SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 2 EXP. 37037 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Radicación N° 37037 Acta No. 01 Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, calendada 29 de abril de 2008, en el proceso adelantado por LUIS EDUARDO RÍOS GÓMEZ contra CENTAUROS VILLAVICENCIO CORPORACIÓN DEPORTIVA.
I.
ANTECEDENTES El citado accionante demandó a CENTAUROS VILLAVICENCIO CORPORACIÓN DEPORTIVA, procurando se reconozca y pague a su favor lo ordenado (sic) y adeudado en el mal llamado contrato de prestación de servicios profesionales por los meses de octubre y noviembre de 2004, equivalente a la suma de $8.000.000 millones de pesos a razón de $4.000.000 cada mes; también lo adeudado en el contrato de trabajo a término indefinido No. 003 del 17 de diciembre de 2003, por los meses de octubre y noviembre de 2004, equivalente a la suma de $1.000.000 a razón de $500.000 por cada mensualidad; junto con el valor de la liquidación adeudado, en atención al contrato realidad y el salario realmente devengado, es decir, efectuada con base en la suma de $4.500.000 mensuales; condenas que calcula por encima de los $20.000.000, por concepto de cesantías, vacaciones, primas legales y extralegales, bonificaciones, premios, etc.
Así mismo, lo correspondiente al denominado contrato civil de premios 2004 por la suma de $7.900.000, más la indemnización moratoria por la no cancelación de las prestaciones sociales a la fecha de terminación del contrato, liquidada con base en el salario realmente devengado, es decir $4.500.000 mensuales. Más la cancelación y/o devolución de aportes a salud y pensión, los intereses moratorios causados de las sumas dinerarias que sean afectas a esta pretensión, con atención a la tasa máxima legal establecida por la Superbancaria y la indexación de las diferencias resultantes del precitado contrato civil de premios de 2004, liquidando los valores mes a mes conforme al aumento del índice de precios al IPC y hasta cuando se satisfaga totalmente la obligación. También, reclama la indemnización por ruptura irregular del contrato de trabajo, en cuantía que se establezca en juicio, con atención a la duración del vínculo contractual, la remuneración real devengada por el actor y la tabla legal de indemnización de los artículos 62 y 63 del CST modificado por el D. 2351 de 1965, art. 7º, en cuantía no inferior a $6.750.000, los cuales serán indexados al momento del pago.
Como sustento de tales pedimentos argumentó, en resumen, que prestó sus servicios personalmente, vinculado mediante contrato a término indefinido 003 del 17 de diciembre de 2003, celebrado con la demandada, a partir del 2 de enero de 2004, en forma continua e ininterrumpida, con una remuneración mensual de $500.000.00. También las partes signaron “un mal llamado” contrato de prestación de servicios profesionales a partir de la misma fecha anterior, hasta cuando se mantuviese el equipo en el campeonato, el cual se desarrolló en forma continua e ininterrumpida hasta la finalización del certamen futbolero.
A la vez, firmaron otro “mal llamado” contrato civil de premios el 6 de marzo de 2004, el cual consistió en que la entidad se comprometía a pagar al cuerpo técnico, incluido el accionante, la suma de $100.000.000 de conformidad con los logros obtenidos, adeudándosele al actor, a la terminación del contrato, la suma de $7.900.000 ante los logros parciales obtenidos, la cual deberá indexarse.
A la terminación injustificada del contrato que ligó a las partes, 30 de noviembre de 2004, la empresa no le canceló los salarios correspondientes a los meses de octubre y noviembre de 2004, como tampoco las prestaciones sociales causadas en el interregno laboral desempeñado, ni los emolumentos pactados en los mal llamados contratos de prestación de servicios profesionales de los meses de octubre y noviembre de 2004, así como los estímulos establecidos en el contrato de premios.
Incumplimiento este que le da derecho al actor al reconocimiento de las prestaciones sociales, intereses e indemnizaciones correspondientes, liquidados con base en el salario realmente devengado y en el contrato realidad. RESPUESTA A LA DEMANDA Mediante auto del 24 de noviembre de 2005 (fl.66), el a quo dio por no contestada la demanda, con la expresa indicación que el proceder de la demandada se tendría como indicio grave en su contra, según el artículo 31 del CPL.
En la sentencia, con base en la prueba documental, el indicio grave y la confesión ficta a los que se hizo merecedora la parte demandante, el a quo declaró que el denominado contrato de prestación de servicios corresponde a un verdadero contrato de trabajo desde el 2 de enero, que debía sumarse al ya suscrito, con un salario total equivalente a $4.500.000.
