CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.37057 ARNUL LÓPEZ GUEVARA VS. EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 37057 Acta No. 24 Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por ARNUL LÓPEZ GUEVARA, contra la sentencia del 29 de mayo de 2008, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI - E. I. C. E., E.S.P.

ANTECEDENTES El demandante pretendió el reconocimiento y pago, con su correspondiente indexación, de “ los salarios, prestaciones sociales y demás beneficios consignados en los acuerdos convencionales celebrados entre EMCALI EICE ESP. y SINTRAEMCALI a que el actor(a) tiene derecho, desde el primero de enero de mil novecientos noventa y siete”, entre los cuales enunció el reajuste salarial para los años 1997 a 2001; las primas semestral extralegal, extra de navidad, de vacaciones y de antigüedad; peticiones que elevó conforme con lo dispuesto en los artículos 70, 71, 73, 74, 76, 78, 79, 80 y 83 de las Convenciones Colectivas de los periodos 1997 a 1998 y 1999 a 2000, la cual se prorrogó hasta el 31 de diciembre de 2001.

Informó que mediante el acuerdo 050 de 1961, modificado por los acuerdos 82 de 1987 y 21 de 1992, el Concejo Municipal de Cali creó y reguló el Establecimiento Público denominado Empresas Municipales de Cali; posteriormente, el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, ordenó la transformación de la empresa de servicios públicos domiciliarios en sociedad por acciones o en “empresas industriales y comerciales del estado;” en cumplimiento de la anterior disposición, el Concejo Municipal de Cali, mediante el Acuerdo 014 de 1996, la transformó de establecimiento público a empresa industrial y comercial del estado del orden municipal, a partir del 1º de enero de 1997; agregó que se vinculó al ente demandado el 13 de mayo de 1983 en calidad de empleado público, hasta el 1º de enero de 1997, momento de su transformación. Sostuvo que la Junta Directiva de Emcali por medio de la resolución 003 del 10 de enero de 1997, dictó los estatutos de la empresa y en sus artículos 26 y 27 clasificó a las personas que le prestan los servicios como empelados públicos o trabajadores oficiales, normas declaradas nulas por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle en sentencia del 4 de junio de 1998; que el 26 de abril de 2000 solicitó la “RELIQUIDACIÓN Y PAGO CON SU CORRESPONDIENTE INDEXACIÓN, DE TODOS LOS SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES A QUE TIENEN DERECHO, LOS FUNCIONARIOS DE LA HOY EMCLAI (SIC) EICE ESP”, petición que se le negó mediante el oficio número 150000-GRH-1368 del 9 de junio de 2000; indicó que en la Resolución 000150 de 2000, el Gerente General de EMCALI incorporó al actor en la planta de cargos, y que tomó posesión dentro del término legal (folios 1 a 40).

Al contestar la demanda, la empresa se opuso a las pretensiones; indicó que el actor ostentaba la calidad de empleado público, razón por la cual no lo cobijaban las disposiciones convencionales; aceptó parcialmente algunos hechos y negó los otros; informó que mediante la Resolución GG-7447 del 24 de noviembre de 1997 se clasificó a los servidores públicos de la empresa como trabajadores oficiales por regla general, y en forma excepcional como empleados públicos, calidad que ostentó el ingeniero Arnul López en su cargo de Jefe de Departamento; aclaró que el actor se vinculó a la entidad el 11 de septiembre de 1997 y no el 13 de mayo de 1983 como se indicó en la demanda; advirtió que al momento de contestar la demanda el ingeniero López desempeñaba el cargo de Jefe de Departamento de Control de Aguas Residuales y Aguas Lluvias de la Gerencia de Acueducto y Alcantarillado de EMCALI EICE E.S.P., como empleado público en virtud de las actividades de dirección, confianza y manejo desarrolladas; aseguró que la resolución JD-003 del 10 de enero de 1997 fue declarada nula en sus artículos 26 y 27, porque la Junta Directiva desbordó sus facultades al incluir cargos “que no sólo no correspondían a función alguna de dirección y confianza, sino que se ubicaban al final de la cadena del mando jerárquico de la empresa”, y porque a pesar de transformarse en empresa industrial y comercial del estado, se permitía temporalmente quedar sujetos a las normas de los establecimientos públicos; formuló las excepciones de incompetencia de la jurisdicción, indebido agotamiento de la vía gubernativa, presunción de legalidad, caducidad de la acción que pudiera anular la presunción de legalidad de que gozan el acuerdo 034-99 y la resolución de la junta directiva 090-99, prescripción, inexistencia del derecho, pago de lo no debido, inaplicabilidad de la normatividad contenida en el Código Sustantivo del Trabajo a los servidores públicos, carencia de acción y de derecho, inexistencia de la obligación e inaplicabilidad de la convención colectiva (folios 127 a 143).

