Proceso nº 37051 Segunda Instancia N° 37051 Nelson de JESÚSMadrid VELÁSQUEZ PAGE Segunda Instancia N° 37051 Nelson de JESÚSMadrid VELÁSQUEZ Proceso nº 37051 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta N°331 Bogotá, D. C., septiembre catorce (14) de dos mil once (2011).

VISTOS: Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por el Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior de Manizales y el Defensor del acusado NELSON DE JESÚS MADRID VELÁSQUEZ, contra la decisión proferida por el Tribunal Superior de Manizales, en audiencia pública llevada a cabo el día 13 de julio de 2011, y, mediante la cual, inadmitió de una parte y de otra, limitó, la práctica de unas pruebas testimoniales solicitadas por los referidos sujetos procesales, en audiencia preparatoria del juicio oral.

ANTECEDENTES: 1.- Los hechos materia de investigación se compendian así: El adolescente H.G.R., fue aprehendido el 14 de noviembre de 2008, merced a una orden expedida por el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con funciones de Control de Garantías de Puerto Boyacá. Se le imputaba la comisión del delito de acceso carnal violento y se dispuso imponerle medida cautelar de internamiento preventivo, la cual se cumpliría en el establecimiento denominado Ciudadela Los Zagales de la ciudad de Manizales.

La etapa subsiguiente de la actuación se adelantó ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Puerto Boyacá, despacho a cargo del doctor NELSON DE JESÚS MADRID VELÁSQUEZ. Según se desprende de la acusación formulada por la Fiscalía, el Juez MADRID VELÁSQUEZ, habría prolongado indebidamente el término de la medida de detención preventiva, dado que, la medida cautelar impuesta (internamiento preventivo), tiene una duración máxima de cuatro meses, prorrogable por un mes más (art. 181 par. 2 Ley 1098 de 2006); no obstante, en el caso del joven H.G. R., éste permaneció privado de la libertad hasta el 19 de septiembre de 2009, cuando mediante orden impartida por el Juez Primero de Familia de Manizales, en decisión de habeas corpus, se puso fin a la privación de la libertad.

Justamente, el mencionado Despacho, dispuso compulsar copias para que se investigase la conducta del Juez MADRID VELÁSQUEZ. 2º. El 6 de mayo de 2011, la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Manizales realizó imputación al Juez NELSON DE JESÚS MADRID VELÁSQUEZ, formulándole cargo por el delito de prolongación ilícita de la privación de la libertad (art. 175 C.P.). 3º.

Habiéndose solicitado la respectiva diligencia, el 8 de junio de 2011, se llevó a cabo ante el Tribunal Superior de Manizales, audiencia de formulación de acusación. La diligencia de audiencia preparatoria se adelantó el 13 de julio de 2011. LA DECISIÓN IMPUGNADA: La Sala de Decisión del Tribunal Superior de Manizales, luego de escuchadas las solicitudes de los sujetos procesales, decidió ordenar todas las pruebas deprecadas por la Fiscalía, excepto los testimonios de DIVA RUBIO, madre del joven privado de la libertad, por inútil y además, por cuanto los datos que habría de aportar ya se encontraban en el proceso, en el mismo sentido respecto de la declaración de LEONARDO BUITRAGO, un agente de policía de quien se afirma era el encargado de custodiar y trasladar el adolescente, por lo que, consideró el Tribunal, nada tenía que ver con el núcleo fáctico de la imputación. Se argumentó que este sólo cumplía las órdenes del Juez, las cuales fueron estipuladas.

Se inadmitieron, de igual forma, los testimonios del sacerdote LUIS ARTURO GARZÓN VALENCIA Director del centro Los Zagales, así como del subdirector OCTAVIO LUNA TORRES, aduciendo el Tribunal que nada habrían de aportar al debate, en cuanto sólo darían fe de que el menor adolescente estuvo detenido en el centro Los Zagales. Y, en el caso del subdirector, de acuerdo con la solicitud, este se referiría a aspectos jurídicos sobre la aplicación de las medidas a adolescentes, lo cual no resultaba conducente.

