CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 37071 ROLANDO HONORIO MELODELGADO PABÓN VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.37071 Acta No. 25 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil diez (2010).

Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por ROLANDO HONORIO MELODELGADO PABÓN co ntra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 9 de mayo de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO.

ANTECEDENTES ROLANDO HONORIO MELODELGADO PABÓN demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral, se les condene a pagar de forma indexada y proporcionalmente a la prorrata establecida en la resolución de reconocimiento de la pensión mensual vitalicia de jubilación o la que legalmente resulte probada, el 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicios por concepto de todos los factores que constituyen salario y por concepto de pensión de jubilación a partir del 30 de noviembre de 2005, reliquidando la pensión mensual de $1.571.189,oo en su condición de “médico grado 21-4 horas”, reajustando tal factor a partir del 30 de noviembre de 2005 (folios 6 y 7).

Expuso que la Empresa Social del Estado Antonio Nariño mediante Resolución Nº7140 del 9 de diciembre de 2005 le reconoció la pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 30 de noviembre de 2005, en cuantía mensual de $1.571.189,oo, equivalente al 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios por concepto de todos los factores salariales, acto administrativo que le fue notificado personalmente el 11 de enero de 2006, reconocimiento que operó por haber laborado en dicha entidad y en el ISS; que el valor será cubierto a prorrata del tiempo servido en las entidades demandadas, de conformidad con lo señalado en la Ley 33 de 1985, correspondiéndole al ISS la suma de $1.411.713,oo, para un porcentaje del 89.85% y a la ESE Antonio Nariño la suma de $159.476,oo, para un porcentaje del 10.15%.

Que por no compartir el porcentaje y la suma de dinero reconocida, mediante escrito del 17 de enero de 2006 interpuso dentro del término legal el recurso de reposición contra la citada resolución; que mediante petición del 23 de enero de 2005, dirigida al gerente de la EPS del ISS, solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación, entendiéndose agotada la reclamación administrativa, en razón del silencio guardado; que su vinculación al ISS data del 21 de diciembre de 1981 en calidad de médico grado 21-4 horas, y que a la fecha de la escisión de la Vicepresidencia de Salud había cumplido 22 años de servicio en forma permanente y continuada, la que operó hasta el 26 de junio de 2003, pasando desde esa fecha de forma automática a laborar en la ESE Antonio Nariño, hasta su fecha de retiro que acaeció el 30 de noviembre de 2005.

Agregó que estuvo afiliado a la Asociación Médica Sindical Colombiana “ASMEDAS” desde el 27 de octubre de 1982 hasta el 30 de noviembre de 2005, e igualmente al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social “Sintraseguridadsocial”. La Empresa Social del Estado Antonio Nariño, al contestar la demanda (folios 40 a 50), se opuso a las pretensiones solicitadas; en cuanto a los hechos, manifestó que las condiciones en que se reconoció la pensión de jubilación al demandante se ciñeron a lo estipulado en la ley, siendo compartida con el I.S.S., razón por la cual se atiene al texto de la referida resolución; que no es cierto que aquél hubiera dirigido a la E.S.E. ANTONIO NARlÑO solicitud alguna, por lo que no se encuentra agotada la reclamación administrativa, siendo la solicitud aducida entregada a la E.P.S. del l.S.S., cuando debió dirigirse al Fondo de Pensiones deI I.S.S.; que no le constan las datas de vinculación aI I.S.S., debiéndose tener por confeso que laboró para dicha entidad y no para la E.S.E. ANTONIO NARIÑO del 21 de diciembre de 1981 al 25 de junio de 2003, en calidad de médico grado 21-4 horas.

