República de Colombia Casación Rdo. 37066 P/.Oscar de Jesús Pérez Corte Suprema de Justicia 2 República de Colombia Casación Rdo. 37066 P/.Oscar de Jesús Pérez Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 060 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013).

ASUNTO Decide la Sala sobre la formal legalidad de la demanda de casación presentada a nombre de Oscar de Jesús Pérez, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 24 de mayo de 2011, confirmatoria de la emitida en primera instancia que impuso al procesado la sanción privativa de la libertad de 84 meses de prisión como responsable de los delitos de acceso carnal y actos sexuales abusivos.

HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE: La Sala acoge la relación del episodio fáctico contenido en el fallo impugnado en los términos siguientes: “En el mes de abril del año 2008, el menor J.O.P. se acercó a la residencia del señor Oscar de Jesús Pérez ubicada en la carrera 50 BB No. 123ª-13 del barrio El Playón de esta ciudad, con el fin de venderle palos de escoba, situación que aprovechó el señor Oscar de Jesús para ofrecerle dinero a cambio de que se dejara realizar actos eróticos sexuales, a lo cual accedió el menor, quien contaba con 8 años de edad.

Posteriormente y luego de realizar en otra oportunidad la conducta descrita anteriormente, Oscar de Jesús accedió carnalmente al menor también bajo promesa remuneratoria”. Ante el Juzgado 27 Penal Municipal de Medellín -como Juez de control de garantías-, se produjo la legalización de la captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía 91 Seccional en contra del sindicado por los delitos de actos sexuales y acceso carnal abusivos, mismos por los cuales el 10 de mayo posterior esa Fiscalía presentó acusación en su contra.

Cumplido el juicio oral se emitieron los fallos de primera y segunda instancia en los términos referidos con antelación. DEMANDA Dos son los cargos postulados por el defensor del procesado en contra de la sentencia impugnada. El primero con respaldo en la causal de nulidad aduce violación al debido proceso y defensa. A propósito de este enunciado, comienza por destacar las características que entiende son propias de la defensa dentro del sistema acusatorio, para contrastarlas con la ejercida en este trámite que encuentra “muy lejana de lo expuesto”, pues se conoció por la versión de la compañera del implicado dada en el juicio oral, que el responsable de los hechos era un familiar del menor víctima, “sin que el despacho fallador les diera la trascendencia debida y por el contrario simplemente se limitara a desecharlas con el prurito de que solo tienden a favorecer al acusado”.

De ahí que la defensa sólo se limitó a oponerse a las pruebas de la Fiscalía, sin formular una teoría del caso propia, como dice le correspondía, actuando a manera de un verdadero convidado de piedra, cuando doctrina de la Corte Constitucional y de la Sala, que cita, infunde una actitud de parte diversa a dicho sujeto que, por tanto, brilló por su ausencia, incumpliendo con el rol que en el marco de la “Criminalística” en la búsqueda de la verdad le correspondía, máxime cuando desde su criterio, no se demostraron los hechos imputados y simplemente se dieron por ciertos.

Solicita, se case el fallo y declare la nulidad de toda la actuación. Como segundo cargo afirma aplicación indebida del artículo 29 de la Carta Política, in dubio pro reo y presunción de inocencia, derivados de múltiples errores de hecho por falsos juicios de existencia e identidad. Como pruebas “ignoradas o no practicadas”, aduce la “filiación del acusado, el examen clínico forense y el examen biológico y genético del estudio de ADN”.

Y como pruebas “irregular o equivocadamente apreciadas”, aduce “El testimonio del menor, Informe del investigador de campo, entrevista realizada al menor”. Sobre esta base, se refiere el actor a las diversas ciencias auxiliares como la “Filiación, la Signaléctica, la papiloscopia, el Exámen Clínico Forense, el Exámen Odontológico, el Instrumental, el Antropológico…”, etc, que no fueron empleados por la Fiscalía ni la defensa en este caso, a tal punto que al presunto responsable no se le dejó ser señalado por el menor.

Censura por ello que previo a la versión del afectado, se le preparó para la misma en detrimento de las reglas de producción de dicha prueba. Acusa entonces “falso raciocinio” por desconocerse los postulados de la sana crítica, en relación con la forma como se valoró la versión del menor, o aceptarse el testimonio de la madre de éste o las fotografías que ilegalmente se aportaron de la vivienda del imputado.

Critica enseguida la propia versión de la víctima, que fija la presencia de otro menor el que nunca fue llamado al juicio y se opone al razonamiento de acuerdo con el cual el niño señaló directamente como su agresor al imputado, cuando no coincidía exactamente con los rasgos de su defendido, por lo cual existe duda sobre su verdadera identidad.