II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El ad quem, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, modificó la decisión del a quo en el sentido de “… aclarar que el contrato de trabajo lo fue a término fijo entre el 2 de enero de 2004 al 30 de noviembre de 2004 y en absolver a la demandada del pago de la indemnización por despido e indexación”; en lo demás la confirmó. El pilar de la sentencia consistió, en primer lugar, en la aplicación de los artículos 22 del CST que define el contrato de trabajo; el 23 ibidem que precisa los elementos del contrato, y el 24 del mismo conjunto normativo que consagra la presunción legal de existencia del contrato de trabajo derivada de la acreditación de la prestación personal del servicio, la cual puede ser desvirtuada si el afectado logra demostrar que la relación contractual estuvo desprovista del elemento de subordinación o dependencia. En apoyo de sus consideraciones, transcribió apartes de las sentencias de esta Corte, de mayo 31 de 1955 y 9 de abril de 1965, sin determinar número de radicación, en las que se define cómo se aplica la presunción contenida en el artículo 24 mencionado.
Seguidamente, hizo referencia al artículo 177 del CPC que determina la carga de la prueba, para afirmar que en “la presente litis le corresponde al demandante probar la prestación personal de servicio a favor de la demandada”. Acto seguido manifestó: “No obstante, en este caso, nos debemos remitir a la presunción o confesión ficta o presunta que obra en contra de la demandada, por no haber asistido a la audiencia de conciliación e interrogatorio de parte, que hace presumir ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión sobre los cuales versaban las preguntas asertivas admisibles, contenidas en el interrogatorio de parte, en atención a lo previsto en el artículo 210 del Código de Procedimiento Civil, unido al indicio grave en contra de la demandada por la no contestación de la demandada (sic), conforme al artículo 31 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.
Entratandose (sic) de la aplicación de la sanción de que trata el artículo 210 del Código de Procedimiento Civil, es del caso recalcar, que el juez de instancia, sí calificó las preguntas contenidas en el interrogatorio de parte, cuando las declaró admisible (sic), tal como lo prevé la norma en comento, por ende, no hay lugar a acceder al pedimento del recurrente, cuando asevera que no debe inaplicarse la pluricitada sanción, por no haberse calificado las preguntas visibles al folio 76-78.
Significa lo anterior, que por tratarse de hechos susceptibles de confesión, se tendrán por probados los aducidos en cuanto a la existencia del contrato de trabajo y sus extremos; en consecuencia se confirmará la declaratoria del contrato de trabajo entre (…) y (…), por el tiempo comprendido del 2 de enero de 2004 al 30 de noviembre de 2004, a pesar que la demandada simuló la existencia de la única relación, al haber pactado con el demandante ordenes de prestación ser servicios en el mismo intervalo de tiempo en que celebró el contrato de trabajo, ello con el único propósito de evadir las prestaciones laborales, no obstante, deberá aclararse que la existencia del contrato lo fue a término fijo tal como consta en los contratos visibles a folios 15 a 24 del cuaderno de primera instancia”.
En lo que atañe al tema puntual del salario devengado, el ad quem asentó: “Como ya se explicó, la demandada celebró dos contratos, el primero de carácter laboral y el segundo de prestación de servicios, pactándose como salarios las sumas de $500.000 y $4.000.000, respectivamente, para un total de $4.500.000. Así pues, estuvo acertada la decisión del juez de instancia cuando concluyó que el salario equivalía a la suma de $4.500.000, ello en concordancia con la declaración del contrato de trabajo, al tratarse de una sola relación, en consecuencia, se desestimara (sic) lo alegado por el recurrente, cuando adujo que el salario correspondía a la suma de $500.000”.
Las consideraciones que siguieron a lo anterior en la sentencia impugnada lo fueron para apartarse de lo dicho por el a quo al proferir condena por indemnización por despido y revocar esta; para el ad quem “no había lugar a su reconocimiento toda vez que el contrato, en su cláusula de duración, pactó que tendría vigencia el acuerdo hasta cuando el equipo terminara su participación en el torneo oficial… y el mismo demandante en su escrito demandatorio, señaló que el contrato ‘se desarrollo (sic) de manera ininterrumpida hasta la finalización del certamen futbolero’, …”, por lo que concluyó que “la demandada no dio por terminado unilateralmente el contrato y sin justa causa, por el contrario obedeció a la expiración del término el cual estaba sujeto a la terminación del certamen o a la eliminación del equipo del torneo,…”.