Que la E.S.E. ANTONIO NARlÑO tiene existencia legal a partir del 26 de junio de 2003, y fue creada mediante el Decreto 1750 de 2003 expedido por el Presidente de la República; que el demandante con motivo de la escisión de la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud deI I.S.S., fue incorporado automáticamente a la planta de personal de la E.S.E. ANTONIO NARIÑO en calidad de empleado público a partir del 26 de junio de 2003, situación que operó por ministerio de la ley e implicó el cambio de régimen de los servidores, incluido el actor, quien pasó de ser trabajador oficial del I.S.S. a empleado público de la E.S.E. ANTONIO NARIÑO, siendo aplicable el régimen laboral de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional; que no le consta su afiliación a las organizaciones sindicales mencionadas en la demanda.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por ausencia de los derechos reclamados, la innominada, buena fe, carencia de causa, cobro de lo no debido, pago, compensación y prescripción. Por su parte el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al contestar la demanda (Fls.73-75), se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó el reconocimiento de la pensión de jubilación al accionante, así como el monto y pago compartido; que es cierto que éste elevó una reclamación el 23 de enero de 2006, sin embargo, es a la E.S.E. ANTONIO NARIÑO a la que le corresponde decidir sobre el reajuste de la pensión concedida, ya que el l.S.S. concurre en la parte que legal y estatutariamente le corresponde; que no le constan las datas de vinculación a las entidades accionadas; que es cierto que se encontraba afiliado a la Asociación Médica Sindical Colombiana "ASMEDAS" y al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social "SINTRASEGURlDADSOCIAL".

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, pago de lo no debido, buena fe, prescripción, cambio de naturaleza del trabajador e inaplicación de la convención colectiva y la innominada. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, mediante sentencia del 14 de julio de 2006, absolvió a las demandadas y condenó en costas al demandante (folios 232 a 238).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante la sentencia del 9 de mayo de 2008 (folios 6 a 20 C. del T.), confirmó la sentencia del a quo y no impuso costas. Para lo que interesa al recurso el sentenciador de alzada sostuvo: “El recurrente argumenta que tiene derecho a la aplicación del beneficio convencional, en consideración a que tenía un derecho adquirido al momento de la escisión del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el que debe ser respetado según lo consagrado en el Decreto 1750 de 2003 y lo manifestado por la H. Corte Constitucional en sentencia C-314 de 2004, máxime que se debe acatar el principio de favorabilidad y sus derechos fundamentales.

El a-quo estimó que la Convención Colectiva de Trabajo rigió hasta la fecha a partir de la cual el actor pasó a ser empleado público al servicio de la E.S.E. ANTONIO NARIÑO, máxime que al momento de la escisión sólo tenía una mera expectativa de pensionarse, la que no le otorga derecho adquirido alguno, razón por la cual el régimen pensional aplicable es el consagrado en la Ley 33 de 1985.

Inicialmente se debe señalar, que de conformidad con lo expuesto en el hecho tercero de la demanda, el actor estuvo vinculado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES desde el 21 de diciembre de 1981 hasta el 25 de junio de 2006-Sic (FI. 230), incorporándose posteriormente a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO a partir del 26 de junio de 2006-Sic- al 29 de noviembre de 2005, tal como se acredita con los certificados expedidos por los Jefes de la División de Recursos Humanos (FI. 114).

De lo anterior se colige, que durante su primera vinculación con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ostentó el estatus administrativo de trabajador oficial, en consideración a que el ente empleador detenta la naturaleza jurídica de Empresa Industrial y Comercial del Estado, de conformidad con lo regulado en el Decreto 2148 de 1992 y el artículo 275 de la Ley 100 de 1993, siendo aplicable la clasificación de la naturaleza laboral de sus trabajadores estipulada en el inciso 2° del artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968…” transcribe esta norma y agrega que “…teniendo en cuenta además que no se acreditó en autos que en los estatutos del ente accionado se establezca que el cargo de "Médico Grado 21-4" horas deba ser ocupado por un empleado público, situación que además permite concluir, que al encontrarse afiliado al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social "SINTRASEGURIDAD SOCIAL" (FI. 23), era destinatario de los beneficios extralegales estipulados en la Convención Colectiva de Trabajo con vigencia entre el 1° de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004 (Fls.157-229), documento que presta mérito probatorio al acreditarse la totalidad de los requisitos consagrados para ello en el artículo 469 del C. S. del T. Pese a lo anterior, la calidad de trabajador oficial la ostentó hasta el 25 de junio de 2003, toda vez que con posterioridad a dicha fecha se incorporó como empleado público a la E.S.E. ANTONIO NARIÑO, situación que se corrobora por cuanto el cargo desempeñado por el accionante no implica en su ejecución el mantenimiento de la planta física hospitalaria de la entidad empleadora, ni es de servicios generales.

