos con la realidad y la lógica…se aprecia de forma errónea la prueba testimonial, pues lo que se puede concluir es que no se aplicó la tarifa legal a la testimonial asomada, se delimita una falta total de evidencia circunstancial, de modo y de lugar, que es inverosímil, supuesta y mentirosa, es repetitiva, falta de lógica, dudosa, falta de fundamento, se quiso fundamentar a última hora que lo que se logró fue que se volviera volátil e incoherente, luego esto no da pie para condenar a dos personas inocentes…”.

Hace alusión a un falso juicio de identidad para aducir que esta circunstancia se da en la medida en que se dio credibilidad a los testigos de cargo no obstante ser inverosímiles, contradictorios y mentirosos. El segundo reparo subsidiario lo propone también por infracción indirecta de la ley por falso juicio de legalidad en la producción de los testimonios de Rosmira Capacho y Pedro Carvajal pues -afirma- en la etapa del juicio las pruebas por lo general se practican en la fecha ordenada por el juez antes de la audiencia para no vulnerar el principio de permanencia de aquéllas, de modo que no hacerlo en la data señalada como sucedió en este asunto infringe el derecho de defensa, el debido proceso y el axioma de contradicción. En este asunto -expresa- la defensa solicitó ampliar las declaraciones de Raúl y Rosmira Capacho, así como la de Pedro Carvajal y la recepción del testimonio de Olinto Morales, señalándose tras la resolución de los recursos que infructuosamente interpusiera la Fiscalía para evitar su práctica, el 12 de julio para ese efecto, lográndose el recaudo de todas menos las de Rosmira y Pedro Carvajal quienes no comparecieron a pesar de haber sido enterados oportunamente.

El juzgado sin embargo -añade- el 14 de julio fijó el 27 del mismo mes para celebrar la audiencia pública y practicar en ella las referidas declaraciones violando con eso el principio de permanencia de la prueba y las otras garantías ya mencionadas pues es importante su práctica pero fuera de ese ámbito y en fecha diferente para un estudio de sus dichos a debatir en el acto público.

Aduce el recurrente que su inasistencia a la audiencia pública donde se produjo la práctica de dichas pruebas fue justificada por estar atendiendo diligencias en otro despacho judicial, eso lo motiva además a solicitar que se decrete la nulidad no sólo del auto que señaló fecha de realización de aquélla, sino la parte inicial de la misma en cuanto se realizó sin su presencia, eso sin contar que no se le dio inmediata respuesta a un recurso de reposición sino que se difirió ilegalmente su decisión. “De otra parte - dice- se delimita que Rosmira Capacho Romero y Pedro Francisco Carvajal Mora, mintieron en sus declaraciones, fueron sesgadas, distorsionaron, desfiguraron, tergiversaron, cercenaron, sectorizaron y parcelaron sus dichos, para perjudicar a dos simples campesinos y caficultores de la región de Labateca”.

Solicita como consecuencia de este reproche que se case el fallo impugnado inadmitiendo dichos testimonios y en su lugar se absuelva a sus defendidos. CONSIDERACIONES: 1. Inopinadamente y a modo de alegato instancial propuso en primer término el defensor una situación de nulidad que sin duda alguna le correspondía orientar técnica y fundadamente por la causal tercera de casación prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, esto es “cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad”.

Y aún cuando en algunos pasajes aislados hace relación a ella, es lo cierto que no obstante omitirse tal falencia, la postulación resulta imposible de hacerse por dicha senda cuando lo que se aduce es una incongruencia, luego si a esto se restringe el ataque la causal adecuada era la segunda, sin que su efecto pudiera ser la invalidez del proceso porque dadas las condiciones en que se propuso el reparo, bastaría simplemente con la eliminación del aspecto que se acusa incongruente, como es la circunstancia de agravación del punible.

Con todo, el reproche se manifiesta carente de fundamento habida cuenta que si lo es porque en el sentir del casacionista la sentencia no hizo exposición de argumentos que fundaren fáctica y jurídicamente el motivo de agravación, que en este asunto fue la indefensión de la víctima y tampoco a ella hizo relación la Fiscalía en la audiencia pública, yerra aquél en dos sentidos: el primero porque la congruencia no se predica entre la sentencia y la alegación Fiscal de audiencia pública o porque la congruencia no es de la sentencia en sí misma en ese respecto, por manera que si no existe fundamentación en él lo que debe alegarse es un problema de motivación; y el segundo porque no es cierto el supuesto de la censura, ya que sobre la base de que tal fenómeno se predica entre la acusación y el fallo ambas piezas procesales contienen el fundamento fáctico y jurídico de la agravante aducida.

