CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No. 37044 JAVIER DARÍO GÓMEZ ALZATE GLADIS VICTORIA MORENO MARÍN PAGE 9 CASACIÓN No. 37044 JAVIER DARÍO GÓMEZ ALZATE GLADIS VICTORIA MORENO MARÍN Proceso n.º 37044 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta No. 334 Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil once (2011).

VISTOS Emite la Sala sentencia de casación con ocasión del recurso extraordinario promovido por el apoderado de la víctima contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Medellín el 24 de mayo de 2011, confirmatorio del dictado el 4 de octubre de 2010 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, por cuyo medio absolvió a JAVIER DARÍO GÓMEZ ALZATE y a GLADIS VICTORIA MORENO MARÍN de los cargos que por los punibles de actos sexuales con menor de catorce años en circunstancias de agravación y violencia intrafamiliar les había formulado el ente acusador.

HECHOS Ángela María Ocampo Toro denunció que JAVIER DARÍO GÓMEZ ALZATE venía abusando sexualmente de la niña M.R.M., de tan sólo 4 años de edad, dado que le tocaba sus partes íntimas. Igualmente señaló que la menor era objeto de maltrato físico y psicológico por parte de su progenitora, señora GLADIS VICTORIA MORENO MARÍN y del mencionado GÓMEZ ALZATE, en su condición de compañero permanente de ésta y padrastro de la infante.

El mismo día, e inmediatamente después de instaurar la noticia criminal, la señora Ocampo Toro se acercó a la Comisaría de Familia de la Comuna Dieciséis Belén de la ciudad de Medellín, donde solicitó y obtuvo de esa autoridad la custodia y el cuidado personal de la niña. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en esa denuncia, la Fiscalía Seccional de Medellín solicitó y obtuvo del Juzgado 11 Penal Municipal en Función de Control de Garantías la captura de JAVIER DARÍO GÓMEZ ALZATE, la cual se hizo efectiva el día 17 de julio de 2007, fecha en la que también se llevó a cabo audiencia de legalización, imputación de cargos e imposición de medida de aseguramiento en el Juzgado 24 Penal Municipal, oportunidad en la cual el ente acusador le atribuyó la comisión de los punibles de “ actos sexuales abusivos con menor de catorce años ” agravado, en concurso con “ violencia intrafamiliar ”.

Así mismo, el Juzgado le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia. De otro lado, el 18 de septiembre de esa anualidad, ante el Juez 15 Penal Municipal, la Fiscalía le imputó cargos a GLADIS VICTORIA MORENO MARÍN por el punible de violencias intrafamiliar. La fase del juicio le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Medellín, despacho que acumuló por conexidad los dos procesos y una vez surtido el rito pertinente profirió fallo el 4 de octubre de 2010, absolviendo a los procesados de los cargos formulados.

Impugnada la sentencia por los representantes de la Fiscalía y de la Víctima, el Tribunal Superior de la citada ciudad la confirmó mediante proveído del 24 de mayo de 2011, decisión contra la cual el apoderado de la víctima interpuso recurso extraordinario de casación. El 23 de agosto de la corriente anualidad, la Sala admitió la demanda y el 5 de septiembre siguiente realizó la audiencia de sustentación del recurso, ocasión en la cual, además, se escucharon a los no recurrentes.

LA DEMANDA El libelista, con fundamento en el numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, plantea que la sentencia objeto del recurso incurre en “ El manifiesto desconocimiento de las reglas de (…) apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado… ”, para lo cual argumenta lo siguiente: La sentencia infringe por falta de aplicación la norma sustancial contenida en el artículo 209 del Código Penal, como consecuencia de la aplicación indebida del numeral 2º del artículo 7 del Código de Procedimiento Penal, según el cual “ la duda que se presente se resolverá a favor del procesado ”.

Tal vulneración, indica, se produjo por distintos errores de hecho por falso juicio de raciocinio de los falladores en la apreciación probatoria de los medios de convicción, configurándose una violación de la ley por vía indirecta. Al efecto refiere cómo los juzgadores, al unísono, descartan que el material probatorio recaudado en el juicio oral tenga suficiencia para otorgarle conocimiento más allá de toda duda sobre la configuración del delito de actos sexuales con menor de 14 años y sobre la responsabilidad del acusado JAVIER DARÍO GÓMEZ ALZATE en su perpetración, con lo cual vulneran de manera directa las reglas de apreciación de la prueba.

En tal sentido, agrega, el artículo 404 de la Ley 906 de 2004 establece los parámetros a seguirse, entre ellos, la obligación de tener en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria, especialmente en lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido por los cuales percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio, la forma de sus respuesta y su personalidad.

Y el artículo 380 del mismo estatuto dispone apreciar la prueba en conjunto. El testimonio incorrectamente valorado, sostiene, es el de la menor M.R.M., vertido el 2 de septiembre de 2008 en cámara de gesell ante el Juez del caso, con la participación de profesionales idóneos, respecto del cual el juzgado de primera instancia reconoce que la niña “ indicó claramente el nombre del posible agresor ” y “ señaló las partes del cuerpo que le tocaba supuestamente JAVIER, y que este era un niño pero grande ”.

A pesar de ello, señala, el fallador de primera instancia absolvió al acusado con fundamento en no atribuirle credibilidad a ese testimonio, por cuanto (i) se rindió luego de 2 años de la denuncia; (ii) no se le realizó entrevista a la afectada inmediatamente después de descubierto el hecho; (iii) haber señalado la testigo que sólo una sola vez ocurrió la agresión; y (iv) que el hecho ocurrió en la sala y no en la cama como dijeron los denunciantes.

A su turno, refiere, el Tribunal confirmó la decisión por cuanto la niña se mantuvo dispersa en la declaración, fue evasiva, algunas respuestas fueron como un juego de verdad y mentira, respondió automáticamente lo relacionado con la forma de agresión sexual y el causante de la misma, de lo cual deduce una manipulación de parte de las quejosas, concluyendo que los niños “ también pueden ser llevados a dar un falso testimonio de abuso, ya que, como los adultos, pueden ser confundidos por el uso de preguntas sugestivas o tendenciosas ”.

Con tales conclusiones, opina, los juzgadores incurren en error de raciocinio al no otorgarle credibilidad al testimonio de la menor, pues infringen las teorías científicas más recientes mayormente aceptadas sobre la apreciación de los testimonios de los niños, con el agravante de que lo hacen mediante la trascripción sesgada y parcial de una regla que el propio tribunal pretende aplicar.

