Proceso n Casación No. 37043 Jesús Alberto Bejarano Fuentes PAGE Casación No. 37043 Jesús Alberto Bejarano Fuentes Proceso n.º 37043 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta N°351 Villavicencio, D. C., septiembre veintiocho (28) de dos mil once (2011). VISTOS: La Sala resuelve sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Jesús Alberto Bejarano Fuentes, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Villavicencio, mediante la cual se confirmó la dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Conocimiento de Acacías, que lo condenó como coautor de las conductas punibles de homicidio agravado, lesiones personales y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Los primeros fueron declarados por el a quo en los siguientes términos: “El 17 de agosto de 2008, siendo las 22:40 horas aproximadamente, al establecimiento comercial billares Club Deportivo, ubicado en la carrera 13 No. 5-32, barrio Centro de San Carlos de Guaroa — Meta, llegó Arnulfo Frizneda Ruiz, conocido en esa población como alias Buitrago, con un arma de fuego tipo pistola y sin mediar palabra la disparó en varias oportunidades contra la humanidad de Jhonson Pinilla Avendaño, causándole la muerte de manera instantánea, también contra Humberto Ramos Gutiérrez y otra personas que se encontraban en el lugar, quienes resultaron lesionadas en su humanidad por impactos de arma de fuego.

Una vez perpetrada la conducta, Frizneda Ruiz sale del lugar siendo recogido por Jesús Alberto Bejarano Fuentes, que lo esperaba en una motocicleta Yamaha DT, de placa DRA 70A, color negro con tanque amarillo y emprenden la huída por la vía que conduce a San Lorenzo jurisdicción de Castilla La Nueva, entre tanto dos policiales que se encontraban de civil y cerca del lugar de los hechos, escucharon los disparos y se dirigen al sitio donde se oyeron las detonaciones, observando que de ese lugar venía una motocicleta Yamaha con tanque amarillo que se movilizaba a alta velocidad con los ocupantes, personas que por las descripciones físicas y las prendas que vestían según la información que rindieron los testigos presenciales de los hechos, se trataba de los autores de la conducta perpetrada, razón por la que proceden a informar por radio a todas las Unidades Policiales sobre la marcha que imprimía la motocicleta y la dirección que llevaba, y es cuando a la altura del kilómetro 28 de la vía que de San Carlos de Guaroa conduce a Castilla La Nueva, son interceptados y capturados por la policía adscrita al municipio de Castilla La Nueva.

Por estos hechos Arnulfo Frizneda Ruiz, en la etapa del juicio, suscribió preacuerdo con la Fiscalía y la Defensa, habiéndose proferido sentencia condenatoria en su contra por los delitos de homicidio agravado en concurso con los de lesiones personales y fabricación, tráfico y porte armas de fuego o municiones, siendo condenado a la pena de 302 meses y 11 días de prisión, cobrando ejecutoria la sentencia”. 2.

Respecto de lo segundo, se tiene que el 18 de septiembre de 2008, la Fiscalía Veintiocho Seccional de Acacías (Meta), formuló acusación contra Jesús Alberto Bejarano Fuentes, por los delitos de homicidio agravado en la persona de Jhonson Pinilla Avendaño, lesiones personales en la integridad de Humberto Ramos Gutiérrez, uso de documento público falso y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. 3.

Tramitado el juicio oral, el 28 de mayo de 2010 se dio lectura al fallo, en el cual se condenó al encausado a la pena principal de 376 meses y 15 días de prisión, como también a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 15 años, al hallarlo coautor de los delitos por los cuales fue acusado, salvo por el de uso de documento público falso.

Igualmente, se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y sustitutiva de la prisión domiciliaria. 4. Apelado el fallo por el defensor del procesado, el 13 de mayo de 2011 el Tribunal Superior de Villavicencio lo confirmó en su totalidad. Contra la anterior providencia el abogado del acusado presentó recurso de casación. LA DEMANDA: El apoderado del procesado formula tres cargos contra el fallo del ad quem, cuyos argumentos se pueden sintetizar de la siguiente manera: Primer Cargo: Con fundamento en la causal segunda de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la sentencia de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad, pues se desconoció el principio de imparcialidad del juez.

En demostración de esta censura, el actor señala que el juez de conocimiento que adelantó la etapa del juicio, por separado profirió, en febrero de 2009, sentencia condenatoria contra Arnulfo Frizneda Ruiz con fundamento en los hechos que aquí se conocen y luego en este asunto, el 28 de mayo de 2010, también dictó fallo de condena pero contra Jesús Alberto Bejarano Fuentes, motivo por el cual el censor estima afectado el principio de imparcialidad, pues a raíz de la otra actuación que tramitó el funcionario judicial, contó con información sobre la situación fáctica y la responsabilidad del acusado Bejarano Fuentes.

Añade que si bien en el juicio oral Arnulfo Frizneda Ruiz declaró que el aquí enjuiciado no tuvo ninguna participación en el homicidio que él cometió, pues lo obligó a que lo sacara en su moto del municipio en el que ocurrieron los hechos, de manera que la situación de su representado es distinta a la del citado declarante, en todo caso se lo condenó. Agrega que muestra de la falta de imparcialidad del juez de conocimiento es que trató de “dar valor probatorio a informes, entrevistas y denuncias… que fueron aducidas en forma ilegal, toda vez que la información contenida en estas no fue declarada en juicio oral por quien las suscribió y sólo puede ser utilizadas para impugnar credibilidad”.

