Proceso nº 37046 Revisión 37.046 RODOLFO HERNÁNDEZ CORONADO Revisión 37.046 RODOLFO HERNÁNDEZ CORONADO Proceso nº 37046 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 139- Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012). ASUNTO La apoderada de Rodolfo Hernández Coronado presentó acción de revisión contra las sentencias proferidas por el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de El Santuario y por el Tribunal Superior de Antioquia.

El asunto fue repartido a la magistrada María del Rosario González Muñoz, quien por auto del 8 de agosto de 2011 manifestó su impedimento para conocer con apoyo en la causal cuarta del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. La Sala se pronuncia sobre el impedimento expresado y sobre la admisibilidad de la demanda presentada.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. La situación fáctica fue narrada así en la sentencia del Tribunal Superior: “Dan cuenta las diligencias que: ‘En horas de la noche del día 12 de abril de 2007, el señor JHONY CANO LINARES, se movilizaba por la carretera que de Medellín conduce a Bogotá, con destino a Villavicencio en compañía de su cónyuge ÁNGELA MARÍA PELÁEZ, y su hijo de tres años JUAN DAVID, en una camioneta CHEVROLET DMAX DE PLACAS BTB 707 al llegar a este municipio (El Santuario) en cercanías a la entrada para el municipio de Granada, en forma sorpresiva se le atravesó en la carretera una automóvil (sic) MAZDA 323 de color azul de placas 529 que le obstaculizó el paso por lo que se vio obligado a detenerse, del automóvil salieron tres individuos con armas de fuego quedando en el vehículo dos, lo obligaron a apearse del vehículo y trasladarse ala (sic) silla trasera del mismo vehículo que él conducía al igual que su familia donde le hizo compañía uno de los delincuentes debidamente armado, los dos restantes ocuparon la parte delantera y movilizaron el vehículo tomando una desviación de la vía, según ellos la que conduce a la municipalidad de Granada.

En el interior del vehículo dijeron pertenecer a las FARC y necesitar el vehículo y lo mismo que a él. Al oponer resistencia fue amenazado de muerte, despojado del teléfono celular del que hicieron la llamada al parecer al conductor del vehículo MAZDA, le anunciaron entonces que iba a ser trasladado a ese rodante por lo que se devolvieron aproximadamente 100 metros donde efectivamente los estaba esperando el MAZDA, al hacer un giro para ubicarse nuevamente en la vía recibió la orden el señor JHONY CANO y su familia de abandonar la camioneta y ocupar el MAZDA, momento en el cual apareció personal de la policía de carreteras, se enfrentaron a los servidores de la comunidad por lo que hubo disparos al aire, asustados huyeron con tan mala suerte de que se les apagó el vehículo, situación que aprovechó el señor JHONY y su familia para huir rumbo al peaje donde contó lo sucedido al personal de carreteras que se encontraba en el peaje conocido como Alto Bonito, describió a los delincuentes por su número, por las armas que portaban y porque uno de ellos llevaba pasamontañas, además de las circunstancias de modo como había sido despojado del vehículo y características de éste, por la forma como vestían y datos morfológicos.

Gracias a esta información los empleados oficiales interceptaron el vehículo MAZDA conducido por el hoy detenido RODOLFO HERNÁNDEZ CORONADO, quien llevaba en su poder en la pretina del pantalón unos guantes uno de color blanco con relieves de cuero, con círculos de color azul y el otro de color negro. La camioneta de propiedad de la víctima fue localizada en el lugar de los acontecimientos donde fue abandonada, los ocupantes lograron desaparecer.” 2.

En audiencia del 23 de mayo de 2007 la Fiscalía formuló acusación en contra de Hernández Coronado por los delitos de hurto calificado agravado y secuestro simple. 3. El 8 de agosto de 2007 el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de El Santuario dictó fallo condenatorio, cuya lectura tuvo lugar el 13 de agosto siguiente, en virtud del cual lo halló penalmente responsable de los delitos por los que fue acusado y, en consecuencia, le impuso 160 meses de prisión. 4.