Ello por cuanto la apreciación probatoria está regulada por la persuasión racional, cuyo componente más importante es la sana crítica y, en específico, por los criterios del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, en particular “ los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria ”. Al respecto, cita un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia del cual predica contener una teoría científica validada por la comunidad científica, según la cual el dicho del menor adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales Por ello, agrega, la infracción a esa regla científica surge manifiesta en tanto los juzgadores le niegan el atributo de credibilidad al testimonio de la menor agredida con fundamento en el aparte de la misma ya señalado, pues cercenan la parte siguiente de la cita, donde se describe la situación que se configuró en este caso, en el cual la menor, en todas sus expresiones verbales insistió en haber sido tocada por el procesado.

Y si en ocasiones la niña se mostró reacia a agregar o suprimir detalles, ello es irrelevante en un análisis racional del testimonio y no alcanza a enervar el núcleo central de sus quejas sobre el ataque sufrido. En el mismo sentido, opina, las contradicciones de la menor en torno al número de ocasiones y al lugar donde se concretó el abuso no le restan credibilidad a su testimonio, pues lo relevante es que indicó que el mismo sí ocurrió. También configura el error de raciocinio la exclusión de credibilidad del testimonio de la menor por existir la posibilidad de que la denunciante indujera a la niña a declarar como lo hizo, pues se trata de una consideración especulativa sin respaldo probatorio o científico, en tanto la teoría expuesta refiere la presencia de cierta información errónea hacia la cual se puede conducir a los niños, pero que es más difícil hacerlo “ acerca de hechos que le son personalmente significativos tales como si fue golpeado o desvestido ”.

Y si bien la psicóloga María del Pilar Morantes dijo haber escuchado a la niña referir que decía “ mentiras donde Silvis ” el siquiatra Hernán Darío Giraldo Castro declaró sobre el testimonio de los niños abusados que tienden a negarlo en las entrevistas subsiguientes con terapeutas, situación que en su criterio explica esa situación. De otra parte, sostiene, los juzgadores valoraron negativamente el comportamiento disperso y evasivo de la niña al rendir su testimonio, pero esa conclusión es errada porque no se compadece con el interrogatorio ni con la actitud de la niña, pues indicó sus datos personales, señaló las partes de su cuerpo y dijo no residir con su mamá, de donde colige que no existió evasión o duda, sino las dificultades propias de esa clase de diligencia, las cuales explican las vacilaciones de la infante.

Además, la dispersión referida por el Tribunal se produjo como consecuencia de la larga espera antes de iniciarse el interrogatorio, tanto así que la funcionaria del CTI le advirtió al juez que la demora podría dificultar la declaración. De igual manera, afirma que la sentencia incurre en error de raciocinio en la apreciación de los testimonios de Ángela María y Olga Lucía Ocampo Toro y María Noemí Suaza Flórez, los cuales descartó como creíbles por provenir de quienes están discutiendo la custodia de la niña con la madre de ésta, por cuanto no enunció la máxima de la experiencia de la cual dedujo la falta de lógica en esas deposiciones ni las valoró en conjunto como lo dispone el canon 380 de la Ley 906 de 2004.

Es frecuente, refiere, que ante una agresión sexual referida por una menor respecto del “ novio ” de su mamá, los parientes cercanos no se la comuniquen a ésta. En ese contexto actuaron las hermanas Ocampo Toro quienes optaran por no informar a la progenitora de la niña para no alertar al agresor y dar al traste con su judicialización. De esta manera, considera, la regla de la experiencia según la cual los familiares que se enteran de una agresión sexual se la comunican a la madre del agredido, carece de generalidad, pues el contenido teórico desconoce los casos concretos donde las circunstancias especiales de la madre desaconsejan informárselo.

Critica, igualmente, que los juzgadores no hayan dado credibilidad al testimonio de los profesionales de la psiquiatría y psicología que valoraron a la menor, pues con ello infringieron las reglas de apreciación del testimonio en tanto descalifican a dichos profesionales sin señalar cuáles parámetros de apreciación del testimonio del artículo 404 de la Ley 906 de 2004 fueron los que aconsejaron desestimarlos.

No otorgar credibilidad a dichos medios probatorios, opina, por haberse limitado a la versión de la menor y de los acompañantes desconoce que es práctica común para los profesionales de esa área que quien les reporte los síntomas del niño sea un adulto y a partir de allí se inicie el diagnóstico. Finalmente, afirma, si el Tribunal hubiese aplicado correctamente las reglas de apreciación probatoria, la conclusión habría sido el reconocimiento de la existencia del delito de actos sexuales con menor de 14 años y la responsabilidad penal de JAVIER DARÍO GÓMEZ ALZATE en el mismo.

Intervención de los no recurrentes 1. La Fiscalía Inicia manifestando que debido a las características propias de la víctima, esto es, una menor de edad de 6 años al declarar y 4 años para cuando sucedieron los hechos, su relato amerita una valoración cuidadosa que no comporta desecharla o aceptarla de plano. Así, a partir del análisis intrínseco y extrínseco de esa declaración debe ponderarse en forma conjunta con los demás elementos de juicio allegados para obtener una conclusión objetiva.

En ese orden, primero se deben establecer unos parámetros que permitan el estudio científico del testimonio, pautas obtenidas de los expertos, esto es, psicólogos, médicos psiquiatras, trabajadores sociales que tratan profesionalmente a los menores, así como de la jurisprudencia y la doctrina basada en las reglas de la sana crítica. Refiere que el Tribunal tuvo como soporte para no dar crédito a las manifestaciones de la menor víctima los siguientes: Primero. El tiempo transcurrido (2 años) entre los hechos y la declaración. Segundo. La inexistencia, como es costumbre, de la entrevista de la víctima ante Medicina Legal en la época de la denuncia. Tercero. La discrepancia entre el dicho de la menor, quien dijo en la audiencia que sólo fue un tocamiento y la acusación formulada por concurso de conductas punibles, así como la discordancia en el escenario del punible, en cuanto la menor asegura que fue en la sala y la fiscalía indica que ocurrió en una cama.

A continuación destaca cómo en la audiencia donde declaró la niña transcurrieron 30 minutos en discernir cuestiones procesales, situación que explica su inquietud y falta de concentración, no obstante lo cual, cuando le preguntan por sus datos personales los pudo responder acorde con su capacidad, y al ser preguntada por la razón por la cual no vive con su mamá, se muestra en principio renuente pero finalmente asegura “ porque el bobo de Javier me tocó el chichi ”.

Por ello, considera que sí quedó claro cuales fueron las partes del cuerpo identificadas por la menor, luego el soporte de la decisión demandada no se compadece con al verdad. Así mismo, agrega, las reglas de experiencia indicadas por el Tribunal, no son explicadas, pues la supuesta actitud desconcentrada y dispersa de la niña se contrarresta con el señalamiento claro, espontáneo y directo de su agresor, sin que el tiempo transcurrido entre el hecho y la declaración impida darle crédito, pues esa clase de acontecimientos perduran en la memoria, en especial la de los niños.

