Proceso nº 37069 Casación 37069 GENNIE ALBERTO MORENO VALENCIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 37069 GENNIE ALBERTO MORENO VALENCIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 37069 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 340 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011) MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia anticipada del 30 de septiembre de 2010, el Juez Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Tumaco declaró a los señores Gennie Alberto Moreno Valencia y Jhon Jairo Mosquera Cabezas autores penalmente responsables de la conducta punible de concierto para delinquir agravado.

Les impuso, en su orden, 54 meses y 43 meses 6 días de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, 1.800 y 1.200 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, respectivamente, y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria y, a Moreno Valencia, la reclusión domiciliaria por enfermedad muy grave.

El defensor Moreno Valencia apeló el fallo, con la pretensión de que la detención carcelaria fuese sustituida por la domiciliaria en razón de la grave enfermedad padecida. El 15 de marzo de 2011 el Tribunal Superior de Pasto ratificó la decisión. El mismo apoderado interpuso casación. La Sala se pronuncia sobre el cumplimiento de los requisitos de lógica y debida argumentación, en aras de disponer o no la admisión de las demandas respectivas.

HECHOS Mediante informe del 4 de julio de 2006, miembros de la Policía Judicial dieron cuenta a la Fiscalía de la existencia de una organización armada ilegal denominada “Los Rastrojos”, que operaba en Tumaco, dedicándose a cobrar deudas de los narcotraficantes, a extorsiones, a desapariciones forzadas. Las tareas de averiguación realizadas desde entonces llevaron a señalar, entre otros, a Gennie Alberto Moreno Valencia como cabecilla y a Jhon Jairo Mosquera Cabezas en condición de integrante del grupo.

ACTUACIÓN PROCESAL Luego de haber sido vinculados mediante indagatorias, en providencias del 16 de febrero y 11 de agosto de 2009 la Fiscalía decretó la detención de los sindicados como autores del delito de concierto para delinquir agravado, en la modalidad de conformación de grupos armados ilegales, previsto en el inciso 2º del artículo 340 del Código Penal.

En resolución del 30 de diciembre de 2009 la Fiscalía sustituyó a Moreno Valencia la detención carcelaria por la domiciliaria, por cuanto de un dictamen médico legal podía concluirse que padecía una “enfermedad grave” (folio 203, cuaderno 15). Los sindicados solicitaron someterse al trámite de la sentencia anticipada del artículo 40 de la Ley 600 del 2000, razón por la cual en diligencias del 30 y 31 de diciembre de 2009 la Fiscalía les formuló cargos como autores de aquella conducta, que ellos, asistidos por sus defensores, aceptaron (folios 223 y 247, cuaderno 15).

Luego fueron proferidas las sentencias reseñadas. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor formula un cargo al amparo de la causal 3ª, por cuanto la sentencia del Tribunal se profirió en un juicio viciado de nulidad, en tanto generó al acusado la carga de probar una situación que no había sufrido variación, no existiendo causa para revocarla. En efecto, para revocar la detención domiciliaria era necesario disponer una nueva prueba científica para determinar el estado de salud del sindicado.

No haberlo hecho lesionó el debido proceso, pues en la resolución del 30 de diciembre de 2009, que decretó la sustitución, se había tenido por probada la enfermedad grave y no podía imponerse una carga adicional de presentar nueva solicitud y pruebas. Esa decisión prevalecía y no existiendo otro concepto del Instituto de Medicina Legal no era viable revocarla.

Por lo demás, la carga de la prueba corresponde al Estado, de donde deriva que si la justicia encontró necesidad de nuevo un dictamen ha debido decretarlo, para lo cual el artículo 40 procesal confiere a la Fiscalía un lapso para allegar elementos de juicio, y si la entidad no lo utilizó se considera estable el material allegado hasta entonces.

La obligación del Estado no puede ser suplida por posibles falencias del acusado, a quien se imputa haber omitido concurrir a valoraciones clínicas con la documentación respectiva. Además, para realizar los estudios clínicos que se dice son necesarios, bien pueden los galenos trasladarse a la residencia del condenado. Solicita se case la sentencia y se decrete la nulidad de su numeral 6º que negó la reclusión domiciliaria por enfermedad grave.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala inadmitirá la demanda presentada, por cuanto no reúne los requisitos lógicos y de debida argumentación precisados en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal. Las razones son las que siguen: 1. El recurrente invoca la nulidad, pero su pretensión real apunta a que se mantenga la reclusión en el domicilio ante la supuesta enfermedad grave que padece el acusado.

La nulidad debe ser la última solución. A ella solamente puede acudirse cuando la normatividad procesal no regule un mecanismo para corregir el supuesto yerro cometido por los jueces. En estas condiciones, la vía para enmendar la pretendida irregularidad era la de la violación directa o la indirecta, con la finalidad de postular la concesión de la prisión domiciliaria.