Así mismo, indica que los testimonios de los policiales son de referencia y el del médico forense lo fue de acreditación, por lo que sólo se contó con la declaración de un testigo presencial, esto es, el de Humberto Ramos Gutiérrez, quien “no compromete ni señala a Bejarano Fuentes en ninguna conducta”, al cual el juzgador de primer grado lo puso a decir lo que no sostuvo.

En esa medida, el censor asegura que el funcionario judicial que adelantó la etapa del juicio no ofreció ninguna garantía al procesado y, por ello, considera afectado el principio de imparcialidad, razón que lo lleva a concluir que en este caso el juez ha debido separarse del conocimiento del proceso. En sustento de su postura cita jurisprudencia de esta Sala y aclara que si bien hay otra decisión de la Corte que podría dar al traste con su pretensión, precisa que lo correcto es atender al primer precedente pronunciado por la Corporación sobre el tema.

Una vez agrega que el juez de conocimiento negó la práctica de algunos medios de convicción y sustentó la sentencia en prueba de referencia, pues a ninguno de los testigos de cargo presentados por la Fiscalía les consta que el procesado hubiera transportado a Arnulfo Frizneda Ruiz hasta el sitio de los hechos y a su vez lo esperara para luego sacarlo del municipio, solicita casar la sentencia y decretar la nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulación de acusación e, igualmente, se ordene la libertad del acusado Jesús Alberto Bejarano Fuentes.

Segundo Cargo: Al amparo de la causal tercera de casación consagrada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, denuncia la sentencia por haber incurrido en errores de apreciación probatoria que condujeron a dejar de aplicar el numeral 9º del artículo 32 del Código Penal. En este sentido, expresa el libelista que se incurrió el falso juicio de existencia por omisión en relación con el testimonio de Arnulfo Frizneda Ruiz, pues no fue valorado por el Tribunal, a pesar de que el citado señaló que el procesado Jesús Alberto Bejarano Fuentes no tuvo ninguna participación en los hechos, así que si se hubiera valorado, se habría concluido que el enjuiciado fue obligado por el primero a transportarlo en su moto hasta la afueras del municipio.

Así mismo, pone de manifiesto que el juzgador incurrió en falso juicio de existencia por suposición en punto de la prueba que demostró que Arnulfo Frizneda Ruiz y Jesús Alberto Bejarano Fuentes acordaron un plan común para cometer los ilícitos por los que se acusó a este último, pues no debe perderse de vista que el primero declaró que él había cometido los delitos sólo y que el aquí procesado no tuvo ninguna participación en ellos, pues sencillamente fue obligado por aquel para que lo sacara de la localidad en su moto.

De otro lado, denuncia que el ad quem incurrió en falso juicio de identidad por tergiversación al valorar el dicho de Humberto Ramos Gutiérrez, por cuanto en el fallo se afirmó que este testigo había declarado que “todas las balas del arma habían sido disparadas”, a partir de lo cual se adujo en el fallo que no era posible intimidar al aquí procesado, cuando lo que en verdad manifestó el referido declarsante es que “ingresó al billar un hombre armado y mató a Jhonson Padilla e hirió a varias personas incluido él, y trató de salir pero no pudo a causa de la herida”.

Asegura que el error de hecho anotado también se configuró cuando el juzgador de segundo grado, a partir de la misma declaración, sostuvo que “a Arnulfo Frizneda Ruiz lo esperaba un hombre en una moto, que corresponde a la persona que lo recogió una vez cometió el hecho”, cuando en realidad el deponente Ramos Gutiérrez expresó que no pudo salir del lugar porque recibió un disparo en la pierna.

Por igual denuncia que el Fiscal tergiversó el testimonio de Humberto Ramos Gutiérrez en la audiencia de sustentación oral del recurso de apelación, pues de él predicó que había visto a una persona que esperaba a Arnulfo Frizneda Ruiz en una motocicleta, en la cual se subió y huyó, cuando en verdad aquél no hizo tal aseveración. Así las cosas, considera que de no haberse cometido los errores de apreciación anotados, se habría concluido en que era procedente la aplicación del numeral 9º del artículo 32 del Código Penal.

Señala que si bien el Tribunal no aplicó la norma en cita porque (i) le era más fácil a Arnulfo Frizneda Ruiz despojar de la moto a Jesús Alberto Bejarano Fuentes, (ii) no se demostró la intimidación, (iii) el procesado no podía ser intimidado porque Frizneda Ruiz había disparado todas las balas, (iv) los citados habían compartido en el pasado, (v) no es creíble que ante la cantidad de disparos el acusado se detuviera para averiguar lo que estaba ocurriendo y (vi) la captura del enjuiciado se produjo en flagrancia, igualmente aduce que se debe tener en cuenta que: (i) No se comprobó que Arnulfo Frizneda Ruiz supiera conducir motos, (ii) si bien éste no precisó la forma de la amenaza, en todo caso la hubo, (iii) Humberto Ramos Gutiérrez nunca afirmó que “todas las balas del arma habían sido disparadas”, (iv) no se demostró que entre el procesado y Frizneda Ruiz hubiese una amistad, (v) como el acusado no participó en los hechos no podía saber cuántos disparos se habían realizado y (vi) como el enjuiciado fue capturado en el kilómetro 28 de la vía Las Palmas, no podía predicarse que fue capturado en flagrancia, pues además no debe olvidarse que fue intimidado por Arnulfo para que lo transportara.