Además, la ausencia de la entrevista acostumbrada en nada incide respecto de la credibilidad del testimonio, por cuanto la confiabilidad no depende de circunstancias ajenas a las reglas de apreciación probatoria, más aún cuando tres médicos psiquiatras y una psicóloga clínica concuerdan en dar como diagnóstico el abuso sexual. De otra parte, indica que el Tribunal no dio crédito a los testimonios de las señoras Ángela María y Olga Lucía Ocampo Toro, primas del padre biológico de la menor y custodias de la misma, por no haber informado a la madre de la menor de los cambios comportamentales de la víctima, por inconsistencias en la fecha reportada como de aparición de los mismos y porque estar parcializadas al pretender obtener la custodia definitiva de la niña. Con todo, considera que dichos argumentos no son más que suposiciones sin respaldo probatorio, resultando tergiversada la apreciación de esas pruebas por aplicación equivocada de las reglas de la sana crítica.

Recalca cómo la declarante Ángela María Ocampo Toro no comunicó a la progenitora de la menor sobre el abuso por la desconfianza y temor, de suerte, que prefirió poner en conocimiento de los expertos y de la fiscalía los hechos, circunstancia censurable desde el punto de vista de la madre pero que no afecta lo expresado por la denunciante.

Así mismo, la discordancia en tiempo entre lo relatado por las hermanas Ocampo Toro con lo manifestado por la señora que les colaboraba en el aseo de la casa, tampoco tiene trascendencia y si bien la señora María Noemí Suaza Flores debe fidelidad a sus empleadoras, sólo se limitó a repetir lo ya sabido dentro del proceso a través de otros medios acopiados legalmente.

Por último, critica al Tribunal por darle crédito sólo a los expertos que consideraron la sintomatología de la menor como no indicativa de abuso sexual, mientras que desechó los testimonios de quienes concluyeron lo contrario, teniendo mayor preparación específica los que afirmaron la agresión. Además, el ad quem no indicó cómo faltaron a la objetividad esos peritos ni soportó en forma razonada la supuesta manipulación de la niña. Y si bien el estrés postraumático diagnosticado a la niña puede tener diferentes orígenes, su causa se descubre con el análisis de expertos y para el caso, la mayoría de los profesionales determinó que devino de un abuso sexual.

Por todo lo anterior, considera que el proceso sí contiene prueba para colegir el conocimiento mas allá de toda duda razonable respecto al delito y la responsabilidad del procesado y por ello solicita casar la sentencia recurrida y en su lugar dictar sentencia sustitutiva de condena por el delito del artículo 209, agravado conforme al canon 211 # 2, del Código Penal. 2.

El Ministerio Público Inicia destacando cómo el debate de este proceso se centra en establecer el grado de credibilidad que es factible otorgar a las manifestaciones de la víctima y a los testimonios de cargo. Recuerda que el concepto de certeza implica el conocimiento absoluto, sin admitir término medio, pues se alcanza o no, por manera que si el juzgador no adquiere convicción sobre todos los hechos fundantes de la culpabilidad por la presencia de la duda, necesariamente se abrirá paso la absolución en aplicación de la institución conocida como el in dubio pro reo.

En ese contexto, observa cómo la menor manifestó en el juicio oral ante la pregunta sobre el motivo por el cual no vive con su mamá, “ porque el bobo de Javier me tocó el chichi ”, expresión que constituye el núcleo de la imputación contra el procesado. Sin embargo, en las múltiples terapias a que fue sometida la niña, dicha afirmación no fue constante, al punto que en la sesión del 23 de marzo de 2007 sostuvo “ lo que yo he contado no es cierto”, dejando constancia la especialista sobre la evasiva en relación con el tema.

Y aunque el relato de la menor no es constante, ello no es suficiente para restarle credibilidad, menos aún por haberse mostrado dispersa o evasiva en la declaración, o por la inconsistencia de algunos detalles en la forma de los comportamientos ilícitos, pues no es extraño que ante la fuerza intimidatoria de la solemnidad de la escena judicial o por la demora en iniciar la diligencia se termine, incluso, por negar lo que en principio se afirma, motivo por el cual mientras no se altere el núcleo central de la imputación la versión puede mantener plena vigencia en orden a sustentar una decisión de condena.

Tampoco estima suficiente para demeritar el relato, las contradicciones presentes en la versión ofrecida por los especialistas que han analizado la situación de la víctima y han ofrecido sus conclusiones al interior de la actuación, pues pese a las mismas la declaración de la ofendida sería suficiente para concluir en una decisión de condena.

Con todo, afirma, en el caso bajo examen concurren especiales circunstancias que impiden otorgarle credibilidad al relato de la víctima en cuanto son indicativas de que pudo ser objeto de manipulación para acusar infundadamente al compañero permanente de su progenitora, y a ésta misma como autora del punible de violencia intrafamiliar. En efecto, es significativo que la situación vivida por la niña sólo vino a conocerse con ocasión de la disputa por su custodia y es a partir de ese hecho que surgen múltiples situaciones indicativas de la conducción de la víctima por parte de las custodiantes con la intención de perjudicar a la progenitora y a su compañero permanente y facilitar su intención de hacerse a la custodia definitiva de la niña. Así, la denuncia por presunto abuso sexual coincide con la advertencia realizada por la madre de la menor sobre colocar límites a la permanencia de la niña al cuidado de las hermanas Ocampo Toro y con la simultánea reclamación de custodia por parte de éstas, lo cual determinó que decidieran retirar a la niña de la guardería y trasladarse de residencia sin poner dichas determinaciones en conocimiento de su progenitora.

Si en verdad el abuso sexual se venía presentando desde agosto o septiembre de 2006, no se entiende cómo Ángela María y Olga Lucía Ocampo Toro, abogadas de profesión, no pusieron inmediatamente en conocimiento de las autoridades tan graves comportamientos, a lo cual procedieron sólo cuando se presentó la disputa por la custodia de la infante.

De igual manera, advierte, cobra especial relevancia la manifestación de la psicóloga María Del Pilar Morantes según la cual con ocasión del reencuentro entre la menor y su madre, después de un año de separación, escuchó de la niña que le estaban enseñando “ a decir mentiras donde Silvis ”. Así mismo, las psicólogas Gloria Cecilia Cardona y Ana María Vasco afirman que no obstante su diagnóstico sobre disfuncionalidad de la dinámica familiar de la niña, no observaron ningún comportamiento indicativo de abuso sexual, ante lo cual la señora Ángela Ocampo insistía en que indagaran sobre el particular.

Todas estas situaciones generan incertidumbre acerca de lo realmente acontecido y sobre cuál fue el verdadero motivo para instaurar la denuncia. No desconoce la suma gravedad de los delitos investigados ni que el derecho a la verdad y a la justicia imponen el mayor de los esfuerzos para evitar la impunidad, pero ello no puede conducir a una condena sin la existencia de plena certeza sobre la responsabilidad del acusado, pues ello generaría la pérdida de la confianza en el sistema y en la institucionalidad.