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali mediante sentencia del 31 de octubre de 2005, absolvió a EMCALI EICE E.S.P. de todas las pretensiones e impuso costas al actor (folios 305 a 323). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación propuesto por el demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, quien conoció de las diligencias de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo PSAA08-4527 de 2008 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, mediante sentencia del 29 de mayo de 2008, confirmó la de primer grado y dejó a cargo del actor las costas de la instancia (folios 158 a 167).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem explicó la naturaleza contractual del vínculo laboral, así como su sustento probatorio, y expresó: “En atención al criterio orgánico, la regla general de clasificación en las EICE es la de trabajadores oficiales, calidad que alega el demandante es la que posee. Excepcionalmente se aplica el criterio funcional para establecer si las actividades desempeñadas por el servidor público corresponden a dirección o confianza, clasificación que debe estar contenida en los estatutos, teniendo como límite las disposiciones legales que regulan la materia.

Ello quiere decir que hay una subregla según la cual los cargos de confianza y dirección son empleos públicos en las EICE por expresa disposición del decreto 3135, pues no se puede llegar al absurdo de suponer que si en los estatutos de EMCALI no se mencionan las actividades del gerente, este paso ipso jure a convertirse en un trabajador oficial, interpretación del artículo 5º que no puede compartir esta Sala, ya que se ha sostenido en sede constitucional, cuando se estudió su exequibilidad, que la delegación del Legislador a las EICE tiene por finalidad exclusivamente evitar la actuación de Aquél tendiente a determinar la naturaleza de cada cargo dentro de los cuadros de la función pública en estas entidades, garantizando así los principios de eficiencia, eficacia, racionalidad, celeridad y oportunidad, por lo que el contenido del decreto 3135 de 1968 constituye un marco en el sentido de que, con respeto de su autonomía, serán las entidades las que determinen cuales cargos desempeñarán actividades de dirección y confianza.

Alcance interpretativo que a juicio de la Sala, es el que debe darse a las sentencias 29948 y 30257 de la H. Corte Suprema de Justicia. Ahora bien, es la junta directiva de las empresas industriales y comerciales del estado, mediante sus estatutos internos, quien tiene la competencia, para determinar las actividades de dirección y confianza que corresponden a empleos públicos (artículo 23 JD003 de 1999).

Dentro de estas atribuciones puede la entidad válidamente clasificar el empleo y fijar plantas de personal, entre otras. Su junta directiva está facultada no sólo para fijar los empleos que contienen actividades de dirección y confianza, sino que puede detallar la clasificación de sus servidores en el estatuto de personal o manual de funciones, lo que vendría a conformar su soporte administrativo.

Una vez proferido el acto respectivo, sólo la presencia de alguno de los eventos taxativamente mencionados en el CCA pueden restarle su fuerza ejecutoria. (…) Ahora bien, contando solo con la clasificación genérica de la Resolución JD003 de 1999, en su condición de estatuto interno vigente para la fecha del reclamo en donde se menciona que hay dos clases de servidores, los empleados públicos y los trabajadores oficiales, indispensable se hace acudir al lineamiento general contenido en el art. 5º del decreto 3138 de 1968 aplicable para el evento, conforme se dejó establecido líneas atrás. En dirección a establecer el verdadero tratamiento otorgado al demandante.