Reproduce enseguida un aparte de jurisprudencia emitida por esta Sala. “ Una vez determinado lo anterior y descendiendo al sub-examine se tiene, que el accionante reclama la reliquidación de su pensión de jubilación con aplicación del beneficio extralegal estipulado en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo (FI. 187), que consagra como requisitos para ello, tener 20 años de servicios continuos o discontinuos al I.S.S. y 55 años de edad, si el trabajador es hombre, siendo el segundo de los requerimientos cumplido por el actor el 17 de febrero de 2005, debido a que, según se hace constar en la Resolución No. 7140 del 9 de diciembre de 2005 (FI. 11), nació el 17 de febrero de 1950, situación que impele a concluir que el estatus de pensionado lo adquirió cuando pertenecía a la planta de personal de la E.S.E. ANTONIO NARIÑO, razón por la cual no le era aplicable la Convención Colectiva de Trabajo, pues se reitera, detentaba para dicha data el estatus administrativo laboral de empleado público.

En efecto, tal como lo señaló esta Corporación en reciente pronunciamiento, “Pretender la aplicación a un empleado público como el actor, de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para los trabajadores oficiales de éste, es contradecir la definición contenida en el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, que la contempla como un acuerdo “que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por lastra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo.” Igualmente se debe admonitar, que el accionante no tenía derecho adquirido al tiempo del reconocimiento de la pensión de jubilación, con base en la Convención Colectiva de Trabajo, entendidos aquellos como los que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona.

Así, el derecho se ha adquirido cuando los supuestos tácticos o hipótesis descritas en la ley se cumplen en cabeza de quien reclama el derecho, razón por la cual, las situaciones jurídicas no consolidadas no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas, que es precisamente lo que el accionante tenía cuando operó la escisión del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, porque en aquella fecha no cumplía con el requisito de la edad.

“Por lo tanto, al no haber reunido los requisitos establecidos convencionalmente para acceder a la pensión de jubilación al 26 de junio de 2003, no tiene derecho a que el beneficio pensional le sea reconocido y liquidado con base en los lineamientos del artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, toda vez que con posterioridad a la fecha mencionada ostentó la calidad de empleado público, quienes por expresa prohibición legal contenida en los artículos 414 y 416 del C. S. del T., no tienen la facultad de beneficiarse de derechos convencionales ni de celebrar convenios colectivos.

Aunado a ello, el hecho de haber ostentado la calidad de trabajador oficial no implica per se la posibilidad de beneficiarse de derechos convencionales cuando muta su estatus administrativo laboral al de empleado público, situación que únicamente y de forma excepcional se presenta cuando de derechos adquiridos se trata. “Consecuentes con lo expuesto, se confirmará la sentencia de primer grado, toda vez que no es factible, como lo pretende el accionante, conceder un beneficio pensional a un empleado público con base en una Convención Colectiva de Trabajo, máxime que como se anotó, no tenía al momento de la escisión del I.S.S. un derecho adquirido para ello.” EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurso que la Honorable Corte “… case la sentencia impugnada y que obrando esta H. Corporación en sede de instancia, revoque el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto y acceda a las pretensiones de mi poderdante, condenando en costas judiciales a las entidades demandadas.” Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula dos cargos, que no fueron replicados.