En tal sentido, señala, debe recordarse que el proceso es un método de reconstrucción histórica de la realidad y los elementos materiales probatorios y las evidencias físicas señaladas en la ley son los instrumentos de los cuales se vale el operador judicial para tal reproducción. Por ello, en su opinión, el libelista no logra acreditar la presencia de los errores de hecho denunciados, pues sus argumentos son simples manifestaciones sin capacidad de variar el sentido de la sentencia como quiera que no ostentan la fuerza demostrativa para fundamentar una decisión de condena en cuanto el juzgador no forzó el curso de la inferencia lógica con conclusiones irracionales; por el contrario, explicó en detalle las razones por la cuales no otorgó credibilidad a las manifestaciones de los testigos de cargo.

En suma, como en el presente asunto no es posible otorgar plena credibilidad a la víctima del delito ni a la restante prueba testimonial de cargo, la Procuraduría solicita no casar el fallo impugnado. 3. La Defensa Considera que este proceso es fruto de una manipulación por parte de las denunciantes, quienes inventaron una denuncia para obtener la custodia definitiva de la menor.

Así, refiere cómo el 9 de noviembre del 2006 Ángela María Ocampo, de profesión abogada, denuncia a JAVIER DARÍO GÓMEZ ALZATE por abusos sexuales y ese mismo día, en las horas de la tarde, ante la Comisaría 16 de Familia de Medellín, haciéndose pasar como tía de la menor (cuando es prima segunda), obtiene su custodia provisional, con desconocimiento del artículo 61 del Código Civil, esto es, sin escuchar a los parientes cercanos. El 18 de noviembre de 2006, cuando la señora MORENO MARÍN va a recoger a su hija, encuentra que las hermanas Ocampo Toro han cambiado de residencia, por manera que abruptamente la separan de su hija, sin indicarle al padre biológico (primo de las Ocampo) o a ella a donde la llevan.

Además, cuando acude al jardín donde permanecía durante el día la niña, encuentra que ya no recibe clases allí y pierde el control de la misma. Así, entre la denuncia y el cambio de residencia hubo contacto permanente entre la custodiante y GLADIS MORENO y no se le informó nada al respecto. De otro lado, señala, la demanda no aborda todos los temas analizados en la sentencia, entre ellos la declaración del psicólogo de Medicina Legal Javier Villa Machado, testigo común de fiscalía y defensa, quien inicialmente consideró posible un abuso, pero luego de dictaminar ante diversas autoridades en el mismo asunto, pues este conflicto ha dado lugar a cinco procesos en la jurisdicción de familia y uno penal, concluyó que la menor es objeto de manipulación por parte de la custodiante, aspecto sobre el cual el casacionista nada dice.

Destaca que en el proceso sólo declaró un psiquiatra forense, esto es, el doctor Villa Machado, pues los demás actuaron como profesionales de la salud realizando terapia. El psicólogo o psiquiatra clínico, opina, parte de la credibilidad de la información suministrada por el paciente o su acudiente; en cambio, el profesional forense inicia su análisis desde la duda y analiza hipótesis distintas a las del abuso sexual.

Para el caso, el siquiatra forense determinó que la sintomatología presentada por la menor era propia de un fenómeno distinto al abuso sexual, cual fue la separación abrupta de la menor de su progenitora, situación no examinada por los terapeutas contratados por las custodiantes. Concluye que la demanda no analizó la sentencia del Tribunal Superior de Medellín en conjunto; no se refirió al testimonio del doctor Villa Machado, ni al de las psicólogas que certificaron no observar ninguna situación indicativa de abuso sexual, así como tampoco a las declaraciones de las psicólogas del jardín del cual provenía la menor.

Por ello solicita desestimar la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA En orden a definir el único cargo formulado por el censor contra la sentencia proferida el 24 de mayo de 2011 por el Tribunal Superior de Medellín, confirmatoria de la dictada el 4 de octubre de 2010 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma, la Sala analizará los siguientes tópicos: i) El error de hecho por falso raciocinio; ii) Las reglas de apreciación probatoria; iii) El testimonio de la víctima menor de edad en los punibles contra la libertad, integración y formación sexuales y; iv) Del caso concreto. i) Sobre la naturaleza del error de hecho por falso raciocinio Ante todo, precísese cómo la casual invocada por el casacionista se presenta por la incorrecta apreciación probatoria, derivada de los denominados errores de hecho y de derecho.

Los primeros se originan en falsos juicios de existencia, falsos juicios de identidad y falsos raciocinios; los segundos, por su parte, en falsos juicios de legalidad y de convicción La modalidad de error de hecho por falso raciocinio, aducida por el censor, se configura cuando el sentenciador aprecia la prueba desconociendo las reglas de la sana crítica, esto es, los postulados lógicos, leyes científicas o máximas de la experiencia. En tal supuesto le corresponde al libelista señalar qué dice concretamente el medio probatorio, qué se infirió de él en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado y, desde luego, determinar el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo a la par indicar su consideración correcta e identificar la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada.

Así mismo, deberá demostrar la trascendencia del error expresando con claridad cuál debe ser la adecuada apreciación de aquella prueba, con la indeclinable obligación de acreditar que la enmienda del yerro daría lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses de su representado. Para ello, luego del análisis conjunto del material probatorio recaudado, deberá demostrar que con los restantes medios de convicción acopiados en el juicio no se podría mantener la decisión contenida en la decisión confutada. ii) De las reglas de apreciación probatoria La actividad probatoria desplegada al interior del proceso penal, conforme al artículo 372 de las Ley 906 de 2004, tiene como finalidad “ llevar al conocimiento del juez, más allá de toda duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe ”.

Ello por cuanto el proceso penal es un método de reconstrucción de unos precisos acontecimientos planteados en la actuación (la concreción o no de la conducta delictiva y la responsabilidad en la misma), cuyo propósito fundamental es otorgar al sentenciador conocimiento sobre su configuración, con fundamento en el cual pueda emitir un fallo de condena o de absolución, según sea el caso.

Tal reconstrucción procesal, encaminada a descubrir la verdad, conforme al artículo 381 de la Ley 906 de 2004, debe hacerse con fundamento en la valoración conjunta de las pruebas debatidas en el juicio, por manera que se excluye el conocimiento privado del juez o cualquier otro medio no incorporado a la actuación en la oportunidad legalmente establecida.

En ese orden, una vez recaudada la prueba, el juez despliega una labor intelectual de discernimiento en virtud de la cual analiza, compara y sopesa los medios de convicción y, posteriormente, elabora juicios o predicados sobre los hechos sometidos a su consideración a partir de los cuales determina la configuración o no del fenómeno fáctico o jurídico propuesto.