La sentencia fue confirmada el 3 de octubre de 2007 por el Tribunal Superior de Antioquia. 5. Ejecutoriada la decisión, el condenado interpuso acción de tutela contra los despachos judiciales, la que fue negada el 22 de enero de 2009 por una Sala de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. EL IMPEDIMENTO La magistrada María del Rosario González Muñoz invoca la causal cuarta del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, por considerar que en la sentencia de tutela del 22 de enero de 2009 (radicado 40.078) manifestó su opinión sobre el asunto materia de proceso.

Aduce que en el fallo mencionado, además de que se declaró improcedente el amparo propuesto por el ahora procesado, se agregó que la sentencia objeto de cuestionamiento se encontraba “adecuada y seriamente soportada en la normatividad legal aplicable y en una interpretación razonable y suficiente de los medios de prueba incorporados a la actuación.” Tales aseveraciones –asegura- comprometen “en grado sumo” su criterio porque a pesar de que el actor en revisión invoca la causal séptima del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, lo cierto es que denuncia errores en la valoración probatoria y en las conclusiones relacionadas con la intervención de Hernández Coronado en la retención y en el grado de participación, así como fallas en la defensa técnica.

LA DEMANDA DE REVISIÓN Con fundamento en la causal séptima del artículo 192 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la accionante pretende la revisión de las sentencias proferidas en contra de Hernández Coronado por las siguientes razones: Se violó indirectamente la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 168 del Código Penal, toda vez que la retención que se hizo a Jhony Cano Linares, a su cónyuge y a su hijo fue breve, luego de la cual se procedió al apoderamiento del celular, por lo que no puede tenerse como hecho punible autónomo, sino que encaja dentro del previsto en el artículo 240, numerales 2 y 4 de Código Penal.

Lo querido por el procesado era únicamente consumar el hurto, y no es posible arrebatarle algo a alguien mientras corre, para ello es necesario retenerlo durante ese instante. Cuando los policiales aparecieron en el lugar, los procesados se encontraban “atracando” no secuestrando. Se tergiversaron las pruebas porque no existió propósito de secuestrar y la retención no es sinónimo de secuestro.

De manera que, contrario a lo concluido por los falladores, se estaba ante un concurso aparente de tipos penales; y, tanto la retención transitoria concomitante con la violencia, como el apoderamiento de bienes se convierten en circunstancias de agravación que dan como resultado un delito complejo. Recuerda que de tiempo atrás la Corte Suprema de Justicia ha destacado las hipótesis que recoge el axioma del non bis in ídem (cita la sentencia del 26 de marzo de 2007 con radicado 25.629).

Así mismo, que en la sentencia del 26 de enero de 2005, radicado 21.474, la Corporación resaltó el concurso aparente entre los punibles de hurto y secuestro. En el proceso penal adelantado a su representado los funcionarios judiciales no examinaron la posibilidad de aplicar el principio de consunción, respecto del cual se detiene para enseñar sus características.

Destaca que en la sentencia del 13 de febrero de 2008, radicado 19.920, esta Sala se ocupó de definir el indicio como construcción del juez ante la falta de prueba directa. Refiere los elementos que lo estructuran e indica cómo debe razonar el juzgador, para concluir que en el proceso penal seguido contra su defendido no se estudiaron todas las posibilidades jurisprudenciales sobre el concurso aparente, pues el a quo negó tal posibilidad solo bajo el argumento que no se cumplió con el principio de especialidad (cita un segmento del fallo).

Adiciona que en la citada sentencia del 26 de enero de 2005 la Corte determinó que ese concurso es posible si se acredita el criterio de consunción, y que en el plenario consta que “los hechos sucedieron en la carretera que conduce de Medellín a Bogotá en cercanías a la entrada al municipio de Granada, pero los funcionarios judiciales omiten que dicho hecho punible sucedió a menos de 1 km. del puesto de control de la policía de carreteras y aproximadamente a 100 mts del peaje donde también existen agentes policiales, lo cual indica que los sujetos activos tenían que preparar el acto delictivo con muchas.