A folio 245 se observa la resolución 001 de 1999 por medio de la cual la Junta Directiva de EMCALI adopta la estructura provisional a fin de que se ajuste a las nuevas funciones asignadas por el acuerdo 034 de 1999. Allí se ubica en el cuarto nivel jerárquico a los Departamentos y Oficinas y las 81 casillas de jefe de departamento se asignan a empleados públicos (folio 248).

(…) Se aportaron al expediente: la certificación de 06.12.01 – (fl. 112) y el acta de posesión de 27.01.00 (fls. 113 y 159) de las cuales es posible inferir que para el lapso transcurrido entre el 1 de enero de 1996 a 31 de diciembre de 2001, el demandante estaba inscrito en carrera administrativa en el cargo de Jefe de Departamento. Ello quiere decir que por lo menos desde 1999 en el plano de la realidad, la empresa dio tratamiento de empleado público a su servidor y éste así lo asumió pues no cuenta en el expediente con prueba de un reclamo precedente, con lo cual ha de privilegiarse la realidad sobre la forma.

De otro lado, no se aportó al expediente decisión judicial por medio de la cual se hubiera restado fuerza ejecutoria a las resoluciones por medio de las cuales se designó o se inscribió al demandante como empleado público pues, como se sabe, las sentencias proferidas con ocasión del contencioso popular de anulación, no tienen la virtualidad para, por si solas, modificar las situaciones subjetivas creadas por el acto violador de la legalidad.

El JEFE DE DEPARTAMENTO DE CONTROL DE AGUAS RESIDUALES EN CANALES DE AGUAS LLUVIAS, según el folio 144 y el 241, se encarga de “programar, crear, velar y atender, los sistemas de alcantarillado, incluyendo las estructuras hidráulicas, con el fin de evitar la llegada de aguas residuales a los canales de cobertura, entre otras”, las funciones específicas desarrollan este postulado.

En el interrogatorio el representante legal describe que las mismas se concibieron bajo el entendido que se trataba de servidores de dirección y confianza (fl 228). (…) En conclusión, la Junta Directiva de EMCALI estaba facultada por disposición legal para clasificar a sus servidores y determinar cuáles empleos desempeñarían actividades de dirección o confianza, y en efecto así lo hizo, en la resolución 001 de 1999, al adoptar una estructura provisional de la empresa, ubicó a los Jefes de Departamento dentro del nivel jerárquico, nivel en el cual están incluidos no sólo los funcionarios públicos, sino otros cargos de dirección administrativa, los que a su vez se clasificaron como empleados públicos (fl. 246).

Acto administrativo, que como ya se dejó anotado, goza de presunción de legalidad, sin que se cuente con elementos de juicio que permitan concluir que ha perdido su fuerza ejecutoria. En igual sentido, se pronuncia la Sala respecto de la ya mencionada Resolución JD 90 de Diciembre 28 de 1999, por medio de la cual se modificó la estructura orgánica de EMCALI, y del manual de funciones expedido con ocasión de ellas, en las cuales vuelve a clasificarse como empleo público el de Jefe de Departamento (fl. 150).

Decisiones administrativas que rigieron durante el periodo que es objeto de reclamo en este proceso y que le resultan aplicables al demandante en la medida en que corresponden a modificaciones a la estructura orgánica contenida en sus estatutos, las que además se profirieron por quienes tenían facultad estatutaria.” RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, revoque la de primer grado, y en su lugar se concedan las pretensiones formuladas en la demanda.