Finalmente, se inadmitió la declaración jurada de MARTHA LUCIA BAUTISTA PARRADO, Juez Primera de Familia de Manizales, funcionaria que dispusiera a través del habeas corpus la libertad del adolescente, para lo cual consideró el Tribunal que la Jueza no tenía porqué concurrir a explicar sus decisiones, dado que el contenido y las motivaciones correspondientes, deben hallarse en la respectiva providencia. En punto de las pruebas solicitadas por la Defensa, el Tribunal las ordenó todas, sin embargo aclaró que en el caso de IDALID GRUESO, prueba ya decretada a la Fiscalía, se le concede a la Defensa la oportunidad para que, de manera directa interrogue sobre la iniciativa de variar la medida cautelar impuesta al menor, el resto debía hacerlo de manera indirecta.

En el caso del testimonio del abogado POLO RUBIO, quien era el abogado que había incoado la acción de habeas corpus y en este proceso representa a las víctimas, se precisó que no podría interrogársele sobre su relación como abogado del menor. Se indicó además, que esta prueba debía recaudarse antes que los demás, en orden a garantizar la concurrencia del abogado como representante de las víctimas en el juicio.

DE LA IMPUGNACIÓN: La Fiscalía.- Sostiene el Fiscal impugnante que, en el caso de la señora DIVA RUBIO, su testimonio resulta trascendental y fundamental para demostrar la privación de la libertad de su hijo HERNEY, que éste se encontraba privado de la libertad y no en cumplimiento de una medida sustitutiva en institución educativa. Indicó que se pretende corroborar además, que el menor fue entregado en custodia a la madre.

Sobre la negación del testimonio del agente de policía LEONARDO BUITRAGO, argumenta la Fiscalía que la prueba es útil y necesaria dado que pretende demostrar que lo que la Policía entendía era que el menor estaba afectado por una medida restrictiva de la libertad, y que contrariamente a lo indicado por el Tribunal, ello no fue objeto de estipulación probatoria.

Para el caso del Director y Subdirector del establecimiento de rehabilitación Los Zagales, sostiene el Fiscal que lo que se pretende demostrar, es que estos entendían que lo ordenado por el juez era la privación de la libertad. Finalmente, sobre el testimonio de la Juez de Familia que decidió el habeas corpus, admite el recurrente que le asiste razón al Tribunal exponer que la funcionaria no está llamada a explicar sus decisiones, pero aduce que lo que pretende es que la Juez declare, como experta en derecho de menores, cuáles son las medidas cautelares sustitutivas, las medidas sancionatorias etc.

Agrega que el testimonio del funcionario no se encuentra previsto entre las excepciones contenidas en el artículo 385 de la ley procesal penal y es requerido en el proceso, por los especiales conocimientos sobre la Ley 1098, y para que de cuenta del alcance y contenido de una medida o no. La defensa. Expone el defensor que su desacuerdo se centra únicamente en la limitación que se le impone por el Tribunal a la recepción del testimonio del abogado representante de las víctimas, por cuanto cercena el derecho de defensa, desvirtúa la libertad, los deberes y obligaciones de todo ciudadano de declarar en relación con todo aquello que le conste, salvo las limitaciones del artículo 33 de la Constitución Política y el sigilo profesional.

Sostiene que no tiene sentido la limitación impuesta cuando justamente todo hace referencia a las incidencias del proceso penal, que se sigue contra el menor H. G. R. CONSIDERACIONES 1. La Corte es competente para resolver los recursos de apelación contra las decisiones que toman en primera instancia los Tribunales Superiores (Ley 906 de 2004, artículo 32-3). 2.