Una vez cita criterio de autoridad en relación con la figura el miedo insuperable, expresa que de no haberse incurrido en los errores de apreciación identificados, se habría dado aplicación al numeral 9º del artículo32 del Código Penal, en consecuencia, solicita casar el fallo y proferir uno de reemplazo absolutorio. Tercer cargo: Con estribo en la causal primera de casación contenida en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la sentencia de haber incurrido en la aplicación indebida del artículo 103 del Código Penal, así como por la falta de aplicación del inciso 2º del artículo 30 ibídem.

Igualmente, manifiesta que al dosificar la pena no se tuvieron en cuenta los artículos 59, 60 y 61 de la Ley 599 de 2000, pero además, se “partió de los máximos de cada pena” sin expresar la razón de ello e, incluso, en la sentencia de segundo grado se mencionó que era confirmada por el delito de homicidio agravado cuando la imputación lo fue por uno simple.

En relación con lo primero aduce que en el juicio oral Arnulfo Frizneda Ruiz sostuvo que el procesado Jesús Alberto Bejarano Fuentes no tuvo ninguna participación en los hechos, y si bien transportó al primero, ello obedeció a que cuando éste salió del lugar de los hechos, quien se comprometió a recogerlo no estaba y por esto decidió parar al aquí acusado y lo obligó a que lo transportara.

Indica que si bien en el fallo se acude al instituto de la coautoría, pues se dice que hubo un acuerdo entre Arnulfo Frizneda Ruiz y el enjuiciado, lo cual se deduce de lo afirmado por Humberto Ramos Gutiérrez, recuerda que este testigo jamás precisó quién lo dejó y recogió, por lo que “no existe ninguna prueba que sirva para demostrar que Bejarano Fuentes acordó o planeó el crimen de Jhonson Padilla con Frizneda”.

Agrega que “Dando por aceptado que Bejarano Fuentes en condición de cómplice haya prestado una ayuda posterior conforme lo dispone el artículo 30 inciso 2º del Código Penal”, concluye que al citado se le debe imponer una pena de 122 meses de prisión. Ahora, en cuanto hace referencia a la dosificación de la pena, reitera que el juzgador partió del máximo sin justificar la razón, motivo por el cual solicita que se ajuste como corresponda.

Así las cosas, solicita casar la sentencia y se dé aplicación al artículo 30 del Código Penal y se adecue la pena al principio de legalidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. Aspectos Generales: De conformidad con lo preceptuado en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso de casación se concibe como un instrumento de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en procesos adelantados por delitos, cuando aquéllas vulneren efectivamente derechos o garantías procesales.

En esos términos, el medio de impugnación extraordinario resulta connatural a la función de la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, de conformidad con la competencia asignada por la Constitución Política en su artículo 235. De otra parte, de acuerdo con lo señalado en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, para que una demanda sea admitida, se requiere que el libelista, además de contar con interés para impugnar, acredite la vulneración efectiva de derechos o garantías fundamentales, por lo cual le corresponde formular y desarrollar los cargos siguiendo unos precisos requisitos de lógica y adecuada fundamentación, demostrando a su vez la necesidad de la intervención de la Corte en orden a lograr alguno de los fines establecidos para el recurso de casación, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, según lo prevé el artículo 180 ibídem.

Ahora, es oportuno señalar que las causales de casación previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 determinan la forma como se debe denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y, por igual, el modo de conducir el debate en sede extraordinaria, sin que deba interpretarse que sean un fin en sí mismo en orden a lograr la prosperidad del recurso, pues el éxito de la demanda se determina por la manifiesta configuración de los motivos normativamente reconocidos.

No obstante lo dicho, tampoco debe entenderse que el recurso haya sido totalmente desformalizado, al punto de quedar librada su presentación a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningún parámetro legal, pues ello se opone a la noción de debido proceso, pues la admisibilidad de la demanda y la prosperidad de la pretensión allí plasmada está condicionada a que se demuestre que concurre interés en el censor, a la correcta selección de la causal o causales, a la coherencia del cargo o cargos que a su amparo se pretendan aducir y a la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos; pero también, a la acreditación de que con su estudio se cumple uno o varios de los fines de la casación. Por tanto, el recurso extraordinario no es un instrumento válido para continuar el debate fáctico y jurídico promovido a lo largo del proceso y, en esa medida, a su interior no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos como si se tratara de una instancia adicional a las ya agotadas, sino que debe ser claro, preciso, lógico, coherente y sistemático, a partir del cual, según los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, se denuncien errores in iudicando o in procedendo en los que haya podido incurrir el sentenciador, los cuales deben ser demostrarlos dialécticamente evidenciando su trascendencia, para de esa manera concluir que el fallo no está acorde con el ordenamiento jurídico, esfuerzo que compete por entero al libelista por tratarse de un medio de impugnación rogado.