Con fundamento en la causal primera el impugnante formula 5 cargos que tuvieron réplica oportuna. Se resolverán conjuntamente, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1988. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de las siguientes normas: “Artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Artículo 41 de la Ley 142 de 1994, Artículo 5º del Decreto 3135 de 1968;

Artículo 1º del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; Artículo 2º del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; Artículo 6 Decreto Ley 1050 de 1968, Artículo 123 de la Constitución Política y Artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo”. En la demostración expone que la entidad demandada es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del nivel municipal, prestadora de servicios públicos domiciliarios, razón por la cual se debieron aplicar las normas citadas como violadas para concluir que el actor era trabajador oficial y no empleado público, como erradamente determinó el ad quem, con fundamento en las resoluciones JD 001 del 19 de enero de 1999 y JD 090 del 28 de diciembre de 1999 expedidas por la Junta Directiva de EMCALI EICE.

Aduce que el Tribunal omitió aplicar en debida forma los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5 del Decreto 3135 de 1968, pues los mencionados actos administrativos solamente hacen mención a la planta de cargos y casillas, mientras que las normas citadas facultan para determinar las actividades de dirección y confianza a ser desempeñados por empleados públicos; transcribe apartes de la sentencia C-484 del 30 de octubre de 1995 de la Corte Constitucional y precisa que la apreciación del ad quem es errada, teniendo en cuenta que las Juntas Directivas de las EICE, a quienes corresponde en sus estatutos internos fijar las actividades que van a ser desempeñadas por empleados públicos, y no hacer una lista de “ los cargos que se clasifican como de empleados públicos”; señala como antecedentes del tema diversos pronunciamiento de la Corte.

SEGUNDO CARGO Sostiene que la sentencia viola en forma directa la ley sustancial por aplicación indebida de los siguientes preceptos: “Artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Artículo 41 de la Ley 142 de 1994, Artículo 5º del Decreto 3135 de 1968; Artículo 1º del Decreto 3135 de 1968; Artículo 1º del Decreto Reglamentario 1848 de 1969;

Artículo 2º del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; Artículo 6 Decreto Ley 1050 de 1968, Artículo 123 de la Constitución Política y Artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo”. Cita literalmente apartes de la sentencia atacada y expresa que el Tribunal erró al concluir que el actor era empleado público en razón a las funciones desempeñadas, porque omitió aplicar los artículos 292 del Decreto Ley 1333 de 1986 y 5º del Decreto 3135 de 1968, que indican de forma clara que las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; cita nuevamente y de forma literal, parte de la sentencia C-484 del 30 de octubre de 1995 de la Corte Constitucional TERCER CARGO Indica que la sentencia violó de forma indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes disposiciones: “Artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Artículo 41 de la Ley 142 de 1994, Artículo 5º del Decreto 3135 de 1968;

Artículo 1º del Decreto 3135 de 1968; Artículo 1º del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; Artículo 2º del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; Artículo 6 Decreto Ley 1050 de 1968, Artículo 123 de la Constitución Política y Artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo”. Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: “a.-) Dio por probado, sin estarlo que el demandante desde el momento de su vinculación, se encontraba vinculado a EMCALI EICE ESP., mediante una relación legal y reglamentaria y por lo tanto se clasificaba como empleado público.

“b.-) No dar por demostrado estándolo, que el demandante desde el once (11) de septiembre de 1.997, se encontraba vinculado a EMCALI EICE ESP., mediante un contrato de Trabajo, por ser una Empresa Industrial y Comercial del Estado, prestadora de Servicios Públicos domiciliarios. “c.-) Dio por probado sin estarlo, que las Resoluciones JD001 de 19 de enero de 1999 (folios 245 a 248), JD0090 de 28 de diciembre de 1999 (folios 150 a 156), JD003 de enero de 1999 (No aportada al proceso) contienen la clasificación como empleados públicos de los cargos de la demandada.