La Sala resolverá las impugnaciones concretándose a aquellos aspectos que son objeto específico de las mismas, sin perjuicio de ocuparse de otros asuntos inescindiblemente ligados a los mismos, en cuanto ello resulte necesario. 3. De conformidad con lo previsto en el artículo 359 de la Ley 906 de 2004, el juez, directamente o a instancia de las partes, dispondrá la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba, que de conformidad con las reglas establecidas, resulten impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por cualquier motivo no requieran prueba.

Esta disposición traslada a los sujetos procesales, el deber de motivar las peticiones probatorias que hagan, a efecto de que el juzgador pueda realizar el juicio valorativo que le permitirá admitir la prueba o inadmitirla, rechazarla o excluirla. Es decir, la correspondiente solicitud debe estar acompañada de la argumentación necesaria y suficiente para dar luces sobre la necesidad, conducencia y pertinencia de la prueba solicitada.

Sobre este particular la Corte ha sostenido: “… que las partes tienen la obligación de sustentar las solicitudes relativas a los medios de prueba, de cara a la teoría del caso que pretendan demostrar en el debate público: “[…] para la parte que demanda allegar un determinado medio de prueba a la audiencia del juicio oral, corre como carga procesal aquella de argumentar en torno de su pertinencia y conducencia, esto es, para decirlo en términos elementales, dar a conocer claramente cuál es su objeto, o mejor, qué se pretende, de manera general, demostrar con ese medio, dentro del espectro preciso de la teoría del caso que sustenta su posición dentro del proceso. ”[…] En otros términos, lo requerido como elemento suasorio se halla inescindiblemente ligado a los intereses, soportados en una específica teoría del caso, de cada parte, los cuales, por razones obvias, las más de las veces reflejan controversia o disonancia entre ellos. ”[…] Aquello, entonces, de que la prueba pertenece al proceso tiene amplios matices en lo que respecta a una sistemática acusatoria que desarrolla el principio adversarial, dado que, como ya se vio, la solicitud de los medios de convicción obedece a un típico querer e interés de parte, conforme a la pretensión que ésta tabula en el proceso, y su aducción viene mediada necesariamente por una amplia regulación que demanda de esa parte, a título de demanda específica, no sólo verificar su objeto específico, sino defender su legalidad y utilidad”.

De ahí que la argumentación que en este sentido efectúen las partes dependerá, en cuanto a la relevancia o pertinencia de la prueba, de la mayor o menor complejidad de los enunciados fácticos que los medios de convicción solicitados busquen probar, análisis que deberá hacerse teniendo en cuenta los hechos materia de imputación, así como las pretensiones (ya sean de acusación o de defensa) de los interesados, en razón de la teoría del caso que vaya perfilándose en cada situación particular.

De esta manera, si el enunciado fáctico propuesto con la solicitud probatoria tiene directa relación con el hecho jurídicamente relevante atribuido en el pliego de cargos (ya sea para demostrar su existencia o inexistencia), es obvio que cualquier prueba de este tipo resultará importante para los fines del proceso. Lo anterior viene al caso para denotar cómo, en el sub judice, el representante de la Fiscalía, si bien indicó algunas razones sobre la pertinencia de la prueba, al momento de sustentar la impugnación trajo a colación unas razones distintas sobre la necesidad y pertinencia de las solicitudes probatorias que le fueron denegadas.

Así por ejemplo, en el caso del testimonio de la Juez Primera de Familia de Manizales, al paso que, cuando formuló la petición, se limitó a señalar que nadie mejor que ella para explicar la base legal, jurídica y normativa de la decisión de habeas corpus, posteriormente argumentó que pretendía allegar un testigo experto en la Ley 1098, de conocimientos especiales, que habría de orientar a la Colegiatura sobre temas tan delicados, o ilustrar a la audiencia sobre las medidas cautelares en el proceso de juzgamiento de menores. 4.

En términos del artículo 375 de la ley penal adjetiva, la prueba es pertinente, cuando se refiere directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativas a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente –agrega la norma- cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito.