Se opone a la credibilidad concedida a la versión del ofendido a través de lo expuesto con presencia de un psicólogo, pues desde su margen no se acreditó la idoneidad profesional que exige la ley ni fue presentada la tarjeta profesional correspondiente. No obstante, se ocupa a continuación de la técnica empleada por el psicólogo en este caso “Técnica SATAC RATAC”, que califica estar basada en “especulaciones del Entrevistador” y asumir un rol de “Perito Testigo”, sin percibirse que las respuestas del niño tuvieran relación con los hechos.

Asegura que en la entrevista realizada al menor no se identifican conductas como las descritas en las tablas que en extenso y por estimar pertinentes, reproduce, “indicadores conductuales” que descartan según su criterio, en el menor JOP estrés postraumático, máxime cuando la entrevista contiene “una serie de universalidades y ambigüedades”.

Demostrados los errores acusados, que asegura violentaron el in dubio pro reo y la presunción de inocencia, solicita se case el fallo y absuelva al procesado. CONSIDERACIONES 1. Como lo ha advertido en profusas ocasiones la Corte, no obstante la connotación que al recurso de casación introdujo en forma expresa la Ley 906 de 2004 como instrumento de impugnación extraordinaria y de control constitucional protector de los derechos contemplados en la Carta Política y los tratados de derechos humanos -bloque de constitucionalidad- de aquellos sujetos que intervienen dentro del proceso penal, es lo cierto que continúa siendo un medio de oposición estrictamente reglado, para cuyo ejercicio se ejercicio exige no solamente serios y lógicos presupuestos de postulación que descartan considerarlo un recurso más, sino que el mérito de un libelo debe estar en tener la aptitud de desvirtuar los principios de acierto y legalidad que respaldan las sentencias judiciales.

Por manera que siguen primando en él presupuestos exigentes para su correcta presentación y aducción de argumentos demostrativos, luego emerge como un imperativo categórico además del interés jurídico para recurrir, que los motivos aducidos estén orientados a la realización de alguno los fines consagrados en el artículo 180 del C. de P.P., en forma tal que se precise del fallo de fondo para cumplir con las finalidades del recurso, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías conculcadas, la reparación consiguiente de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia, toda vez que de no concurrir el libelo resulta inadmisible. 2.

Insistir sobre estos básicos y profusos parámetros, cuya verificación posibilita valorar la aceptabilidad de una demanda es siempre indispensable para contrastar los supuestos que en el caso concreto debería reunir para ser admitida. En dicho orden, conforme quedó visto, encuentra en el primer cargo el actor motivo suficiente para imputar a la sentencia quebranto al debido proceso y derecho de defensa, la estrategia e idoneidad misma de quien lo antecedió en el encargo defensivo.

A este respecto, la Corte ha sido enfática en señalar, que la simple disparidad de postura defensiva frente al acometimiento de las obligaciones inherentes a tal responsabilidad por parte de quienes han cumplido dicho rol con anterioridad, no es sustento aceptable en casación. 3. Cuanto atañe a la garantía de plena defensa es el imperativo de que la persona sometida a cualquier investigación o imputación por parte del Estado jurisdiccional, sea representada por un profesional del derecho, de donde es inadmisible abrir paso a reparos concernientes a su propio ejercicio, a su perspectiva, estrategia o manera de ser asumida, asimilándola, en una homologación insostenible, con la ausencia defensiva o desamparo absoluto de los deberes encomendados.

En la decisión comentada bien tuvo en precisar la doctrina de la Sala: “La Corte ha destacado en profusas oportunidades que en orden a demostrar una pretendida falencia en el segmento de defensa técnica, resulta inadmisible hacerlo contraponiendo esquemas o estrategias en contravía de quienes cumpliendo ese mismo rol anteladamente, decidieron encaminarse con propuestas disímiles a las abanderadas a última hora con un juicio ex post de valoración de sus resultados adversos, toda vez que ello implicaría desconocer “la libertad de estrategia que el ejercicio de la profesión impone al abogado defensor dentro de un proceso penal” lo que por demás propiciaría que en todos aquellos casos en donde se discrepe de la metodología de defensa utilizada por una abogado, se pueda alegar quebranto de derechos, lo que es, desde luego, inaceptable (Cas. 32.511/09, Cas 30.696/09)”. 4.

A nada distinto conducen las acotaciones que en este caso aduce el actor, bajo el entendido que debió postularse una teoría defensiva a partir de lo expresado por familiares del imputado en el juicio oral, que como bien observa fueron con énfasis desechadas simplemente por procurar favorecer al imputado. Inaceptable, pues, que el sustento de la afirmada falencia defensiva provenga del criterio ex novo expuesto por el actor, en el que no solamente reprocha los argumentos de quien lo antecedió, sino el propio fundamento de la condena en que dice no se demostraron “los hechos imputados” Esta censura carece del fundamento mínimo para ser admitida. 5.