Desde otra óptica, igual surge improcedente la postulación de la nulidad, cuando, con el cumplimiento de las exigencias de ley, puede acudirse ante el juez de ejecución de penas con el reclamo de la prisión o reclusión domiciliaria. 2. Bajo supuestas faltas a las formas propias al debido proceso, el argumento defensivo realmente aspira a que la sentencia lograda por la vía anticipada mantenga incólume la situación valorada y decidida en su oportunidad por la Fiscalía, de conceder la detención domiciliaria con fundamento en una pretendida enfermedad grave, en el entendido de la inexistencia de elementos de juicio que hiciesen variar esa determinación. Con esa postura el impugnante pasa por alto que se trata de dos instancias procesales diversas, adoptadas por dos funcionarios disímiles.

Así, para conceder la detención domiciliaria, en tanto medida meramente provisional, la exigencia probatoria y su valoración debían apuntar solamente a una probabilidad, pero tratándose de la determinación final, adoptada con fuerza de cosa juzgada en la sentencia, el requisito probatorio y su estimación judicial son más exigentes, pues deben conducir a la certeza, a la plena convicción. Tanto ello es así, que en el fallo se concede o niega la prisión, que no la detención, domiciliaria.

En esas condiciones, los mismos elementos de juicio pueden ocasionar diversas decisiones, pues si bien es viable que den cabida a la detención domiciliaria, igual pueden resultar insuficientes para la prisión domiciliaria, sin que en modo alguno ello signifique contradicción, en tanto, repítase, las exigencias son diversas en cada estadio procesal, porque para la detención se requiere el cumplimiento de las finalidades del proceso, pero para ordenar la prisión en un fallo se debe mirar la satisfacción de los principios que debe cumplir la pena.

Sobre este aspecto, múltiples han sido los pronunciamientos de la Corte. Por vía ejemplificativa, en sentencia del 7 de julio de 2006 (radicado 24.679) expuso: “En diversos pronunciamientos la Corte ha señalado que “cuando se cambia de la posición de procesado a la de condenado, se produce también una variación en la naturaleza y finalidades de la privación de libertad, que de medida preventiva para asegurar el cumplimiento de los fines previstos en el artículo 355 del Código de Procedimiento Penal, se torna en pena cuya efectiva ejecución se condiciona al cumplimiento de las funciones señaladas en el artículo 4º del Código Penal.” De ahí que se haya agregado que “la observancia de esos fines en la aplicación de la pena, necesariamente deben armonizarse con las exigencias legales establecidas en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 para la prisión domiciliaria, como sustitutiva de la prisión, además de su requisito objetivo.

Es decir, en la sistemática del nuevo Código Procesal Penal, la detención domiciliaria responde a unos fines específicos, aquellos señalados en el citado artículo 314, distintos a los fines de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado, que se activan en el momento de la imposición de la pena de prisión, por lo que no puede entenderse reformado el artículo 38 del Código Penal por el citado artículo 314 de la Ley 906 de 2004.”.

Que lo anterior haya sido dicho respecto de la detención domiciliaria no obsta para que en el caso concreto resulte de buen recibo tratándose de la reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad grave, de que trata el artículo 68 del Código Penal, en tanto, por una parte, de alguna manera la norma remite al artículo 38 (que regula la prisión domiciliaria), y, por otra, si bien la Fiscalía se sustentó en la pretendida enfermedad grave, lo cierto es que otorgó la detención domiciliaria prevista en el parágrafo del artículo 357 de la Ley 599 del 2000, esto es, se sustentó en la prisión domiciliaria, cuando, al parecer, debió fue acudir al instituto de la suspensión del artículo 362 procesal. 3.

El procesado, con la asesoría de su defensor, solicitó el trámite para hacerse a los beneficios de la sentencia anticipada, lo que finalmente logró. Optar por ese mecanismo de terminación abreviada del juicio, no solamente comporta gabelas, como el ventajoso descuento punitivo alcanzado. Igual deben soportarse cargas, entre las cuales está la de la renuncia expresa al debate probatorio, de donde no se entiende la pretensión de haberse hecho a la rebaja en la sanción, pero, a la par, censurar que no se hubiesen aportado determinados elementos probatorios, cuando con el mecanismo escogido se renunció a ellos. 4.

La Sala no admitirá la demanda, por cuanto, además de lo dicho, la revisión del proceso no demuestra la vulneración manifiesta de garantías fundamentales que le impongan el deber de intervenir oficiosamente. Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada.

Contra esta determinación no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Auto 23 de febrero de 2006, radicación 24082. � Casación 1o de junio de 2006, radicación 24764.

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