“d.-) Dio por demostrado y probado sin estarlo, que las funciones asignadas al cargo ocupado por el demandante y consignadas en la GG-626 de Abril del 2000 (folios 144 a 145 y 241 a 244), le dan la calidad de empleado público. “e.-) Dio por demostrado y probado sin estarlo, que la toma de posesión por parte del actor del cargo de Jefe Departamento (folios 113 y 159), le da la calidad de empleado público”.

Precisa que la clasificación del cargo del actor como empleado público realizada por el Tribunal, es errada, pues las resoluciones JD001 del 19 de enero de 1999, JD0090 del 28 de diciembre de 1999, GG 626 de abril de 2000 y las actas de posesión, no pueden ser tenidos como actos administrativos que clasifiquen el cargo como de empleado público, habida cuenta que el artículo 42 de la Ley 142 de 1994 determina que quienes presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado se rigen por el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 y este a su vez los señala como trabajadores oficiales; aclara que en los estatutos de las mencionadas empresas se precisarán las actividades de dirección y confianza que pueden ser desempeñadas por empleados públicos; cita nuevamente la sentencia C-484 de 1995, así como una de ésta Sala, proferida el 23 de agosto de 2005, radicado 24492.

CUARTO CARGO Acusa el fallo de violación indirecta de la ley sustancial por falta de aplicación del “literal i del artículo 1º de la Ley 61 de 1987”, teniendo en cuenta que el ad quem concluyó que el cargo del actor se clasificaba como empleado público, por su inscripción en la carrera administrativa, afirmación que surgió a partir del valor probatorio dado a la certificación sobre salario, cargo y fecha de ingreso visible a folio 112.

Insiste que la demandada es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del nivel municipal, prestadora de servicios públicos domiciliarios y que el demandante ocupaba el cargo de “ JEFE DE DEPARTAMENTO ”; que al producirse la transformación del ente accionado de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado, el régimen jurídico aplicable cambió, razón por la cual no es posible que una EICE tenga funcionarios inscritos en carrera administrativa, tal como lo dispone el literal i del artículo 1 de la Ley 61 de 1987, norma contra la cual se “reveló el Ad-quem”.

QUINTO CARGO Expone que la sentencia violó indirectamente en la modalidad de “indebida aplicación” los “artículos 1494, 1495 y 1506 del Código Civil, 38 del Decreto 2351 de 1965 y Artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo”, por: “ a.-) no dar por demostrado estándolo, que la Convención Colectiva de Trabajo vigencia 1999-2000 (prorrogada automáticamente hasta el 31 de diciembre de 2003) y la convención colectiva de trabajo vigencia 1996-1998, se aplican a todos los trabajadores oficiales vinculados a EMCALI ESP. b.-) No dar por demostrado estándolo, que SINTRAEMCALI es un sindicato mayoritario, único representante de los Trabajadores.” Afirma que se encuentra debidamente probada la naturaleza jurídica de la empresa demandada, así como el tipo de vinculación laboral del actor, por lo que el ad quem dejó de apreciar y aplicar lo establecido en el parágrafo I del artículo 1 y el 8 de la Convención Colectiva de Trabajo para la vigencia 1999-2000, y parágrafo I del artículo 1 y el 9 de la Convención Colectiva vigencia 1996-1998, los cuales transcribió; considera que dicho documento cumple con lo dispuesto en las normas citadas como quebrantadas, razón por la cual el demandante está en todo su derecho legal y convencional para que se apliquen en su caso; sobre la obligatoriedad del cumplimiento de las disposiciones transcribió apartes de la sentencia T-540 de 2000 de la Corte Constitucional y afirma que la misma ha sido reiterada en múltiples sentencias por esta Corte.

LA RÉPLICA Indica que las Resoluciones JD 001, JD 003, JD 000090 de 1999 y GG-646 de 2000, hacen parte de los estatutos internos de EMCALI y son claras en señalar quienes se catalogan como trabajadores oficiales y empleados públicos y que las funciones determinadas para el cargo de jefe del departamento, son de dirección o confianza, tal como acertadamente lo concluyó el Tribunal.