Efectuadas las anteriores precisiones, agota la Sala el examen formal del libelo presentado por el defensor de Jesús Alberto Bejarano Fuentes. 2. Sobre la demanda en concreto: Desde ya se anuncia que será inadmitida por cuanto el libelista utilizó el recurso de casación para exponer su particular punto de vista acerca de la actuación y de la ley, sin atender a los mínimos requisitos de lógica y adecuada fundamentación inherentes al medio de impugnación extraordinario.

Primer Cargo: Cuando se propone una censura al amparo de la causal segunda de casación, como ocurre en este caso, resulta perentorio para el demandante precisar, con total objetividad, la especie de irregularidad sustantiva generadora de la invalidación, así como el supuesto fáctico y las normas vulneradas e, igualmente, ha de referir los motivos por cuyo medio se demuestre el quebranto.

También debe determinar el tramo de la actuación a partir del cual el defecto surte sus consecuencias, señalando su cobertura exacta, pero además, ha de indicar cómo procesalmente no hay forma distinta de restaurar el derecho menoscabado que declarando la nulidad. A su vez, al actor necesariamente le incumbe acreditar que la irregularidad denunciada produce una secuela negativa y esencial en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado, pues el recurso extraordinario no puede sustentarse en especulaciones carentes de demostración o en aspectos incapaces de originar el desconocimiento de garantías.

Si bien en el caso particular el libelista intenta satisfacer los requisitos precisados, ello se ve frustrado porque desconoce la realidad procesal, lo que da al traste con su petición de nulidad. Como fundamenta la censura en el desconocimiento de la garantía de la imparcialidad del juez, de entrada omite señalar que ese tema fue objeto de debate durante la etapa de juzgamiento, pues basta mencionar que en la sesión del juicio oral del 14 de mayo de 2009, ello se propuso bajo el mismo argumento central que aquí se expone, valga decir, que el funcionario judicial que dirigía y dirigió la fase del juicio, dictó sentencia condenatoria contra Arnulfo Frizneda Ruiz, otro de los partícipes en los hechos que aquí se conocen, en concreto con base en el preacuerdo al que éste llegó con la Fiscalía. Así mismo, resulta oportuno indicar que a consecuencia de la circunstancia descrita, el juez de conocimiento, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 906 de 2004, una vez expresó los motivos por los cuales consideraba que en él no concurría el impedimento pregonado por el defensor del acusado, remitió la actuación al Tribunal Superior de Villavicencio para que decidiera sobre el particular.

Y en efecto así lo hizo el Juez Colegiado con auto del 23 de junio de 2009, resolviendo que no había razón atendible para separar del conocimiento del asunto al juez que venía adelantando el proceso. Con todo, resulta oportuno señalar que la jurisprudencia que trae el censor para respaldar el cargo ha de entenderse en el sentido de que la nulidad procede bajo la condición de que efectivamente se vea comprometida la garantía de la imparcialidad del juez, tal como tuvo oportunidad de precisarlo la Corte, por tanto, el precedente en que se sustenta el actor no es útil para resolver el presente asunto.

En efecto, si bien la Sala de Casación Penal en decisión del 21 de marzo de 2007 sostuvo: “Cuando existe un preacuerdo entre la fiscalía y uno o mas coimputados, y es aprobado en su legalidad por el juez, que además sentenció a los aceptantes como ocurrió en este caso, el funcionario deberá apartarse del juzgamiento de los demás coimputados porque es ineludible que el ejercicio concurrente y consecutivo de la misma actividad sentenciadora de los complotados —unos aceptantes, otros no—, entraña el ejercicio de dos funciones de juzgamiento incompatibles.

La incompatibilidad implica el rechazo entre dos actividades para ser desempeñadas por la misma persona, bien en forma simultánea bien en forma consecutiva, pero a partir de un mismo proceso referente. (…) La incompatibilidad del juez —entendida como garantía fundamental de no fallar de modo sucesivo a todos los partícipes— surge por la seria probabilidad de que vea comprometida su independencia y su imparcialidad a la hora de continuar con el juzgamiento de los demás partícipes, quienes a su turno esperan y reclaman —con razón— la garantía fundamental de un juez y un juzgamiento imparciales”.

Igualmente, se tiene que en providencia del 20 de febrero de 2008 esta Corporación señaló sobre este particular: “…la Sala encuentra oportuno precisar lo siguiente: El conocimiento del precedente que fundamenta la incompatibilidad del juez para realizar juzgamientos sucesivos de los copartícipes no allanados implica, en todo caso, que en esa actividad sucesiva se vea comprometido de alguna manera el principio de imparcialidad del juez, que es lo que realmente «contamina al funcionario» y por consiguiente afecta la independencia y la confiabilidad en la Administración de justicia. Es equivocado entender «como regla» que la imparcialidad del juez está en entredicho siempre que tramita un proceso con múltiples vinculados y en el desarrollo del mismo unos optan por preacordar los términos de la imputación y otros no. La motivación de la sentencia del radicado número 25407 del 21/03/2007 de ninguna manera se puede convertir en instrumento para suponer causales de impedimento o de recusación donde no las hay, ni para dilatar procesos penales injustificadamente.

La regla del pensamiento es la habilitación de los jueces de la República y consiste en que no se puede poner en entredicho (por sí) la imparcialidad del juez que tramita un proceso penal con múltiples imputados cuando en el curso de proceso hay preacuerdos; no siempre que un juez declara su validez y condena en el trámite de un preacuerdo o allanamiento se afecta la imparcialidad (suya) en relación con el juzgamiento de los copartícipes no allanados.