El jurídico porque tanto en la acusación de primera instancia como en las sentencias se identifica el numeral y el artículo en el cual se describe normativamente la indefensión como circunstancia que incrementa la punibilidad y el fáctico porque en la resolución acusatoria se sostiene, tras describir los hechos, que “evidentemente se aprovechó el estado de indefensión e inferioridad en que se encontraba Carlos Julio, para repeler el ataque de los sujetos activos, que manifestaron ser miembros del E.L.N. y por ende se da una causal de agravación señalada en la norma penal” y en la sentencia del Tribunal que “el estado de indefensión, causal de agravación, se probó con el hecho de que el deceso ocurrió cuando la víctima intentó huir de los acusados, desarmada, dándoles la espalda, ocasión que fue aprovechada para disparar sobre dicha zona”.

En dichas condiciones el cargo se hace inabordable, más aún cuando dentro del mismo se proponen alegaciones referidas a la valoración probatoria y a otro defecto de motivación del fallo como la ambigüedad que en parte alguna se demostró como para, al menos, entender acertada la escogencia de la causal invocada. 2. El segundo reproche, primero subsidiario, se postula por violación indirecta de la ley, error de hecho, mas en su extenso desarrollo no logra demostrarse su ocurrencia y ni siquiera precisarse a qué equívoco de esa naturaleza se hace relación, valga decir si lo fue por un falso juicio de existencia, de identidad o por un falso raciocinio.

A cambio el demandante propone su propia valoración probatoria, desconociendo que en ese respecto la realizada por el sentenciador se encuentra privilegiada y amparada por la doble presunción de acierto y legalidad y que ella sólo es posible derruir por la cabal demostración de alguna de las falencias de valoración con trascendencia en esta sede, por eso los ataques en casación no tienen por objeto la exhibición de una nueva o mejor perspectiva probatoria, pues lo que se debe hacer objeto de crítica es la actividad judicial, lo que se debe demostrar no es que las pruebas son mentirosas, inverosímiles o contradictorias, sino que el juez omitió su apreciación o que valoró unas no aportadas, o que las obrantes en el proceso fueron por él distorsionadas en su contenido objetivo o material o, finalmente, que en su labor de dar crédito vulneró las reglas de la sana critica por haber infringido a su turno las leyes de la ciencia, de la experiencia o las máximas de la lógica.

La inconformidad del recurrente lo es en esencia porque se haya dado crédito a la prueba de cargo y no a la que favorecía a sus prohijados, situación que indudablemente no es dable proponer en esos términos en esta sede, pues eso no demuestra per se un yerro en la actividad del juzgador, con el agravante de que se introducen conceptos que indudablemente no se encuentran en nuestra legislación, como afirmar que el sentenciador omitió la tarifa legal de la prueba testimonial, cuando evidentemente ella no existe. 3.

Tampoco el tercer reparo se ciñe a las exigencias de técnica que pudieran hacer viable su examen pues propuesto como lo fue por violación indirecta de la ley ante la supuesta ocurrencia de un falso juicio de legalidad en la recepción de la declaración ampliada de Rosmira Capacho y Pedro Carvajal, su carencia de fundamento es evidente. Es que si el cuestionamiento lo es por legalidad en su producción, concernía al libelista señalar la fuente normativa de las exigencias que echa de menos y no simplemente afirmar, con desconocimiento del ordenamiento o por lo menos contradictoriamente, que la regla general en el juicio esquematizado en la Ley 600 de 2000 es que las pruebas se practican previamente a la audiencia, cuando realmente esa es la excepción, pues en términos del artículo 401 ídem se practican por fuera de dicho acto aquéllas que por su naturaleza, por requerir de estudios previos o por imposibilidad de las personas de asistir a él por razones de fuerza mayor o caso fortuito deban realizarse fuera de la sede del juzgado.

Acá, si bien en un principio las ampliaciones de declaración aludidas se ordenaron recepcionar fuera de la sede del juzgado y para ese fin se libraron despachos comisorios por encontrarse los declarantes en otra jurisdicción, lo cierto es que ante su incomparecencia se dispuso su recaudo en la audiencia y ello efectivamente se hizo, luego en esas condiciones su ordenamiento, aporte y práctica se ciñeron a las formas procesales que le son propias por manera que su recaudo se produjo en el ámbito propio del juicio, en la audiencia pública.

No demuestra el censor por qué esas pruebas se debían practicar por fuera de ese acto, su simple afirmación de que requería un estudio previo no satisface la excepcionalidad de la norma. Este cargo por ende tampoco resulta admisible, mucho menos cuando en él se introducen alegaciones incoherentes con el postulado que le sirve de sustento, como las referidas a la nulidad o a la credibilidad de las pruebas o cuando ninguna trascendencia se expone pues de aceptarse el reparo la solución sería la de eliminar las ampliaciones de declaración de Rosmira Capacho y Pedro Carvajal, quedando en firme no sólo las demás pruebas sino las atestaciones que dichos deponentes rindieron inicialmente y que por igual sirvieron de sustento al fallo impugnado En esas condiciones y como tampoco se aprecia la existencia de algún motivo que faculte su intervención oficiosa en términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación formulada en nombre de José Raúl Gutiérrez Vargas y José Antonio Villamizar Cárdenas. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO E. SOCHA SALAMANCA Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 13