Considera que la inscripción en carrera fue un elemento adicional para desatar la controversia en estudio, de donde el ad quem concluyó el cargo de empleado público. Expone que el ad quem no necesitaba analizar si al actor se le aplicaban o no los beneficios convencionales, pues concluyó que el actor no ostentaba la calidad de trabajador oficial, sino de empleado público; aduce que si la Sala estudia de fondo el asunto y concluye que el demandante era trabajador oficial, igualmente no se encuentra acreditado que fuera beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo, pues en el expediente no existe prueba al respecto ni que hubiera aportado los diez días de salario según lo dispuesto en la cláusula 10 del acuerdo convencional.

SE CONSIDERA El tema cuestionado fue definido por la Corte en un asunto de similares características y contra la misma entidad demandada, donde se estableció la equivocación del Tribunal, al considerar que el demandante era empleado público, con base en las resoluciones JD 003, JD001 y JD090 de 1999 que no se pueden estimar como los estatutos; que al ser la demandada una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Municipal, el conflicto debió ventilarse conforme con el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según el cual, sus servidores son trabajadores oficiales, excepto quienes desempeñen actividades de dirección o confianza, las cuales deben estar precisadas en los estatutos de la misma, como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esta Sala de la Corte en sentencia de 12 de febrero de 2008 Rad. 31977, ratificada en fallo del 14 de febrero siguiente, Rad. 31317 y 33131 del 10 de febrero de 2009, consignó: “Los tres cargos se encaminan por la vía directa, y hallan cabal respuesta en un pronunciamiento de la Sala sobre idéntica materia, respecto a los mismos documentos y en proceso seguido contra la misma demandada y contenido en sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 29948, respecto a la misma demandada, donde se señala: “Ciertamente el Tribunal, al considerar al demandante como empleado público con fundamento en dicha resolución, asumió que la misma contenía los estatutos internos de la entidad demandada.

“ La precisión anterior es indispensable, primero, porque el ad quem no desconoció que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y que por regla general los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, constituyendo la excepción la de quienes desempeñen actividades de dirección confianza y que así estén precisadas en los estatutos, que serán empleados públicos.

“En ese orden de ideas, debe advertirse que la resolución atrás mencionada, efectivamente no puede considerarse como los estatutos de la entidad, ya que simplemente se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son trabajadores oficiales o empleados públicos, según el anexo pertinente, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden desempeñar personas que tengan la condición de empleados públicos.

“En un asunto similar, traído a colación por la censura, la Corte en sentencia del 23 de agosto de 2005, radicación 24492, dijo lo siguiente: “Como puede verse, el acto mencionado no señala las actividades de dirección y confianza que pueden ser desempeñados en la empresa por personas que tengan la calidad de dirección o confianza. El hecho de que haya establecido que los cargos de ciertos niveles son de libre nombramiento y remoción, no significa automáticamente que quienes desempeñen esos cargos son empleados públicos, pues la exigencia que al respecto contiene el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 es que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisar qué actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

“Ahora la escala salarial que obra en los folios 82 a 85, simplemente contiene el código, grado y salario de los cargos para el año 1997, pero de ella no se puede establecer que el que desempeñaba el demandante, era de dirección y confianza y que así estuviere precisado en los estatutos de la empresa, los cuales brillan por su ausencia. “En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez. “Asimismo, la condición de empleado público del demandante no se desprende del acta de posesión, pues la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos, no se acredita con la forma de vinculación, sino de acuerdo a lo que prescribe la ley”. “En las condiciones reseñadas, es patente que el Tribunal se equivocó cuando consideró al demandante como empleado público con fundamento en la resolución JD-000090 tantas veces mencionada.