(…) Cuando la Juez Once Penal del Circuito aprobó los preacuerdos y sentenció a los dos primeros copartícipes tenía la prueba para condenar a los allanados, mas no sucedía lo mismo en relación con… quien optó por comparecer al juicio con la expectativa (válida en todo caso) de que la Fiscalía no tuviera la prueba suficiente para sacar avante su teoría del hecho.

(…) En relación con el radicado número 25407 del 21/03/2007, cuando la Sala declaró la «incompatibilidad funcional» al verificar juzgamientos sucesivos de unos coimputados allanados y de otro(s) no allanado(s), la Sala hizo la declaración de nulidad bajo la condición de que se viera comprometida «la garantía de imparcialidad del juez» (subrayas en el original).

Ahora, la actuación procesal se encarga de mostrar que el precedente del 20 de febrero de 2008 es el que mejor se aviene al caso particular, el cual ha sido reiterado en varias oportunidades por la Sala, pues basta recordar que cuando se adelantó la etapa del juzgamiento en el sub judice, el juez no tenía conocimiento del contenido de los testimonios de las personas que desfilaron en la audiencia del juicio oral.

Desde luego, de las palabras pronunciadas el 14 de mayo de 2009 por el juez que tramitó el presente asunto surge palmar lo que se viene de decir, pues en concretó expresó: “El referente que tuvo el juez para efectos de dictar la sentencia condenatoria fue a groso modo y de manera genérica los medios probatorios que no fueron desarrollados, por lo cual debo decir que no he conocido de manera abierta y clara ni tampoco como no lo indicó de manera clara el señor defensor, tampoco he emitido juicios de valor probatorio o de responsabilidad o de pruebas que tengan consecuencias sustanciales que lleguen a decir que el suscrito ya tiene una apreciación sobre estos medios probatorios.

Debo puntualizar que a pesar de que hay una evaluación de pruebas y se emite una decisión jurídica sobre estas pruebas, no es lo mismo estar en una sentencia anticipada o allanamiento o preacuerdo. No es que el juez no mire las pruebas porque obligación de él es, conforme la Constitución y la ley, motivar la sentencia, pero realmente no hubo desarrollo probatorio no conocí en los términos de confrontación y contradicción que seguramente, no sé si hoy estarán en el mismo contexto de prueba para efectos de este caso.

El problema jurídico no es si actué en un preacuerdo o no actué, o si proferí una sentencia en un proceso como consecuencia de un allanamiento, el problema radica en si el juez ha emitido juicios de valor sobre la responsabilidad que tiene que ventilarse en este proceso y en este juicio que tenga que ver con el acusado, ese es el problema jurídico”.

A su vez, el Tribunal, al resolver la pretensión de la defensa, concluyó: “La jurisprudencia ha dicho, que no basta para tener por satisfecho el presupuesto de hecho de la causal 6ª del artículo 56 de la ley 906 de 2004, que el funcionario haya conocido en ocasión precedente del asunto respecto de otro procesado, pues menester resulta que se advierta en concreto y de manera específica que comprometió su criterio respecto del tema ahora objeto de debate, todo lo cual permita deducir fundadamente que no está en condición de garantizar la imparcialidad en la decisión que le corresponde adoptar.

En este caso, el juez expresa que, si bien aprobó el preacuerdo y dictó sentencia contra el coimputado Frizneda Ruiz, del proferimiento de esas decisiones no se deriva una valoración anticipada que le impida examinar objetivamente las pruebas y decidir sobre la culpabilidad de Bejarano Fuentes. Es decir, que de lo resuelto por él en aquella oportunidad no cabe predicar que haya tomado partido y se vea impedido para resolver respecto de este acusado, pues su criterio permanece impoluto, hasta el momento en que tenga que inferir los hechos a partir de lo realmente probado en el juicio, cuyo debate está próximo y que no se dio en el caso del mencionado Frizneda Ruiz en razón al trámite especial de la terminación anticipada del proceso por el que optó por vía del preacuerdo, con mayor razón si se tiene en cuenta que la responsabilidad penal ostenta un carácter individual”.

Así las cosas, es claro que la realidad procesal y la jurisprudencia no confluyen en apoyo de la censura del defensor del procesado. Más allá de lo anterior, se observa que el libelista, con el propósito de evidenciar la manera como se materializó el desconocimiento del principio de la imparcialidad del juez, alude a algunas actuaciones del juez de conocimiento, por lo que es preciso advertir que las mismas fueron el resultado de la dinámica propia de la actuación procesal, además, no debe perderse de vista que se condenó al procesado con fundamento en la prueba practicada en el juicio oral y no por el simple hecho de la falta de ecuanimidad del funcionario judicial.

En este sentido es necesario mencionar que si el interés del demandante era mostrar parcialidad al proferir la sentencia, le competía demostrar el grosero atropello a la reglas de la sana crítica al valorar las pruebas, pero lo único a lo que atina el libelista es a insistir en que el otro coimputado, es decir, Arnulfo Frizneda Ruiz, se atribuyó toda la responsabilidad, quien además secundó la explicación del procesado Jesús Alberto Bejerano Fuentes, según la cual fue obligado por aquel a transportarlo tras haber perpetrado los atentados contra la vida y la integridad personal, desechando para el efecto los medios de conocimiento restantes.