Por último, también revocó la condena por indexación, dado que también se había proferido condena por indemnización moratoria. III. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada y, de acuerdo con el alcance de la impugnación, el recurrente persigue que la Sala case parcialmente la sentencia de segundo grado, en cuanto “confirmó el valor de las condenas de primera instancia con el monto base de su liquidación ($4.500.000), por concepto de salarios, intereses a la cesantía, compensación por vacaciones, prima de servicios, indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del C.S.T. y aportes al sistema general de pensiones; y que obrando la Honorable Corte Suprema de Justicia como Tribunal de instancia, se modifique la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de la misma ciudad, el 7 de julio de 2006, en el sentido de que las condenas por tales conceptos se reduzcan, con base en un salario de 500.000,” a las sumas que seguidamente relaciona en el recurso.
Con tal objeto formuló dos cargos que no fueron replicados, los cuales se estudiarán conjuntamente por basarse en las mismas normas y tener la misma finalidad. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar directamente los artículos 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 128 del CST; 66, inciso 3º, 1502 y 1602 del CC; por infracción directa, al haber inaplicado las citadas normas que regulan el presente caso.
DEMOSTRACIÓN Para refutar el monto del salario tomado por el ad quem, comenzó haciendo ver que el ad quem, con base en la confesión ficta atribuida a la demandada y en el indicio grave en contra de la misma parte, confirmó la declaratoria del contrato de trabajo entre las partes y que el salario equivalía a la suma de $4.500.000. Considera que el ad quem pasó por alto que la suma de $500.000 era la única a tener en cuenta para efectos de liquidar las acreencias laborales, por así haberlo estipulado las partes en las cláusulas 9 y 10 del contrato de trabajo suscrito, y haberlo recalcado en la cláusula 2ª del contrato de prestación de servicios.
El impugnante apela al texto de la cláusula 10 del acuerdo de trabajo donde, según él, se pactó que cualquier otro concepto que pagase la demandada al actor a cualquier título, distinto al señalado en la cláusula novena, no constituía salario de ninguna clase, ni serviría como base para liquidar las prestaciones sociales del actor. Y como la cláusula 9ª solo habla de un salario mensual de $500.000, considera la censura que lo que está por fuera de dicha cláusula, verbigracia el valor que se pactó por el contrato de prestación de servicios, no podía ser tenido en cuenta para liquidar las acreencias laborales.
Y seguidamente sostiene que “si el Tribunal hubiera valorado lo señalado en las cláusulas antes mencionadas, hubiera llegado a la conclusión de que el salario que debió tenerse en cuenta para liquidar los créditos laborales, era la suma de $500.000. No obstante lo que hizo fue basarse en la declaratoria de confeso por la inasistencia del representante de la demandada a las audiencias de conciliación obligatoria y al interrogatorio de parte, para colegir que el salario del actor era de $4.500.000, olvidando que las presunciones que se derivan de los artículos 77 del Código de Procedimiento del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 39 de la Ley 712 de 2001, inciso 7º, numeral 2º, y 210 del C. de P. civil, por ser legales, admiten prueba en contrario, y que las mismas quedaron desvirtuadas con las anotadas disposiciones contractuales”.
Según la censura, lo anterior condujo al ad quem a inaplicar el artículo 66, inciso 3º del CC. Sostiene que el tribunal desconoció que las presunciones legales pueden ser desvirtuadas con las pruebas, al obviar abiertamente las cláusulas contractuales ya dichas. También desconoció el artículo 1502 del CC, norma según la cual un contrato será válido cuando exista el consentimiento de las partes, libre de vicios, y la capacidad legal para obligarse por sí misma; agregó que por virtud del principio de la autonomía de la voluntad, inaplicado por el tribunal, es válido el contrato que se suscriba si las partes, como en el caso que nos ocupa, de común acuerdo, manifiestan su voluntad de conformidad con lo establecido en las disposiciones legales y, sin quebrantar los requisitos enunciados; en tal sentido, sostiene el impugnante, lo expresado en ellos será ley para los contratantes; pese a ello, el tribunal no lo consideró así en el presente asunto, por el desconocimiento evidente de las cláusulas contractuales antes citadas.
Agrega que, según el artículo 1602 del CC, todo contrato es ley para las partes, pero el ad quem no aplicó esta norma, al desestimar las cláusulas 9 y 10 del contrato de trabajo y 2ª del contrato de prestación de servicios, porque con ello desatendió que lo pactado en tal sentido era una ley para los contratantes y no podía ser invalidado por su omisión. A lo anterior suma que las partes, de conformidad con el artículo 128 del CST, pactaron lo que quedó consignado en las tan citadas cláusulas.