La pertinencia entonces, establece una relación entre el medio probatorio y los hechos, y más concretamente, con lo que se pretende demostrar, en este sentido, con la teoría del caso. En otras palabras, la pertinencia es la relación entre el medio probatorio y el objeto de prueba. Pertinente es lo que concierne a los hechos que se pretenden demostrar.

La conducencia, hace referencia a la idoneidad del medio probatorio para demostrar algo. Al respecto cabe señalar que, si bien existe libertad probatoria (art. 373 C.P.P.), lo cual supone que cualquier hecho puede ser demostrado con cualquier medio probatorio, ello encuentra límites en la propia naturaleza de los hechos por demostrar. De igual manera, aunque el medio probatorio pueda resultar pertinente, además conducente, puede devenir innecesario, repetitivo, como cuando ya existe otro medio de mejor calidad y entidad que apunta hacia el mismo fin demostrativo.

Así, dado que, en el presente caso, el objeto de la investigación y de la particular teoría del caso de la Fiscalía es demostrar que existió una prolongación indebida de la privación de la libertad, y constatar el tiempo que sobrepasó el lapso legal, la prueba pertinente, conducente y necesaria es la documental y eventualmente la testimonial.

De manera que, habiendo sido estipulada la prueba documental, específicamente, la que tiene que ver con la orden de privación de la libertad, el mandato de libertad y las constancias a cerca de cuanto tiempo permaneció privado de la libertad en cumplimiento de la orden emitida y de la recuperación de la libertad, no vienen al caso, es decir, resultan inconducentes las pruebas testimoniales al respecto, a menos que se pretenda demostrar que, v. gr., a pesar de la orden judicial de privación de la libertad, el destinatario de la misma no permaneció en tal situación y no existan constancias documentales al respecto.

En el presente caso, no puede perderse de vista que la privación de la libertad, está sujeta a formalidades como lo establece el artículo 28 superior, lo cual implica mandamiento escrito de autoridad judicial competente, formalidades legales y motivos previamente definidos. Se establecen excepciones que no viene al caso referir. Por manera que, habiéndose constatado la existencia de un mandamiento escrito, emitido por la autoridad competente, ninguna otra prueba puede resultar válidamente conducente.

Dentro de esos lineamientos, el testimonio de la señora madre del menor que estuvo detenido, DIVA RUBIO, como tampoco el del policial que lo custodiaba y trasladaba, ni los directores del centro de rehabilitación donde cumplía la medida cautelar, pueden resultar idóneos para demostrar la privación de la libertad. Tampoco para demostrar el día que recobró la libertad o si se le entrego o no a la madre, asuntos que, por demás son ajenos al debate.

En tal sentido, como se advierte, los mencionados testimonios se tornan en pruebas repetitivas y redundantes en tanto lo que con ellos se pretende probar ya se ha establecido idóneamente por otros medios probatorios y más aún cuando estos ya han sido objeto de estipulaciones probatorias. El asunto que plantea la Fiscalía recurrente, y que pretende que la prueba testimonial proveniente de los directores del establecimiento de rehabilitación Los Zagales, en cuanto ellos, pudieron entender que la medida cautelar que se estaba cumpliendo no era la impuesta por el Juez, no resulta pertinente al objeto de la investigación, por cuanto la medida está determinada en una decisión judicial, de manera que si ellos entendieron que era una y no otra, es asunto que no interesa a esta investigación. En ese orden de ideas, se confirmará la decisión del Tribunal en cuanto hace a la inadmisión de los aludidos testimonios. 5º.

En punto del testimonio de la Jueza Primera de Familia de Manizales Dra. MARTHA LUCIA BAUTISTA, su testimonio deviene innecesario, para nada resulta imprescindible que concurra al proceso a explicar las motivaciones de una decisión que se presume legal y que fue acogida por la Fiscalía, al punto que constituye la notitia criminis que sirvió para iniciar la investigación. Todo servidor público y necesariamente los jueces, están en la obligación de motivar sus decisiones y es allí, en donde se encuentran las verdaderas razones que determinan la decisión. Tampoco viene al caso pretender introducir su testimonio como uno de carácter técnico, ni mucho menos se trata de conocimientos científicos, técnicos o artísticos desconocidos por el juzgador (art. 405 Ley 906).