El segundo ataque se encaminó por la vía indirecta de violación a la ley sustancial, siendo protuberantes los desatinos en orden al señalamiento de los pretendidos errores probatorios acusados, en donde realmente se refleja una amalgama confusa en las diversas especies de los defectos de esta índole que culmina por no desarrollar ninguno y entonces simplemente en traducir inconformidades apreciativas cuya ineptitud para confrontar en su legalidad la sentencia impugnada. 6.

En efecto, comienza en forma inesperada y por ende confusa, sosteniendo “aplicación indebida del artículo 29 de la Carta Política”, como si el origen inmediato de los errores probatorios residiera en ese precepto superior, y aduce como principio socavados el de duda y presunción de inocencia que carecen de desarrollo. La perplejidad se abre paso al sostener enseguida como pruebas “ignoradas o no practicadas”, la “filiación del acusado, el examen clínico forense y el examen biológico y genético del estudio de ADN”, pues se trataría de elementos no practicados en el juicio y por tanto de pruebas inexistentes y sobre las cuales desde luego es imposible que recaiga un vicio dentro de los supuestos inherentes al error de hecho anunciado.

A lo anterior se agrega la afirmación ambigua de pruebas “irregular o equivocadamente apreciadas”, en donde se introducen alegaciones que denotan una implícita precariedad investigativa por no haberse acudido a ciencias auxiliares como “la Filiación, la Signaléctica, la papiloscopia, el Exámen Clínico Forense, el Exámen Odontológico, el Instrumental, el Antropológico…”, que desde luego tampoco comportan atinencia alguna con defectos de la índole aducida. 7.

Las críticas sobre el desarrollo del juicio oral, el hecho de haberse rechazado que el menor reconociera en dicho acto a su agresor, o la afirmada preparación que tuvo el niño antes de rendir su versión, son expresiones de inconformidad apenas aceptables como alegatos libres y propios de recursos diversos al extraordinario ante esta sede.

Sostener “falso raciocinio” con la genérica expresión de no haberse respetado “los postulados de la sana crítica”, sin determinar en forma concreta cuál de los supuestos que estructuran este método de valoración y de qué manera se desconocieron, cae en el vacío, esto es, sin definir cuáles principios lógicos, leyes de la ciencia o de la experiencia pretermitieron los juzgadores. 8.

Decir que no se atuvo el juez a la sana crítica probatoria por la forma como valoró la versión del menor, al entender que fue inequívoco su señalamiento de ser el imputado quien lo sometido a los actos sexuales y acceso carnal, o aceptarse el testimonio de la madre de éste no obstante calificarlo, en forma errada desde luego como de “referencia”, si lo destacado de su dicho es haber observado en la mañana del 7 de abril de 2008 “cuando levantaba a J. de la cama para que se fuera para el colegio, le quitó la cobija y vio su pantaloneta untada de sangre, estando el niño bocabajo.

Que como estaba dormido le bajó la ropa y miró el ano observándolo con sangre”, aspectos relatados a través de su directa y propia percepción, o la crítica a la forma que califica de “ engañosa ” como se hicieron las fotografías del lugar de residencia del incriminado que resultaron absolutamente irrelevantes. La ausencia de otras pruebas, como la mención de un menor que hizo el niño, carece de entidad de error probatorio, y ocurre lo propio con el mérito concedido a su versión en tanto fue suficiente para el Tribunal en lograr la inequívoca individualidad y luego identidad del agresor. 9.

Ahora, la censura sobre la idoneidad o la “ técnica ” empleada por el psicólogo que entrevistó al niño, improvisa un no propuesto falso juicio de legalidad, así como el mérito o valor que mereció dentro de los parámetros de la prueba practicada, cuando en contrapartida se trata de un tema que desde la perspectiva del ejercicio de la defensa, ha debido, entonces, contraponerse otra prueba de análoga especie, pero que lejos está de corresponder a defectos propios de la apreciación probatoria, sin que ante la Corte sean válidas especulaciones valorativas sobre “indicadores conductuales” que descartan según su criterio, que el menor tuviera “estrés postraumático”.

La ineptitud formal del libelo frente a esta censura es también ostensible. 10. Por último y como quiera que contra esta determinación se hace legalmente viable la insistencia prevista en el artículo 184 de la Ley 906 de 2.004, importa a la Sala advertir -como se hizo a partir de la providencia fechada el 12 de diciembre de 2.005, radicado No. 24.322- que dada la carencia de regulación en su trámite, el mismo ha de entenderse, así: a. La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda de casación u oficiosamente provocada dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –en tanto no sean recurrentes– el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión. b. La respectiva solicitud puede formularse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o que no haya intervenido en la discusión. c. Es potestad del funcionario someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1.

Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre del procesado Oscar de Jesús Pérez. 2. Contra esta decisión procede insistencia, en términos del artículo 184 de la Ley 906 de 2.004. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvanse las diligencias al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cas. 31853/2010