Tampoco acierta el actor al pregonar que los testimonios de los policiales son de referencia, pues si bien refieren alguna información obtenida de las personas que protagonizaron los hechos, por igual aluden a todo aquello que percibieron directamente, mezcla de contenidos de común ocurrencia si se tiene en cuenta la labor investigativa que les corresponde adelantar.

De otra parte, el libelista cuestiona que las entrevistas realizadas a los testigos y la denuncia formulada por uno de ellos se hayan introducido como pruebas autónomas, lo cual se ajusta a la realidad, pero ello es intrascendente si se tiene en cuenta que todos los entrevistados y el denunciante declararon en el juicio oral, pero además, en el caso del deponente René castro Tique, la defensa utilizó su versión inicial para refutar su credibilidad.

Finalmente, resulta oportuno recordar lo que la Sala ha manifestado sobre el tema de las entrevistas, en orden a aclarar en mayor medida el punto: “Finalmente, el artículo 347 reitera que las afirmaciones hechas en las exposiciones o declaraciones juradas, «para hacerse valer en el juicio como impugnación, deben ser leídas durante el contrainterrogatorio.

No obstante, la información contenida en ellas no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al contrainterrogatorio de las partes». Es claro para la Sala, como lo fue para el Fiscal y la Procuradora Delegada que intervinieron en la audiencia de sustentación del recurso de casación, que a través de éste mecanismo no se puede introducir la declaración previa como prueba autónoma e independiente, pues como claramente lo expone la ley, la finalidad de su utilización es aportar al juicio un elemento que permita sopesar la credibilidad de las afirmaciones del testigo en el juicio oral.

Pero lo que no puede admitirse es que el juez tenga que sustraerse por completo al conocimiento que obtiene a través de ese medio legalmente permitido, cuando previamente, con su lectura y contradicción, se han garantizado los principios que rigen las pruebas en el sistema de que se trata. Es cierto que el citado artículo 347 señala que la información contenida en las exposiciones o declaraciones «no puede tomarse como una prueba», pero esa prohibición parte del presupuesto de que sobre ellas las partes no hayan ejercido el derecho de contrainterrogar, facultad que al tenor del artículo 393 tiene por finalidad «refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado», como clara expresión del derecho de contradicción. Por lo tanto, en el caso de que en el juicio oral un testigo modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, la parte interesada podrá impugnar su credibilidad, leyendo o haciéndole leer en voz alta el contenido de su inicial declaración. Si el testigo acepta haber rendido esa declaración, se le invitará a que explique la diferencia o contradicción que se observa con lo dicho en el juicio oral.

Véase cómo el contenido de las declaraciones previas se aportan al debate a través de las preguntas formuladas al testigo y sobre ese interrogatorio subsiguiente a la lectura realizada las partes podrán contrainterrogar, refutando en todo o en parte lo que el testigo dijo entonces y explica ahora, actos con los cuales se satisfacen los principios de inmediación, publicidad y contradicción de la prueba en su integridad.

Si se cumplen tales exigencias, el juez puede valorar con inmediación la rectificación o contradicción producida, teniendo en cuenta los propios datos y razones aducidas por el testigo en el juicio oral. Se supera de esta forma la interpretación exegética que se pretende dar al artículo 347 del Código de Procedimiento Penal, pues lo realmente importante es que las informaciones recogidas en la etapa de investigación, ya por la Fiscalía o ya por la defensa, accedan al debate procesal público ante el juez de conocimiento, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de publicidad, inmediación y contradicción de acuerdo con el artículo 250, numeral 4º de la Carta Política.

No se trata, se reitera, de que la declaración previa entre al juicio como prueba autónoma, sino que el juez pueda valorar en sana crítica todos los elementos que al final de un adecuado interrogatorio y contrainterrogatorio ejercido por las partes, entran a conformar el testimonio recibido en su presencia. Lo declarado en el juicio oral, con inmediación de las manifestaciones contradictorias anteriores que se incorporan a éste, junto con las explicaciones aducidas al respecto, permitirán al juzgador contrastar la mayor veracidad de unas y otras, en una apreciación conjunta con los restantes elementos de juicio incorporados al debate público.

(…) En conclusión, las exposiciones previas son simples actos de investigación del delito y sus autores, que no constituyen en sí mismas prueba alguna, pues su finalidad es la de preparar el juicio oral, proporcionando los elementos necesarios a la Fiscalía y a la defensa para la dirección de su debate ante el juez de conocimiento, por lo que para que puedan hacerse valer en el juicio como impugnación, además de haberse practicado con las formalidades que el ordenamiento procesal establece, debe observarse el procedimiento explicado”.

Así las cosas, la presente censura se inadmite. Segundo cargo: Debido a que en este reparo el censor plantea el desconocimiento mediato de la ley sustancial porque el Tribunal incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, pues denuncia que no valoró el testimonio Arnulfo Frizneda Ruiz, era su deber, además de identificar la prueba ignorada, como en efecto lo hizo, señalar en detalle y con total objetividad su alcance demostrativo, como también determinar la conclusión que se extraía de ella e indicar la consecuencia al efectuar su apreciación conjunta con los medios de persuasión que apoyaron la sentencia. Por igual, era de su resorte precisar la trascendencia del nuevo escenario fáctico logrado a partir de la valoración acertada de la prueba referida, en orden a evidenciar que el error denunciado, por su entidad, daba lugar a un fallo con un alcance distinto.