PRIMER CARGO Dice: “Acuso la sentencia del H. Tribunal del Distrito de Pasto por violar directamente la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo y el art. 36 de la ley 6ª de 1945; y el inciso 1º, 4 y parágrafo transitorio 3 del art. 48 de la Constitución Nacional, adicionado por el artículo 1º del A.L. 1/2005; artículo 304 del Código de Procedimiento Civil.

Y por aplicación indebida de los artículos 414 y 416 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 58 de la ley 50 de 1990 y los artículos 16 y 18 del decreto 1750 de 2003 y del artículo 36 de la ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 1º de la ley 33 de 1985.” Señaló que el Tribunal no aplicó el artículo 16 del CST, que estipula que las normas sobre trabajo por ser de orden público producen efecto general inmediato y no tienen efecto retroactivo, en armonía con lo señalado por el artículo 48 Constitucional, adicionado por el artículo 1º A.L. 1/2005, que dispone que en materia pensional se respetarán los derechos adquiridos y que las “reglas de carácter pensional que rigen a la vigencia de este acto legislativo, contenidas en convenciones, se mantendrán por el término inicialmente estipulado ” De acuerdo con lo anterior, indicó que el demandante debe ser beneficiario de las prerrogativas de la convención colectiva, y para ese efecto del artículo 98 que dispone el derecho a pensionarse con el 100%.

Citó jurisprudencia de la Corte Constitucional C-314 de 2004 para reforzar la afirmación anterior. Del mismo modo se refirió a jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para decir que en virtud del principio de la irretroactividad de la ley, una nueva ley no se aplica a situaciones que no se alcanzaron a perfeccionar durante la vigencia de la ley anterior, y que el artículo 21 CST preceptúa que en caso de duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece el principio de favorabilidad, argumentos que estimó ha debido aplicar el Tribunal.

Arguyó que en materia pensional se deben respetar los derechos adquiridos y así disponer que la vigencia de la convención colectiva de trabajo, artículo 98 convencional, se debe aplicar en el caso concreto, para que la cuantía de la pensión del demandante sea equivalente al 100%. Finalmente señaló que el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003 que se refieren al carácter legal de los servidores de las Empresas Sociales del Estado y al régimen de salarios y prestaciones de los servidores públicos, toda vez que aunque el demandante adquirió la calidad de empleado público al pasar del ISS a la ESE Antonio Nariño, esta situación no riñe con el reconocimiento de la pensión de jubilación en un 100% de lo devengado, en aplicación del principio de favorabilidad.

SEGUNDO CARGO Dice: “Acuso la sentencia del Tribunal Superior de Pasto, Sala de Decisión Laboral de fecha 9 de mayo de 2008 por ser violatoria de la ley sustancial, en forma indirecta, al aplicar indebidamente los artículos 467 del Código Sustantivo del Trabajo, Art. 61 del Código de Procedimiento Laboral y en concordancia con el artículo 98 de la Convención Colectiva del Trabajo celebrada entre el Instituto de seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, firmada el 31 de octubre de 2001, debido a errores evidentes de hecho, manifiestos en los autos.” Error de Hecho que cometió el Tribunal: No dar por establecido, estándolo, que mi poderdante tiene derecho a los beneficios convencionales.” Dijo que el Tribunal no consideró la Convención Colectiva de Trabajo celebrada el 31 de octubre de 2001, que establece en su artículo 98 la prerrogativa a favor de los trabajadores de aplicar el 100% de lo devengado al monto de la pensión reconocida al trabajador, toda vez que si bien cierto se presentó un cambio de legislación, cuando el demandante se vinculó al ISS y con la escisión de la vicepresidencia paso a la ESE Antonio Nariño, sin solución de continuidad, dicha situación es efectiva hacia futuro, para los trabajadores nuevos y no debe afectar las vinculaciones laborales realizadas conforme al régimen anterior, a menos que la reforma contemple condiciones más favorables para el trabajador, situación que no se observa en el caso examinado, puesto que lo que es más favorable al demandante es aplicar la convención colectiva que regía cuando este cambio su condición de trabajador oficial a empleado público.