Precauciones (sic) para evitar que los policiales se percataran e impidieron (sic) la huida con el bien hurtado. El hecho típico acompañante (la retención) es la (sic) que le da sentido ha (sic) este hurto en particular, ya que por estar tan cerca de los policiales, LA PRECAUCIÓN DE RETENER a los sujetos pasivos momentariamente se hacia (sic) necesaria para PERFECCIONAR EL DELITO, así evitar las voces de auxilio”.

Reflexiona sobre la seguridad que ahora se brinda en las carreteras nacionales y asegura que “no se puede decir que el delito se consuma cuando el autor del hecho asume el poder de control y disposición material del vehiculo (sic), si no (sic) cuando el vehiculo (sic) sale de la carretera nacional con vigilancia”. De manera que si Cano Linares y su familia no hubieran sido retenidos provisionalmente, existía una alta posibilidad de que avisaran a los policiales de carreteras que se encontraban cerca, máxime que por esa vía se ubica personal del Ejército cada 100 metros.

La falladora ignoró esas circunstancias. Además, dice que cuando iban a salir de la carretera nacional las víctimas bajaron voluntariamente del automotor, lo que sirvió para atenuar la pena. Así las cosas, la retención que se dio en esa ocasión fue una continuación de la acción delictiva, el apoderamiento, y utilizar esta única circunstancia para agravar dos veces, es quebrantar el principio de non bis in ídem.

Los jueces incurrieron en un falso raciocinio al considerar que hubo voluntad de apoderamiento y también de retención. Adicionalmente, no tuvieron en cuenta el fenómeno de “exceso de coautoría” porque su prohijado nunca abordó el vehículo hurtado, ni retuvo a los sujetos pasivos, pues solo participó en la intersección del mismo para que sus compañeros asumieran el control del asunto.

Como la Corte estableció un cambio de postura en relación con el concurso aparente entre el hurto y el secuestro (no especifica el fallo), es necesario analizar la situación fáctica conforme a los principios de especialidad, alternatividad, subsidiariedad, o concusión. Después de describir el concepto de complicidad, asegura que su poderdante es cómplice en grado primario.

De modo que los fallos no tuvieron en cuenta “el nuevo pronunciamiento y modificación de la Corte Suprema De Justicia en cuanto a la autoría y dominio de hecho y la complicidad” (no precisa providencia alguna). Por último, refiere que el abogado que representó los intereses de Hernández Coronado no ejerció una verdadera defensa técnica pues no propuso el debate sobre la aplicación del principio de consunción, del exceso de coautoría y de la complicidad.

Aporta copias de los fallos, constancia de su ejecutoria y poder para actuar. CONSIDERACIONES 1. El impedimento El numeral 4º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal de 2004 establece que constituye causal de impedimento el hecho de que el funcionario judicial haya manifestado su opinión en el asunto materia de proceso. Tal situación se evidencia en este caso por lo siguiente: ● Hernández Coronado interpuso acción de tutela por considerar que las autoridades judiciales que conocieron su proceso penal incurrieron en vía de hecho por fundarse sus decisiones en prueba indiciaria.

En primera instancia conoció una Sala de Tutelas de esta Sala de Casación, integrada por la doctora González Muñoz, que en sentencia del 22 de enero de 2009 negó por improcedente el amparo. Sin embargo, también sostuvo que las decisiones cuestionadas se encontraban soportadas en “la normatividad legal aplicable y en una interpretación razonable y suficiente de los medios de prueba incorporados a la actuación.” ● La causal de revisión que invoca la apoderada de Hernández Coronado es la contenida en el numeral 7° del artículo 192 del Código de Procedimiento Penal de 2004: “[c]uando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad.” Aunque dicho motivo impone una verificación del fundamento jurisprudencial de la sentencia condenatoria y la constatación de la variación de la misma por parte de la Corte Suprema de Justicia, lo que, en principio, descartaría cualquier otro análisis, es evidente que al realizar esa labor deben examinarse con detalle las consideraciones expuestas por los juzgadores, de modo que el estudio podría abarcar los hechos y las pruebas.