Es evidente que los desarrollos anotados no fueron agotados por el libelista, pues si bien identificó la prueba, de entrada se observa no es cierto que el Tribunal no la haya apreciado, pues fue precisamente el centro de la decisión de segunda instancia, en tanto que allí se desvirtuó el argumento que en alzada pregonó la defensa, según el cual Arnulfo Frizneda Ruiz habría intimidado al procesado Jesús Alberto Bejarano Fuentes para que lo transportara fuera del municipio donde ocurrieron lo hechos, cuando lo demostrado es que ambos actuaron de común acuerdo.

De otro lado, como el defensor también denuncia que el ad quem incurrió en falso juicio de existencia por suposición de la prueba que demostraba la presencia de un acuerdo entre Arnulfo Frizneda Ruiz y el acusado Jesús Alberto Bejarano Fuentes para perpetrar el crimen, se hacía necesario que el apoderado del enjuiciado mostrara que a partir de la prueba recaudada no era posible arribar a tal conclusión, de manera que una vez adelantado lo anterior evidenciara su transcendencia. El actor en modo alguno cumple con esa obligación, pues prefiere, como lo hizo su colega en las instancias, asegurar que lo manifestado por el condenado Arnulfo Frizneda Ruiz era una verdad irrefutable.

Adicionalmente, es claro que desconoce la prueba testimonial practicada durante el juicio oral, como también las inferencias lógico-jurídicas realizadas por el Tribunal, las cuales tienen plena aceptación en el sistema acusatorio, a partir de las cuales se concluyó la existencia del acuerdo común, sobre lo que obviamente el censor guarda absoluto silencio y de allí la total ausencia de transcendencia de la queja.

Ahora, el falso juicio de identidad fundado en que el testigo de Humberto Ramos Gutiérrez no manifestó en la audiencia del juicio oral que “todas las balas del arma habían sido disparadas” por Arnulfo Frizneda Ruiz y por tanto no era posible aducir que éste intimidó al procesado Jesús Alberto Bejarano Fuentes para que lo transportara hasta las afueras del municipio, en efecto se cometió, no obstante, el mismo resulta intrascendente, si se tiene en cuenta que el Tribunal descartó la existencia de la amenaza porque “las actitudes del sicario como del procesado al momento y luego del episodio criminal, su relación de amistad previa, la forma como huyen y la posterior captura en flagrancia, lo que indican es que ambos sujetos actuaron acordadamente para cometer el delito”.

En lo que si no le asiste razón al censor, es al sostener que nuevamente el error de hecho anotado se configuró cuando el Tribunal afirmó que el acusado Jesús Alberto Bejarano Fuentes esperó a Arnulfo Frizneda Ruiz afuera del establecimiento donde se cometió el crimen para luego huir, pues basta señalar que la afirmación anterior no se hizo con fundamento en el dicho de Humberto Ramos Gutiérrez, si no que fue el resultado de una conclusión fundada en la experiencia, en tanto el juzgador de segunda instancia sostuvo: “como siempre ocurre en estos casos, el sicario es esperado por un motociclista (en este caso Bejarano) que hace parte del plan previamente concebido y huyen luego de cumplido el cometido”.

De otra parte, la crítica que hace el libelista sobre la apreciación de la prueba realizada por el Fiscal en su alegato como no recurrente ante el Tribunal es abiertamente impertinente, pues el recurso de casación es un ataque a la sentencia de segunda instancia, mas no la oportunidad para irse en contra del análisis probatorio que adelanten las partes e intervinientes.

Finalmente, las conclusiones a las que llega el demandante, para demostrar la existencia de la amenaza proferida al procesado para que transportara a Arnulfo Frizneda Ruiz son el fruto de su particular interpretación, conforme se desprende de lo mencionado en precedencia. En esa medida, esta censura también se inadmite Tercer Cargo: Cuando al amparo de la causal primera de casación se denuncia el quebranto inmediato de la ley de carácter de sustancial, conviene precisar que el debate en este caso se circunscribe al escenario exclusivamente jurídico y de allí que el casacionista deba asumir incondicionalmente la apreciación de los medios de conocimiento según lo fijó el fallador, pero además, es necesario que se someta a la realidad fáctica declarada en la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.

Ahora, como tres son los conceptos a través de los cuales se llega a la violación directa de una norma de derecho sustantivo, conviene anotar que cada uno de ellos exige composiciones argumentativas claramente definidas e independientes. Así, cuando lo perseguido es demostrar la exclusión evidente de una norma, impera comprobar el error acerca de su existencia o validez.

Empero, si se pretende evidenciar la aplicación indebida de una determinada disposición, el esfuerzo ha de orientarse a constatar la defectuosa adecuación del supuesto fáctico probado respecto de la hipótesis contemplada en el precepto. Finalmente, si lo buscado es poner de presente la interpretación errónea de la norma, la tarea se concentra en comprobar que se le confirió un efecto limitado o excedido distinto al derivado de su contenido.