La petición en tal sentido hecha por la Fiscalía, requiriendo el testimonio para que la Juez de Familia ilustre a la audiencia o al Tribunal sobre la naturaleza de las medidas cautelares en el proceso de menores, menosprecia la capacidad intelectiva de la audiencia, todos doctos en derecho y especialistas en derecho penal. No es preciso, como lo postula el Fiscal apelante, entrar en consideraciones a cerca de si un juez está exento del deber de declarar de acuerdo con lo previsto en el artículo 385 de la ley procesal, por cuanto que de lo que se tratará siempre es de definir la pertinencia, conducencia, necesidad y utilidad de la prueba, las excepciones legales y constitucionales allí enumeradas, pretenden tutelar ciertas reservas sobre las cuales se edifican o desarrollan esas profesiones, de manera que si ello no fuese así, perderían gran parte de su esencia. La inadmisión de esta probanza, también se confirmará. 6.

En cuanto toca con el testimonio del abogado HUMBERTO POLO RUBIO, se tiene que: Este profesional es el defensor del menor H. G. R., en el proceso que adelanta el Juzgado Promiscuo de Familia de Puerto Boyacá, fue quien introdujo la acción de habeas corpus y actualmente, representa a las víctimas en este proceso. La prueba fue ordenada por el Tribunal, pero limitada a que no tocase aspectos relacionados con la defensa que adelanta el togado en el Juzgado Promiscuo de Familia de Puerto Boyacá. Para el defensor del procesado MADRID VELÁSQUEZ, esto viola el derecho a la defensa y de contradicción. Dígase de entrada que, al igual que en el caso del testimonio de la Jueza MARTHA LUCIA BAUTISTA, no alcanza a vislumbrarse de qué manera el abogado POLO RUBIO, en su testimonio pudiese resultar más esclarecedor que los escritos de demanda de habeas corpus presentados por él mismo y ya admitidos como pruebas.

De otro lado, no puede perderse de vista que se reclama la comparecencia de un testigo que, constitucional y legalmente está exonerado del deber de declarar, en la medida en que “ el secreto profesional es inviolable ” (arts. 15 y 74 de la Carta Política, art. 385 Ley 906 de 2004), y tal como lo ha dicho la H. Corte Constitucional, “ Esa calidad de inviolable que atribuye la Carta al secreto profesional, determina que no sea siquiera optativo para el profesional vinculado por él, revelarlo o abstenerse de hacerlo.

Está obligado a guardarlo.” Desde esta perspectiva, es apenas acertada la aclaración del Tribunal, la cual debe entenderse, en el sentido en que, ese testimonio del abogado POLO RUBIO, nunca podrá involucrar aspectos relacionados con la relación profesional con el joven H. G.R. De la misma forma, acertada es la decisión de escuchar en primer lugar el testimonio del abogado de las víctimas, para no afectar el derecho a la representación de las mismas.

Corresponde ello a la potestad que le difiere al Juez el artículo 262 de la Ley 906 de 2004, de definir el orden de presentación de las pruebas y, en este caso, es apenas razonable lo decidido por el Tribunal, aunque bien pudiera recurrir a la excepción que sobre el examen separado de testigos se prevé en el artículo 396 inciso 2 del código procesal penal.

Bajo ningún supuesto resulta admisible la solicitud de la agente del Ministerio Público para que el abogado de las víctimas renuncie a cambio de convertirse en testigo. No se olvide lo ya anotado sobre la inviolabilidad de este tipo de testimonios y además que de aceptar tal propuesta surgiría clara tensión entre el deber de declarar y el derecho a la asistencia de un profesional por parte de las víctimas, caso en el cual la balanza debe inclinarse en el sentido de que prima el derecho a la defensa técnica, lo que indica que, lo prescindible debe ser el testimonio y no el derecho a la representación técnica de las víctimas.

