CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.37044 JOSÉ LUIS ISAZA BOLÍVAR Vs. POLITÉCNICO COLOMBIANO JAIME ISAZA CADAVID CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Acta No. 32 Rad. No. 37044 Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil diez (2010).

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por JOSÉ LUIS ISAZA BOLÍVAR contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de mayo de 2008, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra el POLITÉCNICO COLOMBIANO JAIME ISAZA CADAVID.

ANTECEDENTES El accionante demandó al POLITÉCNICO COLOMBIANO JAIME ISAZA CADAVID, establecimiento público del orden departamental, con el fin de que fuera condenado a pagarle indemnización por despido, el auxilio de cesantía, las vacaciones, las primas de navidad y de vida cara, más la indemnización moratoria a partir del 8 de marzo de 2002; subsidiariamente, “ el reconocimiento de los derechos reclamados teniendo en cuenta la fecha en que cada uno de ellos se hizo exigible ” y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones en que trabajó en el establecimiento educativo en diferentes oportunidades durante el tiempo comprendido entre el 15 de marzo de 1999 y el 8 de diciembre de 2001, en el cargo de “ Cadenero Primero ”, inicialmente y, luego, como “ Cadenero Segundo ”, en actividades relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas en diferentes carreteras del Departamento de Antioquia; que a pesar de existir “ órdenes de servicio ”, era subordinado, por lo cual concurrían los elementos de un contrato de trabajo; no le pagaron las prestaciones sociales que la entidad reconoce a sus servidores y que la terminación del contrato fue ilegal, pues “ el vencimiento del término de una orden de servicios no es causa para la terminación de un contrato de trabajo ”; el 22 de agosto de 2002, agotó la reclamación administrativa.

La entidad accionada se opuso a las pretensiones; sostuvo que se suscribió un contrato de prestación de servicios que estuvo vigente entre el 8 de marzo y el 8 de mayo de 1999 y, a partir de julio de 2000, celebró otros como contratista independiente, amparados en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Propuso las excepciones de falta de jurisdicción, falta de competencia, buena fe e inexistencia de la obligación. El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 15 de febrero de 2005, declaró que en las diferentes oportunidades en que le prestó servicios al Politécnico Jaime Isaza Cadavid, ostentó la condición de trabajador oficial, por lo que ordenó pagarle $933.414 por concepto de auxilio de cesantía, sus intereses por $33.412, $235.987 por primas de servicios, $570.415 por vacaciones y $321.876.20 por indexación (folios 107 a 113).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por las partes (folios 117 a 135), el Tribunal el 16 de mayo de 2008, revocó la sentencia recurrida, en su lugar absolvió al Politécnico demandado, de las pretensiones. Consideró que al demandante le correspondía acreditar que desarrolló labores relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas.

En sustento de su decisión se remitió a una sentencia de esta Sala de la Corte, del 5 de junio de 2005, radicación 25824, según la cual no es cualquier actividad la que otorga la calidad de trabajador oficial, “ sino aquella que se lleve a cabo en una obra pública, debiendo demostrarse además de la naturaleza de la labor desplegada el carácter de obra pública respecto de la cual se realizaron las labores relacionadas con su construcción y mantenimiento ”.

Agregó que la demandada es una institución de educación superior, cuyo objeto no es la construcción de obras públicas, que por ese motivo acudió a la contratación prevista en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, mediante contratos denominados “Orden de servicios”, en virtud de los cuales el actor cumplió las siguientes labores “ a). Servir de colaborador inmediato del topógrafo, en la comisión de topografía. b) Manejar los aparatos generales de topografía, cuando el topógrafo así lo exija. c) Ayudar a las mediciones de campo, según instrucciones del topógrafo (folios 18 a 21). d) Servir de colaborador del topógrafo y del cadenero primero, en el ejercicio de sus funciones. e) Ayudar en las mediciones y toma de lecturas según las instrucciones del topógrafo y cadenero primero ” (folios 220 y 221).

Finalmente dedujo que el demandante no demostró que las obras donde trabajó pertenecieran a la demandada, y el topógrafo y sus ayudantes realizaran actividades relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas y que carecieran de sustento las “ ordenes de servicio ”, por lo que concluyó que el actor era un empleado público, lo que “ hace innecesario, por sustracción de materia, el estudio de la apelación presentada por la parte demandante ”.