Además, como la interpretación errónea parte de la base que la disposición vulnerada es correctamente seleccionada, no debe confundirse con los casos donde por dársele un alcance equivocado no es aplicada o se utiliza en forma indebida. En efecto, es pertinente recordar que la aplicación indebida o la falta de aplicación de una norma pueden darse a consecuencia de su errónea interpretación. En estos eventos, el yerro de hermenéutica conduce, en punto de la aplicación indebida, a desbordar el verdadero sentido de la norma y, por ello, se la pone a gobernar un asunto que no contempla.

En cuanto hace a la falta de aplicación, el error en la exégesis del precepto lleva a restringir sus efectos jurídicos y por eso no se la utiliza. En el sub judice la falta de atención a los anteriores presupuestos es palpable, por cuanto el actor desconoce el principio de autonomía, en tanto propone quejas que van desde la falta de reconocimiento del dispositivo amplificador del tipo de la complicidad hasta errores en la dosificación punitiva y su falta de motivación, pero además, cuestiona abiertamente las pruebas y la apreciación que de ellas hizo el Tribunal.

Esta mixtura de propósitos en un solo cargo es inaceptable en sede del recurso de casación, pues envuelven contradicciones por razón de las consecuencias que se derivan de cada una de ellas. En efecto, si se discute la falta de motivación de la pena, entonces se está ante un vicio in procedendo que ataca la validez del fallo y por tanto inane sería seguir avanzando en el examen de los demás cuestionamientos de ser cierta tal situación. Al margen del error de lógica y de adecuada argumentación en que incurre el libelista por la causa advertida, no se ajusta a la realidad procesal, pues contrario a lo que pregona, la sentencia sí ofrece las razones por las cuales se fijó la pena al procesado en los términos en que fue dispuso en la parte resolutiva, pues se lo hizo “atendiendo la gravedad de la conducta, al daño real al cegar la vida de Jhonson Pinilla Avendaño, a la intensidad del dolo y la frialdad con que actuó en contubernio con Arnulfo Frizneda Ruiz en la ejecución de la acción criminal, dado que no le importó para nada atentar contra la vida e integridad personal de varias personas que se encontraban en el establecimiento público donde ocurrió el hecho, a la preparación apoderada del delito, si tenemos en cuenta que se aprovisionaron de un arma de fuego y de una motocicleta para llegar al lugar donde estaban sus víctimas y una vez en el sitio donde ocurrió el insuceso sin justificación jurídica procede en coparticipación criminal”.

Ahora, como se cuestiona la dosificación punitiva porque se sumaron los mínimos posibles de cada infracción para fijar la pena, le correspondía al demandante demostrar en dónde se concretó el desacierto del juzgador, no obstante, en este punto como en los que se vienen de examinar el silencio es absoluto, pues el actor endosa a la Corte la tarea que le competía adelantar.

Los yerros continúan al alegar la aplicación indebida del artículo 103 del Código Penal donde se describe el delito de homicidio, pues si la censura se dirige a que se reconozca el dispositivo amplificador del tipo de la complicidad frente a dicho ilícito, resulta contradictorio que se critique su empleo si el mismo sirve de base para la utilización del inciso 2º del artículo 30 ibídem.

No obstante lo anterior, si el argumento en orden a que se reconozca la complicidad al procesado radica en que sólo prestó una ayuda posterior a quien materialmente disparó contra las víctimas, de un lado, se observa que para arribar a tal conclusión ignora totalmente el contenido de las pruebas y las conclusiones del fallo y, de otra parte, en forma alguna muestra, siquiera remotamente, cómo en este caso se daban los presupuestos para predicar una complicidad, obviamente no sin antes desvirtuar que no concurrían los requisitos para pregonar la coautoría. Constatadas las deficiencias de lógica y adecuada argumentación del cargo, al igual que ocurre con los demás, este también se inadmite.

Finalmente, es preciso señalar que no se evidencia que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación efectivamente se hayan violado derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 3.

Sobre el mecanismo de la insistencia: La declaratoria de inadmisibilidad anunciada tan sólo permite el “ recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público ”, según lo dispone en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Ahora, como en la citada ley no fue incluida la manera concreta de utilizar dicho instituto, la Sala, previa definición de su naturaleza, precisó las reglas que han de seguirse, así: La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Corte decide no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido.

También podrá ser propuesta oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal —siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial—, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.

El auto a través del cual no es selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Jesús Alberto Bejarano Fuentes. 2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos atrás precisados por la Sala. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Permiso AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de marzo de 2007, radicación No. 25407. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 20 de febrero de 2008, radicación No. 28641. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 7 de marzo de 2007, radicación No. 21457. � En este sentido, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, decisiones del 20 de octubre y 12 de diciembre de 2005, radicaciones números 24026 y 24610, respectivamente, entre otras. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de marzo de 2007, radicación No. 25407. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 20 de febrero de 2008, radicación No. 28641. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, decisiones del 21 de enero y 4 de febrero de 2009, 22 de julio de 2010, radicaciones números 31047, 31165 y 32455, entre otras. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 27 de junio de 2007, radicación No. 27492. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 7 de julio de 2008, radicación No. 29374. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 12 de diciembre de 2005, radicación No. 24322.

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