La actividad de valoración probatoria, orientada a determinar el grado de convicción o de certeza que al juzgador le generan las afirmaciones de las partes vertidas en el proceso, puede cimentarse en uno de los siguientes métodos: “ i) El sistema de íntima convicción o de conciencia o de libre convicción, en el cual se exige únicamente una certeza moral en el juzgador y no se requiere una motivación de su decisión, es decir, no se requiere la expresión de las razones de ésta.

Es el sistema que se aplica en la institución de los llamados jurados de conciencia o jueces de hecho en los procesos penales en algunos ordenamientos jurídicos. ii) El sistema de la tarifa legal o prueba tasada, en el cual la ley establece específicamente el valor de las pruebas y el juzgador simplemente aplica lo dispuesto en ella, en ejercicio de una función que puede considerarse mecánica, de suerte que aquel casi no necesita razonar para ese efecto porque el legislador ya lo ha hecho por él. Este sistema requiere una motivación, que lógicamente consiste en la demostración de que el valor asignado por el juzgador a las pruebas guarda total conformidad con la voluntad del legislador. iii) El sistema de la sana crítica o persuasión racional, en el cual el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Este sistema requiere igualmente una motivación, consistente en la expresión de las razones que el juzgador ha tenido para determinar el valor de las pruebas, con fundamento en las citadas reglas ”.

(negrillas fuera de texto) Precisado lo anterior, impera señalar cómo el ordenamiento procesal patrio acoge el sistema de la sana crítica o persuasión racional en virtud del cual, al apreciar los medios de convicción recaudados, el juez debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas. Para ello, debe seguir las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, ponderando, además, en forma conjunta el material acopiado y motivando el mérito otorgado al mismo.

De esta manera, el régimen procesal nacional no se adscribe al sistema de tarifa legal en virtud del cual el legislador le indica al juzgador cómo y qué valor debe asignarle a los medios de convicción. Con todo, la facultad conferida al juez en el sistema de la sana crítica o persuasión racional no se identifica con la arbitrariedad o el capricho del funcionario, sino con el ejercicio razonado, ponderado y reposado del raciocinio en torno a las pruebas recaudadas en el juicio.

Por ello, constituye un imperativo para el funcionario judicial motivar sus decisiones e indicar los criterios usados para justipreciar las pruebas acopiadas con fundamento en las cuales emite la declaración de justicia contenida en el fallo. Y si bien no existe definición legal del concepto de sana crítica ni hay uniformidad entre los doctrinantes sobre el mismo, lo cierto es que ostenta unas características mínimas que lo identifican: i) se trata de un método de apreciación probatoria que limita la soberanía del juzgador en su tarea de valoración; ii) se funda en el correcto entendimiento humano, el buen sentido, la rectitud, la ponderación y la prudencia en el proceso de raciocinio; iii) comporta el respeto de las reglas lógicas, de las máximas de la experiencia, de las leyes reguladores de los fenómenos naturales y de las pautas de comportamiento asumidas por la sociedad.

Entonces, con fundamento en esas pautas y las específicamente indicadas por la ley para cada medio de prueba, el fallador debe realizar su labor de juzgamiento. En ese orden, como el tópico propuesto en la censura plantea un incorrecto proceso valorativo de algunos testimonios, a continuación se relacionan las reglas específicas aplicables a ese instrumento de convicción. El artículo 404 de la Ley 906 de 2004 prevé que para apreciar el testimonio el juez tendrá en cuenta, a) Los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria del testigo, b) La naturaleza del objeto percibido, c) El estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, d) Las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, e) Los procesos de rememoración, f) El comportamiento del testigo durante el interrogatorio y contrainterrogatorio, g) Las formas de sus respuestas h) Su personalidad.

Así mismo, el artículo 380 del mismo estatuto ordena apreciar en conjunto los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física, lo cual tiene sentido en tanto el juzgador debe razonar sobre los diversos aspectos debatidos en el juicio y sobre todas las hipótesis que emergen del mismo, con el propósito de garantizar la efectividad del derecho material y los derechos de los intervinientes, objetivo que no se logra con un análisis parcial y fragmentado del material acopiado. iii) El testimonio de la víctima menor de edad en los punibles contra la libertad, integración y formación sexuales El reparo principal del casacionista contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín radica en que no otorgó credibilidad al testimonio de la menor víctima del abuso investigado, vertido en el juicio oral, no obstante que en él indicó la existencia de la agresión y el nombre su autor.

Con tal postura, opina, los juzgadores incurren en error de raciocinio al omitir la teoría científica más reciente sobre la apreciación del testimonio de los niños objeto de agresión sexual, así como las pautas de valoración probatoria contenidas en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal. En ese orden, la regla científica presuntamente infringida, conforme lo señala el libelista, está contenida en varios pronunciamientos de esta Corporación, como el siguiente, “ Estudios recientes realizados por profesionales de esas áreas, indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy especialmente cuando lo hace como víctima de abusos sexuales.

De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad. Una connotada tratadista en la materia, ha señalado en sus estudios lo siguiente: “ Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes para ellos.

Es importante detenerse en la descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar o puede emerger nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad preescolar, desde los dos años de edad. Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados.

Los niños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaños, como así también algo reciente y hechos únicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad para los niños.

Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades más manejables, los relatos de los niños suelen mejorar significativamente. Aún el recuerdo de hechos que son personalmente significativos para los niños pueden volverse menos detallistas a través de largos períodos de tiempo. Los niños tienen dificultad en especificar el tiempo de los sucesos y ciertas características de las personas tales como la edad de la persona, altura, o peso.

También pueden ser llevados a dar un falso testimonio de abuso ya que, como los adultos, pueden ser confundidos por el uso de preguntas sugestivas o tendenciosas. Por ej. el uso de preguntas dirigidas, puede llevar a errores en los informes de los niños, pero es más fácil conducir erróneamente a los niños acerca de ciertos tipos de información que acerca de otros.

Por ejemplo, puede ser relativamente fácil desviar a un niño de 4 años en los detalles tales como el color de los zapatos u ojos de alguien, pero es mucho más difícil desviar al mismo niño acerca de hechos que le son personalmente significativos tales como si fue golpeado o desvestido. La entrevista técnicamente mal conducida es una causa principal de falsas denuncias.

Habrá que captar el lenguaje del niño y adaptarse a él según su nivel de maduración y desarrollo cognitivo para facilitar la comunicación del niño. Por ej. los niños pequeños pueden responder solamente aquella parte de la pregunta que ellos entienden, ignorando las otras partes que pueden ser cruciales para el interés del adulto. Por lo tanto es conveniente usar frases cortas, palabras cortas, y especificar la significación de las palabras empleadas.

Los entrevistadores también necesitan tener en cuenta que a veces, la información que los niños intentan aportar es certera, pero su informe acerca de esto puede parecer no solo errónea, sino excéntrica (burda) para un adulto. Por ejemplo, un chico puede decir que “un perro volaba” sin decir al entrevistador que era un muñeco que él pretendía que pudiera volar.