RECURSO DE CASACIÓN Solicita que se case totalmente la sentencia acusada, para que en sede de instancia, confirme parcialmente la del a quo, excepto en lo relativo a la absolución e indemnización por despido, primas de navidad e indemnización moratoria respecto de las cuales se debe revocar y condenar y en caso de no prosperar la sanción por mora “ se solicita la MODIFICACION de la condena por indexación contenida en la sentencia de primer grado ”.

Con tal propósito presenta dos cargos por la causal primera de casación laboral, replicados oportunamente, los que se estudiarán conjuntamente dado que singularizan como infringidas análogas disposiciones y el objetivo es el mismo. PRIMER CARGO Dirigido por vía directa, denuncia la interpretación errónea de los artículos 13 de la Ley 3ª de 1986 y 233 y 234 del Decreto 1222 de 1986, 1º, 11, 12, 17 de la Ley 6 de 1945, 1º, 2º, 3º, 20, 40, 47 y 51 del Decreto 2127 de 1945, 1º del Decreto 797 de 1949, 11 de la Ley 4 de 1966 y 8º de la Ley 153 de 1887.

En su desarrollo aduce que la calidad de trabajador oficial del servidor de un departamento o de un establecimiento público del ámbito departamental depende exclusivamente de que ejerza funciones relacionadas con la construcción o sostenimiento de una obra pública, pues la norma no exige que la contratante sea la dueña de la obra; explica que se trata de un criterio material, según la naturaleza de la actividad desarrollada, mas no de un asunto de titularidad de la obra en la que se ejercen las funciones; allí, dice, radica el yerro del Tribunal, por exigir que se acreditara que las obras donde trabajó el demandante pertenecían a la demandada.

Precisa que se interpretó en forma errónea el artículo 233 del Decreto 1222 de 1986, en relación con el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, al exigir un requisito no previsto en la ley, siendo indiferente el objeto social de la entidad pública a la que se prestó el servicio. Concluye que las labores de “ Cadenero Primero ” y “ Cadenero Segundo ”, desempeñadas por el demandante en la interventoría de la construcción de carreteras del Departamento de Antioquia, son propias de un trabajador oficial, pues corresponden a la noción de “ actividades de construcción de una obra pública ”, “ resultando además indiferente” el objeto social de la entidad a la cual se le prestó el servicio, pues lo importante es el requisito de laborar en aquel tipo de obra.

RÉPLICA Aduce esencialmente que el Tribunal no incurrió en ningún yerro, por cuanto en el proceso no se demostró que el demandante ostentó la condición de trabajador oficial, ni menos que ejecutó actividades relacionadas con la construcción de obra pública, dado que fundó su decisión en la naturaleza jurídica de la entidad demandada y la prueba testimonial para concluir que las actividades de cadenero desempeñadas por el actor, no tenían relación con la construcción y sostenimiento de obra pública y, en consecuencia, debía adoptarse la regla general prevista en el artículo 233 del Decreto 1222 de 1986 como lo ha decidido en forma reiterada la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en las sentencias citadas por el Tribunal.

SEGUNDO CARGO Dice que por vía directa, en el concepto de aplicación indebida, se violaron los artículos 13 de la Ley 3ª de 1986 y 233 del Decreto 1222 de 1986, en relación con el 1º y 5º de la Ley 70 de 1979, 1º, 11, 12 y 17 de la Ley 6 de 1945, 1º, 2º, 3º, 20, 40, 47 y 51 del Decreto 2127 de 1945, 1º del Decreto 797 de 1949, 11 de la Ley 4ª de 1966 y 8º de la Ley 153 de 1887.