Y siendo la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la situación del demandante debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Y tales estatutos, no fueron aportados al Informativo. “Por lo anterior, el cargo es fundado, pero no prospera porque la sentencia no puede quebrantarse, pues en sede de instancia la Corte encontrará que no fue probada la condición de beneficiaria de la convención colectiva de trabajo; ciertamente esta circunstancia jurídica no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental”.

Los anteriores postulados son aplicables al presente caso, en tanto el Tribunal dio validez a las resoluciones de la junta directiva bajo la creencia equivocada que eran o se podían asimilar a los Estatutos, para derivar de ellos la calidad de empleado público del actor. Los cargos resultan fundados. No obstante lo anterior, en sede de instancia se llegaría a la misma conclusión absolutoria del Tribunal, porque al verificar la convención colectiva de trabajo vigencia 1996 – 1998, invocada como fundamento de sus derechos (folios 44 a 58), se observa en el artículo 11 dispone “ DESCUENTO POR BENEFICIO CONVENCIONAL: EMCALI, descontará con destino a los fondos comunes de SINTRAEMCALI, los primeros diez (10) días del aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la Convención Colectiva de Trabajo.

Este descuento se hará por cada año de vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo o laudo arbitral ”, y en concordancia su artículo 12 consagra la “ PRIORIDAD EN DESCUENTOS: EMCALI, dará prioridad a los descuentos de cuotas ordinarias y extraordinarias con destino a los fondos comunes de SINTRAEMCALI ”; en los artículos 10 y 11 de la Convención Colectiva de Trabajo vigencia 1999 – 2000 (folios 59 a 78), así: “ ARTÍCULO

10. DESCUENTO POR BENEFICIO CONVENCIONAL: EMCALI E.I.E.C.-E.S.P., descontará con destino a los fondos comunes de SINTRAEMCALI, los primeros diez (10) días del aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la Convención Colectiva de Trabajo. Este descuento se hará por cada año de vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo o laudo arbitral ” y “ARTÍCULO 11: “PRIORIDAD EN DESCUENTOS: EMCALI E.I.E.C.-E.S.P., dará prioridad a los descuentos de cuotas ordinarias y extraordinarias con destino a los fondos comunes de SINTRAEMCALI ” y el actor no demostró dichos supuestos de hecho.

Esta Sala de la Corte en sentencia del 11 de diciembre de 2007, Rad. 29951, se pronunció así: “En las condiciones reseñadas, las acusaciones resultan fundadas. Sin embargo, la sentencia no podría ser quebrantada pues en instancia la Corte llegaría a la misma decisión absolutoria impartida por el Tribunal, por las razones que en la sentencia memorada del 23 de marzo del corriente año, así se manifestaron: “…en sede de instancia la Corte encontraría que la condición de beneficiario de una convención colectiva de trabajo no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental.

“Las cláusulas 11 de la convenci��n colectiva de 1996-1998… y 10 de la convención de 1999-2000…, así lo indican, en tanto dispone que la empresa se obliga a descontar los primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo. Ni lo uno ni lo otro acreditó el demandante, es decir que fuera beneficiario directo o indirecto”.

En esas circunstancias, los cargos no prosperan. Sin costas en consideración a que los cargos aunque fundados, no tuvieron prosperidad. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de mayo de 2008, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral de Descongestión, en el juicio promovido por ARNUL LÓPEZ GUEVARA contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI, E.I.C.E. E.S.P. Sin costas en el recurso extraordinario.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Pon ente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación N° 37060 Creo que la sentencia ha debido casarse porque, en mi opinión, está demostrado que el actor era beneficiario de la convención colectiva de trabajo que regía las relaciones laborales en la demandada.

Aunque en ocasiones anteriores en las que, en procesos similares al que ahora ocupó la atención de la Corte, compartí los criterios análogos a los que fueron expuestos por la mayoría en la sentencia de la cual me separo, que estuvieron soportados en una convención colectiva anterior a la suscrita para el período 1999 -2000, un nuevo estudio del tema, a partir de lo consagrado en esta última convención colectiva de trabajo, me lleva a replantear mi discernimiento.