Por consiguiente, se aceptará el impedimento manifestado. Vale la pena destacar que, conforme al reglamento de la Sala de Casación Penal, las salas de tutelas están conformadas por tres magistrados, no obstante, con la copia de la sentencia del 22 de enero de 2009 se pudo constatar que los restantes integrantes de la misma ya terminaron su periodo constitucional. 2.

El examen de la demanda 2.1. La acción de revisión fue instituida como mecanismo dirigido a quebrar la cosa juzgada e invalidar una sentencia que entraña un contenido de injusticia, porque la verdad procesal allí declarada es bien distinta a la histórica y real del acontecer fáctico objeto de juzgamiento. No obstante, su carácter es excepcional.

Por consiguiente, su procedencia está atada a la verificación de alguna de las causales previstas en la ley y a la presentación de una demanda que, si bien no requiere mayores tecnicismos, sí debe cumplir con unos requisitos mínimos, cuya observancia es estricta para que la Corte pueda darle curso. El interesado debe invocar y demostrar que el proceso cuya revisión pretende encuadra dentro de alguna de las causales de procedencia señaladas en el artículo 192 del Código de Procedimiento Penal de 2004 -habida cuenta que en este caso el procedimiento se ciñó a las normas procedimentales de ese estatuto-.

Para tales efectos, habrá de elaborar un escrito que contenga la descripción de la actuación procesal cuya revisión demanda, la conducta punible que la motivó, la causal que invoca y los fundamentos de hecho y derecho en que apoya la solicitud e indicar las pruebas que exhibe para demostrar la petición. Adicionalmente, debe adjuntar la copia o fotocopia de las decisiones de primera y segunda instancia cuya revisión demanda, según sea el caso, con constancia de ejecutoria.

El libelo no puede consistir tan solo en una exposición desordenada del acontecer fáctico y procesal o de las apreciaciones meramente subjetivas sobre la manera en que se evaluó el material probatorio. Es imprescindible que quien acciona seleccione cuidadosamente la causal que pretende aducir en apoyo de su pretensión y que de manera clara y precisa sustente, con argumentos serios y con suficiente poder suasorio, las razones en las que descansa su solicitud. 2.2.

La apoderada de Hernández Coronado hizo un recuento de los hechos, de la actuación procesal surtida, aportó las copias de las sentencias proferidas y su constancia de ejecutoria e invocó la causal séptima de revisión, no obstante, sus planteamientos no satisfacen las exigencias mínimas de dicho motivo de revisión. Obsérvese: Conforme al inciso 7° del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, la acción de revisión procede “cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad”, causal que en el estatuto procesal anterior se encontraba consignada en el numeral 6 del artículo 220.

Para que se estructure dicho motivo es preciso indicar (i) cuál fue el criterio jurídico en que se sustentó la condena, atendiendo que el mismo provenía de la Corte Suprema de Justicia y (ii) cuál fue la variación de jurisprudencia, identificando el nuevo pronunciamiento, el que debe provenir también de esta Corporación, así como (iii) explicar con suficiencia cómo el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria fue cambiado favorablemente mediante el pronunciamiento judicial de esta colegiatura.