En la demostración afirma que el Tribunal consideró que el demandante no tenía la calidad de trabajador oficial, con fundamento en que la obra en la que laboró no pertenecía a la entidad demandada, y porque el “ topógrafo ni sus ayudantes realizan actividades directamente relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas ”; conclusión que estima es equivocada, por cuanto sus funciones, en desarrollo de la labor de interventoría de la construcción de una vía pública, están directamente vinculadas a la construcción de la obra; transcribe los artículos 1º y 5º de la Ley 70 de 1979 que regulan la actividad profesional de la topografía, y apartes de la sentencia C-1213 del 21 de noviembre de 2002, que resalta que la topografía no es una actividad de orden intelectual, sino técnico y auxiliar, de donde asegura se puede afirmar que las funciones desempeñadas por el demandante se encuentran directamente relacionadas con la construcción de las carreteras, en cuya interventoría participó. Dice que esta Sala de la Corte en forma reiterada ha explicado que las labores propias de los trabajadores oficiales no pueden circunscribirse a las de “ pico y pala ”, pues el concepto de construcción y sostenimiento de obra pública resulta más amplio.

Transcribe apartes de la sentencia del 31 de agosto de 1994, sin indicar su radicación. Concluye, que por ello el fallador de alzada aplicó indebidamente los artículos señalados en la proposición jurídica, pues las funciones ejecutadas por el actor corresponden a las de un trabajador oficial. LA RÉPLICA Aduce que el Tribunal no incurrió en el yerro señalado, por cuanto no se probó que las funciones que desempeñó el actor, como cadenero, eran inherentes a la construcción y mantenimiento de obra pública, ya que están relacionadas con la profesión de topógrafo, actividades que son ajenas al concepto de obra pública, pues no interviene directamente en la construcción, según la norma transcrita por el actor, entre otras son: “ estudiar, proyectar, planear, especificar, dirigir, fiscalizar, controlar, inspeccionar, supervigilar, ejecutar y evaluar obras materiales que se rigen por la ciencia de la topografía y aprobar tales obras ”.

Pide se tenga en cuenta la sentencia de 22 de julio de 2008, radicación 32341. SE CONSIDERA Lo primero que estableció el Tribunal fue la naturaleza jurídica de la demandada según la cual por tratarse de un establecimiento público de educación superior de carácter departamental, se rige por las normas previstas para los establecimientos públicos descentralizados del orden departamental y en consecuencia, por regla general, sus servidores son empleados públicos, con excepción de los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas que son trabajadores oficiales.

Con fundamento en el artículo 233 del decreto 122 de 1986, en jurisprudencia de esta Sala Sentencia del 5 de junio de 2005 radicación 25824 y en las labores desarrolladas por el demandante consistentes en “ a) Servir de colaborador inmediato del topógrafo, en la comisión de topografía. b) Manejar los aparatos generales de topografía, cuando el topógrafo así lo exija. c) Ayudar en las mediciones de campo, según instrucciones del topógrafo.

(folios 18 a 21). d) Servir de colaborador del topógrafo y del cadenero primero, en el ejercicio de sus funciones. e) Ayudar en las mediciones y toma de lecturas según las instrucciones del topógrafo y cadenero primero (folios 23 a 29) ”, concluyó que no eran actividades relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas y sintetizó que como “ no se demostró que las obras donde trabajó el demandante pertenecieran a la entidad demandada y, segundo, porque para esta Sala el topógrafo ni sus ayudantes realizan actividades directamente relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas, el señor José Luis Isaza Bolívar no ostentó la calidad de trabajador oficial ”.

En este orden de ideas el marco jurídico aplicado por el ad quem no resulta equivocado, toda vez que aceptada la naturaleza jurídica de la demandada (Establecimiento Público) y al no haberse demostrado que su labor como “ Coordinador y colaborador del topógrafo ” podían relacionarse directamente con la construcción y sostenimiento de obras públicas para derivar la condición de trabajador oficial, resultaba imperioso su absolución. Como no se desvirtuó esta apreciación, surge improcedente pretender un pronunciamiento por parte de la jurisdicción ordinaria, dado que si no se demostró la calidad de trabajador oficial, la lógica consecuencia es que podría tener la calidad de empleado público, condición que conlleva necesariamente a definir el asunto en la forma como lo hizo el Tribunal; resulta intrascendente que no se haya establecido la titularidad de las obras; la sola definición de la profesión de topografía y sus funciones, señaladas en los artículos 1º y 5º de la Ley 70 de 1979 no determinan la naturaleza del vínculo jurídico de las personas que se dedican a esa actividad o conexas.