El diagnóstico del Abuso Sexual Infantil se basa fuertemente en la habilidad del entrevistador para facilitar la comunicación del niño, ya que frecuentemente es reacio a hablar de la situación abusiva ”. A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales ”.

La lectura detenida de la anterior cita jurisprudencial permite colegir cómo la Corporación, de manera reiterada, ha señalado que los testimonios de los niños víctimas de abuso sexual no deben ser desestimados de plano por el simple hecho de provenir de personas menores de edad. Sin embargo, no ha indicado, como veladamente lo sugiere el casacionista, que esa clase de relatos deban ser valorados como verdaderos y creíbles siempre y en todos sus aspectos.

En efecto, aunque el testimonio del niño víctima de abuso ostenta alta confiabilidad y tiene la capacidad de otorgar importantes elementos de juicio sobre la materialidad de los hechos y la responsabilidad del procesado, como cualquier otro medio de convicción debe ser ponderado bajo los parámetros de la sana crítica. En tal contexto, las circunstancias que rodean la declaración, así como el cotejo con los otros medios de convicción recaudados, adquieren especial relevancia. De esta forma, el énfasis de la Corte sobre la necesidad de valorar cuidadosamente el testimonio del menor agredido sexualmente no impone al juzgador la obligación de otorgarle siempre credibilidad, pues ello comportaría adscribirse al sistema de tarifa legal, situación incompatible con la estructura del ordenamiento procesal patrio, fundado en el postulado de la persuasión racional o sana crítica, tal como se analizó en el acápite anterior.

Si no existe ninguna “ regla científica ” o precedente jurisprudencial que imponga otorgar siempre credibilidad al testimonio del niño víctima de abuso sexual, la sentencia del Tribunal Superior de Medellín confirmatoria de la proferida por el Juzgado Primero del Circuito de esa ciudad, no incurre en falso raciocinio, porque en realidad no infringe “ las teorías científicas más recientes y mayormente aceptadas sobre la apreciación del testimonio de los niños ” como lo pregona el libelista.

Ello, en primer lugar, porque la “ regla científica ” reseñada por el censor recoge un parámetro de valoración del testimonio de los menores de edad dentro de los procesos de abuso sexual, pero no establece el imperativo de apreciación probatoria. Simplemente señala: i) Que el testimonio de los niños no debe ser rechazado de plano por el único hecho de provenir de menores de edad; ii) Que el menor de edad, aún el niño pequeño, puede rendir un testimonio confiable por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria; iii) Que la declaración debe ser valorada con mayor precaución y cuidado, dada la manifiesta debilidad del menor; iv) Que el interrogatorio debe hacerse bajo el esquema de relato libre en virtud del cual el infante pueda contar su historia con sus propias palabras y términos, pues el uso de preguntas dirigidas, puede llevar a errores en los informes de los niños.

En el anterior contexto, debe recordarse cómo, en materia de valoración probatoria, sólo cuando se evidencia un proceso de razonamiento caprichoso, arbitrario y alejado de los principios de la sana crítica es posible pregonar la configuración de un falso raciocinio. Contrario sensu, cuando lo que se presenta es una diferencia en la valoración probatoria, esto es, cuando no se comparte la apreciación de los medios de convicción efectuada por el fallador, tal como ocurre en el evento bajo examen, no es posible obtener éxito en la censura por falso raciocinio porque, como se reseñó, en el ordenamiento jurídico procesal nacional rige el sistema de persuación racional y no el de tarifa legal en virtud del cual se le otorgue ex ante un valor determinado a las pruebas.

Por lo anterior, aunque en el fallo censurado se le negó credibilidad al testimonio de la menor y, en general, a la prueba de cargo, ello no comporta la configuración del error de hecho por falso raciocinio pregonado por el libelista, pues a tal situación arribaron los juzgadores luego del análisis conjunto del material probatorio, revisado bajo parámetros de sana crítica, labor en la cual no obtuvieron certeza sobre la verdadera configuración de los tocamientos denunciados.

Y si bien, para fundar su conclusión, el Tribunal subrayó un aparte del texto que contiene la regla de interpretación acogida por la Corporación sobre la credibilidad del testimonio de los niños, tal hecho no implica cercenar, alterar o manipular esa pauta, pues se trata de un recurso argumentativo, de común utilización en el ámbito judicial, para destacar el aparte de un discurso que se considera recoge de mejor manera el supuesto fáctico o jurídico revisado.

Obsérvese cómo el Tribunal transcribe la totalidad del texto de la pluricitada regla y en él resalta el apartado que estima más importante, estrategia también utilizada por el libelista, sólo que destaca un párrafo distinto, por considerar que se ajusta mejor, desde su punto de vista, a los acontecimientos examinados. De esta manera, despliega el mismo comportamiento que censura al fallador y, además, evidencia cómo su demanda se circunscribe, en realidad, a la inconformidad o disenso frente al mérito persuasivo dispensado por el juzgador al material probatorio recaudado en el debate público.

Por tanto, en el vento bajo examen los juzgadores de instancia no desatendieron la directriz valorativa contenida en el pronunciamiento citado por el libelista; por el contrario, siguieron las pautas allí dispuestas, valorando cuidadosamente el testimonio de la menor, contrastándolo con el restante material probatorio, así como con las circunstancias que rodearon la denuncia, luego de lo cual no adquirieron el conocimiento en grado de certeza exigido por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

De esta manera, la inexistencia de una “ regla científica ” que en términos absolutos imponga otorgar credibilidad al testimonio del menor de edad víctima de agresión sexual, ubica el problema planteado por el casacionista en el campo íntima convicción del juzgador, descartando la configuración del cargo formulado, en tanto “ el mérito probatorio que el sentenciador asigna a los elementos de convicción no es, por regla general, atacable por vía de casación, pues tal labor la efectúan los jueces bajo la égida del método de la libre y racional persuasión de las pruebas…para cuya aplicación los funcionarios están dotados de un amplio margen de discrecionalidad, sólo limitada por los principios de la sana crítica ”.