En efecto, el parágrafo 1 del artículo 1 de ese convenio regulador de condiciones de trabajo con toda claridad establece: “La presente Convención Colectiva de Trabajo se aplicará a todos los trabajadores oficiales de EMCALI E.I.C.E.- E.S.P.. cualquiera sea el sitio de prestación del servicio”. Del texto de esa disposición convencional se desprende, a mi juicio, que para beneficiase de los derechos consagrados en tal acuerdo colectivo basta ostentar la calidad de trabajador oficial al servicio de la entidad demandada, calidad que en este asunto específico fue debidamente acreditada, como lo estableció la Sala al resolver el recurso de casación. Es cierto que el artículo 10 de la convención colectiva en comento establece un descuento por beneficio convencional y que en el 11 se estipuló que la empleadora dará prioridad a los descuentos de cuotas ordinarias y extraordinarias.

Pero de lo dispuesto por esas dos normas no puede concluirse que para ser beneficiario de dicha convención sea estrictamente necesario pagar a la organización sindical el descuento por beneficio convencional, pues sobre ese particular nada de lo que allí aparece consignado permite llegar a esa inferencia, en cuanto tales preceptos regulan una cuestión distinta al campo de aplicación del acuerdo colectivo.

Aparte de ello, esta Sala de la Corte ha precisado que la aplicación de una convención colectiva a un trabajador, en casos como el presente, no puede estar supeditada a descuentos de esa naturaleza. Así se dijo en la sentencia del 12 de mayo de 2005, radicación 24197: “Conviene señalar que la aplicación de una convención colectiva de trabajo, en la hipótesis en que la misma disponga su extensión a todos los trabajadores de la empresa que la firmó, no puede quedar supeditada a la afiliación del beneficiario al sindicato o a los aportes que éste deba sufragar por el hecho de resultar favorecido con las cláusulas de aquélla.

Criterio que es el de la Sala, registrado en sentencia de 28 de noviembre de 1994, en la que se proclamó: "De otra parte, si bien es cierto que la aplicabilidad de una convención colectiva no se presume, también lo es que la prueba en estos casos no es solemne y si alguna de sus cláusulas ordena que se aplique a todos los trabajadores, tal estipulación es válida, con las precisiones hechas anteriormente, y acredita su extensión a ellos, sin que sea procedente exigir la demostración de la afiliación al sindicato, o de los descuentos sindicales o de las demás circunstancias que echó de menos la doctrina del Tribunal que se rectifica.

En tales eventos quien alegue la inaplicación del convenio a un trabajador, deberá probar que con arreglo al mismo o a la ley, éste está excluido. "En suma, no es dable confundir, como lo hizo la decisión mayoritaria del Tribunal, los casos en que la aplicabilidad de la convención es procedente por mandato legal ineludible, con la que se impone por haberlo dispuesto el propio convenio y siempre que con ello no contravenga ordenamientos legales que expresamente lo prohiban" (Sentencia de 28 de noviembre de 1994, Rad. 6962).

Por otra parte, la exigencia echada de menos en este asunto por la Sala era de imposible cumplimiento para el promotor del pleito, porque para que el descuento de que tratan las normas convencionales antes reseñadas se efectuara, debía la demandada partir del supuesto de que aquel era beneficiario del convenio colectivo, porque se trata de una deducción surgida, precisamente, del hecho de beneficiarse de la convención. Pero si esa entidad negó la condición de trabajador oficial del demandante y, en consecuencia, la de acreedor de los derechos consignados en la convención colectiva, por obvias razones no podía efectuar el descuento y por ello no tiene ninguna lógica exigirle la prueba de un hecho que no podía darse.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA � Fechas respecto de las cuales reclama el demandante el reconocimiento de prestaciones y auxilios convencionales. � Artículo 66 del CCA � Artículo 88 del CCA PAGE 26