Bajo los supuestos señalados, se confirmará la decisión impugnada por la defensa. 7. El Fiscal apelante reclama aclaración en torno a la decisión del Tribunal de inadmitir tanto los testimonios como las exposiciones juradas que rindieran los testigos ante la Fiscalía. Sobre el particular debe manifestarse que de acuerdo con el artículo 347 estas exposiciones rendidas por testigos llamados a juicio, carecen de valor probatorio en tanto no han sido recaudadas con sujeción a los principios de contradicción de la prueba.

Conforme se tiene dicho por esta Sala, se trata de simples actos de investigación del delito y sus autores, no constituyen en sí mismos prueba alguna, pues, su finalidad es la de preparar el juicio oral, proporcionando los elementos necesarios a la Fiscalía y a la defensa. La vocación probatoria de las declaraciones y exposiciones deviene de la posibilidad de que sean introducidas con el propósito de impugnar la credibilidad del testigo.

Desde esa perspectiva, aunque las exposiciones previas referidas, hubiesen sido admitidas como pruebas documentales, en el presente caso carecen de eficacia probatoria, en cuanto no podrán ser introducidas en manera alguna, dado que, no habiéndose decretado la prueba testimonial a la cual esas exposiciones accederían para los propósitos definidos en la ley, ningún uso puede dárseles en el juicio.

Sobre el particular se ha pronunciado la Corte: En conclusión, las exposiciones previas son simples actos de investigación del delito y sus autores, que no constituyen en sí mismas prueba alguna, pues su finalidad es la de preparar el juicio oral, proporcionando los elementos necesarios a la Fiscalía y a la defensa para la dirección de su debate ante el juez de conocimiento, por lo que para que puedan hacerse valer en el juicio como impugnación, además de haberse practicado con las formalidades que el ordenamiento procesal establece, debe observarse el procedimiento explicado”.

De lo anterior se concluye que no pueden introducirse las declaraciones previas como prueba autónoma e independiente, pues, en tratándose del sistema acusatorio penal, al juicio deben comparecer personalmente la víctima o los testigos que rindieron las mismas, lo cual no ocurrió en este evento, siendo evidente, entonces, que en cuanto a la configuración del error, le asiste razón al casacionista.

Así las cosas, no obstante a que las entrevistas y declaraciones fueron válidamente practicadas por la Fiscalía, ellas, por sí solas, no tienen vocación probatoria, dado que se precisa escuchar el testimonio de las personas que las suministraron, es decir, de la víctima o testigo que depusieron con antelación, con el fin de ser incorporadas debidamente a la actuación, como complemento de la prueba testifical.

En este proceso, entonces, es claro que los falladores entendieron, desde luego erradamente, que la incorporación al proceso de las exposiciones previas de los testigos, podía llevarse a cabo a través de los funcionarios de Policía Judicial que las recaudaron, cuando lo cierto es que estos testigos apenas pueden dar fe de la verificación y de su validez, en tanto que son directamente las personas que hicieron las testificaciones, en este caso la menor y su progenitor, las únicas que pueden dar fe del contenido material de las mismas, ratificando la acusación que realizaron en desarrollo de la actuación. (Rad. 32829) Lo anterior pone en evidencia los efectos prácticos de la decisión adoptada por el Tribunal.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1°. CONFIRMAR en todas sus partes, la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Manizales. 2°. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no proceden recursos. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA SECRETARIA � Radicaciones 27608 y 35130 � Minuto 22, 3ª.

Sesión � Minuto 38, sesión 6ª. � C-411 de 1993, véanse también: C-264 de 1996 y C. S. J. Rad. 9995 del 12 de diciembre de 1995. � Corte Suprema de Justicia, Radicación, 32829, 17 de marzo de 2010. Ver también Radicación 25738 9 de noviembre de 2006. � Ver también radicación 33021 PAGE 10 _1373534293.doc