Con todo, la Sala, para mayor claridad, revisará la situación fáctica planteada así como los argumentos del censor. iii) Del caso concreto El material probatorio recaudado en el juicio oral señala como hechos probados los siguientes: a) La niña M.R.M. nació el 1 de noviembre de 2002 de la unión de GLADIS VICTORIA MORENO MARÍN y Darío Rodríguez Toro, quienes en febrero de 2003 se separaron. b) Desde su nacimiento, Ángela María y Olga Lucía Ocampo Toro (primas del padre biológico) ayudaron activamente en la manutención y crianza de la niña, quien quedaba bajo su cuidado durante el día e, incluso, muchos fines de semana. c) A partir del 15 de octubre de 2005, la mamá de la niña conformó un nuevo hogar con JAVIER DARÍO GÓMEZ ALZATE, luego de lo cual las hermanas Ocampo Toro continuaron colaborando en la crianza de la menor. d) En el año 2006, la menor se vinculó al jardín infantil “ Chiquilandia ” donde, en el segundo semestre, empezó a mostrar algunos problemas de comportamiento, pues “ se mostraba angustiada, no obedecía instrucciones, no acataba normas ”, situación que llevó a las sicólogas de esa institución, Gloria Cecilia Cardona y Ana María Vasco, a valorarla en el mes de octubre, encontrando que dicha actitud era producto de una dinámica familiar disfuncional, en tanto la niña no tenía clara la figura de autoridad. e) Tres días antes de la notitia criminis, GLADIS VICTORIA MORENO MARÍN, mamá de la niña, les manifestó a la hermanas Ocampo Toro la posibilidad de apartarse de ellas y no dejar más la niña bajo su cuidado. f) El 9 de noviembre de 2006 Ángela María Ocampo Toro instauró denuncia contra JAVIER DARÍO GÓMEZ ALZATE por la presunta comisión del punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, siendo víctima M.R.M., quien, según su dicho, le manifestó que aquél le había tocado sus partes íntimas. g) El mismo día, con base en esa denuncia, la señora Ocampo Toro obtuvo la custodia provisional de la niña, según Resolución de la Comisaría de Familia de la Comuna Dieciséis Belén, sin escuchar previamente a los padres de la misma. h) Previo a instaurar la queja, las hermanas Ocampo Toro retiraron la niña del jardín infantil al que asistía y cambiaron de lugar de residencia, sin informar esa situación a la señora MORENO MARÍN. Dentro del anterior contexto fáctico se desarrolló el debate público, constituyéndose en punto nodal del mismo determinar el grado de credibilidad a otorgar a las manifestaciones de la víctima vertidas en el juicio, cuyo núcleo central lo constituye la expresión según la cual no vive con su mamá, “ porque el bobo de Javier me tocó el chichi ”.

Con todo, tal aseveración no fue constante, pues en algunas de las múltiples entrevistas realizadas por parte de sicólogos, siquiatras y trabajadores sociales, la niña modificó su versión e, incluso, manifestó no estar diciendo la verdad, situación que si bien por sí sola no es suficiente para demeritar su relato, sí imponía mayor atención en el trabajo de apreciación probatoria.

De igual manera, las diferencias en las conclusiones ofrecidas por los especialcitas que declararon al interior de la actuación, per se, no imposibilitaban darle confiabilidad a la menor, pues pese a las mismas el relato de la víctima, en circunstancias específicas, podría ser suficiente para emitir una decisión de condena. No obstante, tal como lo señala el representante de la Procuraduría, las especiales circunstancias que rodean el caso bajo examen impiden otorgarle credibilidad a la narración de la menor por evidenciar la posibilidad de su conducción con el propósito de obtener la custodia definitiva de la misma en favor de las denunciantes.

En efecto, el supuesto abuso sólo se conoció con ocasión de la disputa por la custodia de la niña, no obstante que la agresión, según la denunciante, se suscitó desde principios del año 2006. Así, nótese cómo la denuncia coincide con la advertencia realizada por la madre de la niña, tres días antes de la instauración de la notitia criminis, sobre colocar límites a su permanencia al cuidado de las hermanas Ocampo Toro.

Por ello, si los signos de agresión sexual los percibió la quejosa a lo largo del año 2006, con énfasis en los meses de agosto y septiembre, la omisión de Ángela María Ocampo Toro, abogada de profesión, en denunciar oportunamente esa situación se torna ilógica, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos. En otras palabras, sólo cuando la señora MORENO MARÍN amenazó con privar a la denunciante del cuidado de la niña, se radicó la queja, situación que otorga fundamento a la conclusión del Tribunal, según la cual la denuncia y el posterior testimonio de la menor, estuvieron orientados a fortalecer la posición de las hermanas Ocampo Toro en la disputa de la custodia.

Aún más, el mismo día en que se instaura la noticia criminal, la denunciante reclama y obtiene la custodia provisional de la menor, medida acompañada de su retiro de la guardería y del traslado de residencia sin poner dichas determinaciones en conocimiento de la señora MORENO MARÍN. En igual sentido, es indicativo del direccionamiento de la versión de la niña la manifestación vertida en juicio por la psicóloga del ICBF María Del Pilar Morantes, según la cual en el reencuentro entre madre e hija, ocurrido en el segundo semestre de 2007 en su presencia, escuchó cuando la niña dijo que le estaban enseñando “ a decir mentiras donde Silvis ”, refiriéndose a la terapeuta contratada por la señora Ángela María Ocampo Toro.

Así mismo, las psicólogas del jardín infantil “ Chiquilandia ”, Gloria Cecilia Cardona y Ana María Vasco, quienes valoraron a la menor antes de la denuncia, señalaron cómo diagnosticaron una disfuncionalidad en la dinámica familiar de M.R.M. ocasionada por la ausencia de parámetros claros de autoridad, pero sin detectar ningún comportamiento indicativo de abuso sexual, ante lo cual la señora Ángela Ocampo Toro insistía en que indagaran sobre el particular.

Ciertamente las anteriores circunstancias tenían la capacidad de generar incertidumbre en los juzgadores sobre lo realmente acontecido y por ello la Sala no observa ninguna falencia constitutiva de yerro en el proceso de apreciación probatoria desplegado en la sentencia. Por el contrario, el fallo analizó detenidamente cada uno de los testimonios señalados por el censor como incorrectamente valorados, esto es, el de la menor, el de las hermanas Ocampo Toro y el de los profesionales Carlos Alberto Palacio, Hernán Darío Giraldo y Silvia Elena Restrepo Garcés, los cuales contrastó con los restantes elementos de juicio recaudados, con las circunstancias que rodearon la denuncia y con los múltiples estudios realizados a la niña, luego de lo cual halló dudas sobre la configuración del punible y, de contera, sobre la responsabilidad del acusado.

La conclusión del Tribunal no se modifica con el análisis sesgado del libelista respecto de los medios de convicción que favorecen su postura procesal en pro de una condena, por las razones ya indicadas, pero, además, porque olvida referirse a las pruebas y circunstancias que señalan como probable la conducción del testimonio de la menor por parte de las hermanas Ocampo Toro en procura de obtener su custodia definitiva.