SE CONSIDERA La Sala se pronuncia de manera conjunta respecto de los dos cargos propuestos, debido a que a pesar de que se orientan por vías distintas, acusan similar cuerpo normativo y sustentación. Para resolver el cargo es pertinente señalar que no es materia de discusión que la Empresa Social del Estado Antonio Nariño, mediante resolución 7140 de 2005, reconoció y pagó al demandante una pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 30 de noviembre de 2005 (fl.9 a 13).

La censura discrepa del fallo de segundo grado, porque al demandante se le deben respetar los derechos adquiridos consagrados en la convención colectiva celebrada entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social con vigencia 2001-2004, y que de acuerdo con el artículo 98 convencional (fl.187), la pensión ha debido ser otorgada con el monto equivalente al 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio y no con el 75% como le fue concedida por la ESE Antonio Nariño. El Tribunal adujo que “Por lo tanto, al no haber reunido los requisitos establecidos convencionalmente para acceder a la pensión de jubilación al 26 de junio de 2003, no tiene derecho a que el beneficio pensional le sea reconocido y liquidado con base en los lineamientos del artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, toda vez que con posterioridad a la fecha mencionada ostentó la calidad de empleado público, quienes por expresa prohibición legal contenida en los artículos 414 y 416 del C. S. del T., no tienen la facultad de beneficiarse de derechos convencionales ni de celebrar convenios colectivos.

Aunado a ello, el hecho de haber ostentado la calidad de trabajador oficial no implica per se la posibilidad de beneficiarse de derechos convencionales cuando muta su estatus administrativo laboral al de empleado público, situación que únicamente y de forma excepcional se presenta cuando de derechos adquiridos se trata.” La Corte comparte el raciocinio del Tribunal, debido a que si bien el demandante prestó sus servicios al ISS mediante una vinculación de carácter laboral que se inició el 21 de diciembre de 1981 y finalizó por renuncia del trabajador el 29 de noviembre de 2005 (fl.114), resulta evidente para la Corte que cuando entró en vigencia el Decreto 1750 de 2003, que escindió del ISS las instituciones prestadoras de salud como la clínica en la que aquél se desempeñaba, y se crearon las Empresas Sociales del Estado (E.S.E.S), la situación del actor quedó cobijada por las previsiones de dicha norma.

Así las cosas acorde con lo previsto en el artículo 17 de la citada preceptiva, “Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto”.

Esa normatividad entró en vigor a partir de la publicación, la cual se dio el 26 de junio de 2003, lo que significa que hasta esa fecha el vínculo laboral del actor con el I.S.S. en calidad de trabajador oficial se encontraba vigente, y en virtud del referido Decreto se dio la incorporación automática a las E.S.E, concretamente, a la Antonio Nariño de la ciudad de Pasto; incorporación automática que, sin embargo, implicó un cambio en la naturaleza jurídica de la vinculación laboral, por cuanto según lo previsto en el artículo 16 en armonía con el 17, servidores como el demandante pasaron a ser empleados públicos por no estar dentro de la excepción que preserva la calidad de trabajador oficial a quienes “desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales”, que no es este caso.

De lo anterior surge que cuando se dio la supuesta desvinculación del trabajador del I.S.S. 29 de noviembre de 2005, éste tenía la condición de empleado público y no de trabajador oficial, y no era ya servidor del Instituto demandado sino de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño. Queda claro entonces que la competencia de la jurisdicción laboral para conocer del asunto, únicamente comprende hasta el 26 de junio de 2003, en que Melo Delgado fue trabajador oficial, pues con posterioridad a esa fecha y hasta la de su desvinculación fungió como empleado público Por las consideraciones expuestas, se hace evidente el acierto del Tribunal en el caso sub judice.

Los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario dado que no hubo réplica. Por lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 9 de mayo de 2008, dentro del proceso ordinario promovido por ROLANDO HONORIO MELODELGADO PABÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO. Sin costas en el recurso extraordinario.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 3