No puede pretender el censor que la Corte estime que, por el hecho de que las normas reseñadas, definan la topografía como “ una profesión destinada a la medición, representación, configuración de accidentes, relieve y proporciones de extensiones geográficas limitadas ” y determinen las funciones de dichos profesionales, automáticamente, sus auxiliares “cadeneros” se puedan catalogar como trabajadores oficiales, porque lo que prima, en eventos como este, es establecer, a partir de la naturaleza jurídica de la demandada, las funciones ejecutadas, que como antes se explicó no encajan para calificarse como tal.

Por lo anterior, los cargos no prosperan. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte impugnante, dado que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 16 de mayo de 2008, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por JOSÉ LUIS ISAZA BOLÍVAR contra el POLITÉCNICO COLOMBIANO JAIME ISAZA CADAVID.

Costas en casación a cargo del recurrente. Inclúyase, como agencias en derecho, la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($2.500.000) a favor del replicante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGA LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación N° 37044 Me aparto de la decisión adoptada, por las razones que, a continuación, expongo de manera breve: En la sentencia de la cual me separo, se consideró que la demanda no podía ser próspera porque no se desvirtuó la conclusión según la cual el actor no demostró que la labor como “Coordinador y colaborador del topógrafo’ podían relacionarse directamente con la construcción y sostenimiento de obras públicas para derivar la condición de trabajador oficial”.

Es mi opinión que los cargos demostraron que esa conclusión del Tribunal es equivocada porque la labor que desarrollaba el actor sí tenía una relación directa con la construcción y sostenimiento de una obra pública, de suerte que debió ser catalogado como un trabajador oficial. En efecto, las labores que como cadenero desempeñó el promotor del pleito, tales como colaborador inmediato del topógrafo, a mi juicio guardaban una estrecha relación con una obra pública, pues, manejar aparatos de topografía, ayudar en mediciones de campo y ayudar en las mediciones y toma de lecturas según las instrucciones del topógrafo, adelantadas en una interventoría de una vía pública, desde luego deben entenderse efectuadas en el sostenimiento y construcción de una obra pública, como que esa labor de interventoría obviamente forma parte de las actividades inherentes a la construcción de una vía pública, que es, sin duda, una obra pública.

Esta Sala de la Corte ha explicado que la catalogación de trabajadores oficiales no se circunscribe solamente a quienes trabajan materialmente en la construcción o el mantenimiento de una obra pública, de suerte que el trabajo en otras actividades, técnicas, intelectuales, de soporte o de apoyo, también permiten que se considere a quien las ejecuta como un trabajador oficial.

Aun quienes no trabajen directamente en una obra, pero sirvan de soporte o apoyo a quienes sí lo hacen, pueden ser catalogados como trabajadores oficiales, según lo ha entendido la jurisprudencia. Así lo explicó en la sentencia del 31 de agosto de 1994, radicado 6562, en los siguientes términos: “ El carácter de trabajador oficial vinculado a la construcción de obras públicas no puede circunscribirse, pues no es ese el criterio de la ley, al "obrero de pico y pala".

La Corte ha reconocido que dentro del concepto "sostenimiento de obras públicas" quedan comprendidos personas que, por ejemplo, realizan la actividad de sostenimiento de la maquinaria y equipo destinado a la construcción de las obras públicas, actividad esta no inmediatamente vinculada a la construcción de la obra que, sin embargo, no le priva el carácter de "trabajador oficial".

“Y si se califica como trabajador oficial a quien sostiene y repara las máquinas directamente vinculadas a las obra públicas, no parece acertado dejar de clasificar como tal a quien con su actividad sustenta a las personas naturales que dedican su esfuerzo y actividad a dicha construcción. Vale decir, no se ve el porqué pierde el carácter de trabajadora oficial quien, como en este caso está plenamente probado ocurrió, laboró al servicio del Ministerio de Obras Públicas vinculada por un contrato de trabajo y a quien se le despidió dando por terminado dicho contrato, ejecutando una actividad de sustento de los trabajadores oficiales, cual es la de preparar sus alimentos.

En conclusión, si una persona que preparaba alimentos a trabajadores oficiales, puede ser catalogada como uno de ellos, no encuentro razón para que a quien sí trabajo directamente en una actividad relacionada con la construcción de una obra pública, no se le dé el mismo tratamiento. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 18