En otros términos, el censor no valoró, como le correspondía, todo el material probatorio recaudado en el proceso, limitando su argumentación a ponderar los medios de convicción afines a su posición jurídica. Omitió, entonces, demostrar que ninguno de los restantes elementos de juicio acopiados en la actuación generaban la duda planteada en la sentencia. En tal sentido, nada dijo sobre las declaraciones de las sicólogas del jardín infantil Gloria Cecilia Cardona y Ana María Vasco, de la sicóloga del ICBF María Del Pilar Morantes, de la trabajadora social Brígida del Carmen Montoya Gómez o del siquiatra forense de Medicina Legal Javier Villa Machado, quienes refieren la inexistencia de signos o síntomas de abuso en la pequeña. Tampoco argumentó sobre las circunstancias que antecedieron la denuncia, entre otros aspectos señalados en la sentencia como generadores de duda.

Ahora bien, en el juicio se recaudó el testimonio de un grupo de sicólogos y siquiatras que ven probable el abuso sexual de la menor; sin embargo, todos ellos a excepción de Silvia Helena Restrepo Galvis, emitieron su concepto con fundamento principalmente en la sintomatología referida por la acompañante de la niña Ángela María Ocampo Toro, persona interesada en el resultado del proceso.

Con todo, además de esos profesionales, también se escucharon las declaraciones de otro grupo de especialistas que descartan el abuso y refieren una posible manipulación de la menor. Obsérvese, esquemáticamente, el diagnóstico otorgado por quienes atendieron a M.R.M., Tratante Profesión Diagnóstico Gloria Cecilia Cardona Sicóloga Jardín Infantil No abuso Ana María Vasco Sicóloga Jardín Infantil No abuso Silvia Helena Restrepo Galvis Sicóloga contratada por la denunciante Posible Abuso Ana María Velásquez Franco Siquiatra contratada por la denunciante Posible Abuso Hernán Darío Giraldo Giraldo Siquiatra contratado por la denunciante Posible Abuso Isabel Cristina Garcés Acosta Siquiatra contratado por la denunciante Posible abuso Carlos Alberto Palacio Acosta Siquiatra, intervino por solicitud familiares Posible abuso Javier Villa Machado Siquiatra forense de Medicina Legal No abuso, manipulación de la menor Brígida del Carmen Montoya Gómez Trabajadora Social ICBF No abuso En ese contexto, reitera la Sala, en ningún error o falencia en las reglas de apreciación probatoria incurrieron los juzgadores, pues resultaba razonable tener dudas sobre la concreción de la conducta punible y, de contera, en torno a la responsabilidad del acusado.

De esta manera, los reparos expresados por el casacionista, aunque fueron presentados como un yerro constitutivo de error de hecho por falso raciocinio, en realidad configuran una discrepancia en torno al mérito probatorio otorgado por los falladores a los medios de convicción, divergencia que, como se ha visto, no posibilita el quiebre de la doble presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia. De otro lado, el censor cuestiona el fallo del Tribunal por no dispensarle crédito a los testimonios de Ángela María y Olga Lucía Ocampo Toro y María Noemí Suaza Flórez, pues, en su concepto, no indicó la máxima de la experiencia con fundamento en la cual les restó confiabilidad.

Empero, encuentra la Sala, que el fallo sí refirió ampliamente las razones por las cuales no le resultaron creíbles esas declaraciones, siendo el argumento principal el notorio interés de las deponentes en demeritar la calidad moral de la progenitora de la niña de cara a obtener su custodia definitiva. Así mismo, el Tribunal enunció, aunque no con el detalle deseado por el censor, la regla de la experiencia con fundamento en la cual dedujo la falta de confiabilidad del testimonio de Ángela María Ocampo Toro por el hecho de no informar a la progenitora de la niña sobre la presunta agresión. En efecto, obsérvese cómo el libelista, luego de plantear el cargo, procede a desvirtuar la generalidad esa máxima, situación que no sería posible sino no estuviese contenida en la sentencia. El libelo igualmente censura el fallo por no dar crédito a los peritos Hernán Darío Giraldo Giraldo y Silvia Helena Restrepo Garcés, quienes dictaminaron un posible abuso sexual, en lo cual observa error al infringir las reglas del artículo 404 y 420 de la Ley 906 de 2004, pues, en su opinión, no se otorgó ninguna razón para descalificar sus testimonios.

No obstante, la Sala encuentra cómo, por este aspecto, tampoco hay lugar a casar la sentencia, en primer lugar porque el libelista no individualizó el contenido de cada uno de esos medios de convicción ni los concatenó con los restantes medios probatorios, en especial con las experticias y declaraciones de los otros especialistas que negaron la posibilidad del abuso.

En segundo orden, por cuanto el Tribunal sí ponderó los dictámenes y declaraciones vertidos por los especialistas citados por el censor, sólo que al contrastarlos con los restantes medios de convicción recaudados en el juicio no le brindaron certeza sobre la materialidad de los hechos investigados, en los términos del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, razón por la cual optó por aplicar el principio del in dubio pro reo contenido en el canon 7 del dicho estatuto.

En conclusión, la Colegiatura encuentra que los argumentos del censor no logran demostrar la configuración del yerro denominado falso raciocinio en el proceso de valoración probatoria contenido en la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 24 de mayo de 2011, confirmatoria de la dictada el 4 de octubre de 20101 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, por cuyo medio absolvió a JAVIER DARÍO GÓMEZ ALZATE y a GLADIS VICTORIA MORENO MARÍN de los cargos por los punibles de actos sexuales con menor de catorce años en circunstancias de agravación y violencia intrafamiliar que les había formulado el ente acusador, permaneciendo incólume la doble presunción de acierto y legalidad que ampara esa determinación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada.

Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTÍZ Comisión de servicio JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aclaración de voto NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � La noticia criminal fue presentada el 9 de noviembre de 2006 en la ciudad de Medellín ante la Unidad de Atención al Usuario San Diego de la Fiscalía General de la Nación. � El libelo transcribe apartes de la providencial de la Corte Suprema de Justicia del 5 de noviembre de 2008, Rad. 30305. � Cfr. Sentencia C-202 del 8 de marzo de 2005, Corte Constitucional. � Cfr. Sentencias del 26 de enero de 2006, Rad.

No. 23706, del 13 de marzo de 2008, Rad. No. 27413 y del 5 de noviembre de 2008, Rad. No. 30305, entre otras. � “La Credibilidad del testimonio infantil ante supuestos de abuso sexual: indicadores psico sociales”, tesis doctoral presentada por Joseph Ramón Juárez López ante la Universidad de Girona, Italia, año 2004. � “Violencia familiar y abuso sexual”, capítulo “abuso sexual infantil”.

Compilación de Viar y Lamberte, Ed. Universidad del Museo Social de Argentina, 1998. � Cfr. Decisión del 26 de enero de 2006, Rad. No. 23706. � Expresión utilizada en el folio 16 del libelo demandatorio. � Cfr. Sentencia del 16 de mayo de 2007, Rad. No. 22224. � Conforme lo declaró en el juicio la sicóloga Gloria Cecilia Cardona, quien laboraba en ese Jardín Infantil. _1358574040.doc