Así las cosas, no se trata de volver a proponer debates en torno a la valoración probatoria hecha en las instancias ni de cuestionar las inferencias extractadas por los falladores, bajo el pretexto de que son equívocas, pues lo pretendido es remover la autoridad de la cosa juzgada de las sentencias, buscando así evitar “la persistencia de un fallo que ahora se revela materialmente injusto, ante el advenimiento de una nueva hermenéutica sobre los criterios jurídicos aplicados en la sentencia condenatoria cuya revisión se demanda; variación introducida en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, que debe guardar identidad temática y con entidad suficiente para generar la invalidez de la sentencia motivo de la acción, para que en su lugar se dicte la providencia que corresponda”.

Si bien no es necesario que la sentencia cuya revisión se demanda contenga la manifestación expresa de que aplica un criterio jurídico adoptado por la Corte, lo cierto es que el accionante en revisión debe enseñar cómo ella descansa en una tesis imperante en los estrados judiciales en el momento de su proferimiento y sustentar cómo con la modificación jurisprudencial realizada por la Corte, surgida con posterioridad al fallo atacado, no podría mantenerse la decisión en tanto ocasionaría una injusticia. En el libelo objeto de examen la demandante olvidó expresar con claridad cuál fue el fundamento de las sentencias condenatorias, cómo el mismo se soportó en jurisprudencia de esta Corporación y cómo ese criterio jurídico fue variado por ella de manera favorable a los intereses de su representado.

Apartándose por completo de la naturaleza y de los fines de esa acción, alega falencias en la valoración probatoria para intentar demostrar que Hernández Coronado no tuvo el propósito de secuestrar a las víctimas sino tan solo de hurtarles un elemento, por lo que en realidad hubo un concurso aparente de conductas punibles. Más adelante, alejándose de la aceptación de tal hecho, asegura que su prohijado actuó como cómplice y que, además, careció de defensa técnica que propusiera el debate sobre la consunción, el exceso de coautoría y la existencia de la complicidad.

Para sustentar sus planteamientos se remite a sentencias de esta Sala de Casación proferidas con anterioridad a la sentencia de segunda instancia, una de 2005 y otra del 26 de marzo de 2007, para simplemente hacer una crítica de los aspectos probatorios relevantes. Cita también una providencia del 13 de febrero de 2008, para recordar aspectos relativos a la prueba indiciaria, pero no es explícita en expresar cuáles fueron los fundamentos del fallo condenatorio, cuál el criterio de la Corte en el que se soportó, cuál fue la variación jurisprudencial, en qué consistió la misma y en qué providencia de esta Sala se encuentra contenida.

Ninguna confrontación jurisprudencial hace en orden a desvanecer las motivaciones de la condena Ignora la demandante que cuando se alega esta causal es preciso realizar una labor de constatación a través de la cual se demuestre que existió una decisión que contiene un cambio jurisprudencial favorable y cómo objetivamente tal providencia y la que considera injusta se fundamentan en presupuestos similares, de forma que la incidencia de la primera en la segunda resulta inevitable.

Su escrito no es más que una exposición de ideas desordenadas encaminadas a plasmar inconformidades con el sustento jurídico de los fallos y a exponer algunos fingidos desatinos argumentativos e irregularidades procesales, que debieron ser objeto de discusión al interior del proceso penal. Véase cómo, en lugar de ilustrar a la Sala sobre los soportes argumentativos de las condenas y sobre la forma en que tuvo lugar la variación favorable de jurisprudencia, destaca las falencias en las que en su criterio recayeron los funcionarios judiciales.

Como los planteamientos esbozados por la profesional no encajan dentro de la causal de revisión invocada, la demanda será inadmitida. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero. Aceptar el impedimento expresado por la magistrada María del Rosario González Muñoz. Segundo. Inadmitir la demanda de revisión presentada a favor de Rodolfo Hernández Coronado.

Tercero. Contra esta decisión procede el recurso de reposición respecto del artículo segundo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 15 y 16 de la demanda. � Folio 17 Id. � Folio 23 Id. � Artículo 222 del Código de Procedimiento Penal. � Cfr. Auto del 25 de septiembre de 2006 (radicado 23.795). 1 17