Según esta norma, no constituye salario los beneficios o auxilios habituales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no lo son. Transcribe un aparte de la sentencia 5481 de esta Sala, donde la Corte precisa la interpretación del artículo 128 del CST, en el sentido de que la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990 dice lo mismo que la anterior, puesto que estas no disponen que un pago que realmente sea salario deje de serlo por disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con los trabajadores; ni siquiera el legislador podría disponer que un pago que retribuye la actividad del trabajador ya no sea salario; lo que verdaderamente quiere decir la norma es que, a partir de su vigencia, los pagos que son salario pueden, no obstante, excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales.
Con base en esto, afirma que las partes estaban legalmente facultadas para excluir, como factor salarial para liquidar las acreencias laborales, la suma de $4.000.000 de conformidad con lo señalado en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, sin importar que los valores excluidos tengan o no connotación salarial. El tribunal infringió estos preceptos y dejó de valorar las cláusulas 9 y 10 del contrato de trabajo y 2ª del contrato de prestación de servicios, agregó. RÉPLICA El opositor en casación solicita que se declare impróspero el recurso y se condene en costas al recurrente de manera ejemplarizante por ser temeraria la impugnación. Considera que fue el a quo quien declaró confeso a la parte demandada no solo por la inasistencia a la audiencia de interrogatorio de parte del representante legal sino también por renuencia a la diligencia de reconocimiento; siendo así las cosas, a su juicio, resulta altamente desacertada la actividad desplegada por el quejoso cuando a estas alturas del proceso se pretende revivir una situación por demás superada en primera instancia, cuya decisión se encuentra en firme.
SEGUNDO CARGO El fallo impugnado viola indirectamente y por indebida aplicación los artículos 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 128 del CST; 66, inciso 3º, 1502 y 1602 del CC. DEMOSTRACIÓN Tal violación legal se presentó debido a errores ostensibles de hecho cometidos por el tribunal, como fueron: dar por demostrado, sin estarlo, que el salario del trabajador demandante fue la suma de $4.500.000; y no dar por demostrado, estándolo, que el salario del trabajador demandante fue de $500.000 mensuales.
Los errores antes anotados provienen de la falta de apreciación de los siguientes medios probatorios: cláusulas 9ª y 10 del contrato de trabajo; y la cláusula 2ª del contrato de prestación de servicios, visibles a folios 15 al 24 del cuaderno principal. El tribunal declaró confesa a la parte demandada por la inasistencia de su representante legal a la audiencia de conciliación e interrogatorio de parte, y también consideró que había un indicio grave en su contra, por la falta de contestación de la demanda.
Con base en ello confirmó la declaratoria del contrato de trabajo entre las partes y que el salario equivalía a $4.500.000. Sin embargo, a juicio del impugnante, el ad quem abiertamente pasó por alto que la suma de $500.000 era la única a considerar para efectos de liquidar las acreencias laborales, por así haberlo estipulado las partes en las cláusulas 9 y 10 del contrato de trabajo suscrito, y haberlo recalcado en la cláusula 2ª del contrato de prestación de servicios.
Se refiere nuevamente al texto de la cláusula 10 donde se acordó que cualquier pago que se le haga al trabajador, distinto al pactado en la cláusula 9ª, no constituiría salario ni serviría como base para liquidar las prestaciones sociales a que tuviese derecho. La cláusula 9ª solo habla de un salario mensual de $500.000, lo cual significa que lo que está por fuera de dicha cláusula, como lo que se pactó en el contrato de prestación de servicios, no puede ser tenido en cuenta para liquidar las acreencias laborales.
Así lo aclararon las partes en la cláusula 2ª del contrato de prestación de servicios, que la suma recibida no constituía salario. E insiste que si el tribunal hubiese valorado lo señalado en las cláusulas antes mencionadas, habría concluido que el salario era la suma de $500.000. No obstante, lo que hizo fue basarse en la declaratoria de confeso ya referida para concluir que el salario del actor era la suma de $4.500.000, olvidando que las presunciones legales son desvirtuables, pues admiten prueba en contrario, y, en este caso, a juicio de la censura, quedaron desvirtuadas con las cláusulas aludidas.
Lo anterior, afirma, condujo al ad quem a aplicar indebidamente el inciso 3º del artículo 66 del CC que permite desvirtuar las presunciones; el 1502 del CC, norma según la cual un contrato será válido cuando se dé el consentimiento libre de vicios y la capacidad legal para obligarse por sí misma; en tal sentido lo acordado por las partes era ley para las partes, como lo dice el artículo 1602 del CC, pero el tribunal no lo tomó así. Además la voluntad de excluir la suma de $4.000.000 como factor salarial para liquidar las acreencias laborales se hizo de conformidad con el artículo 128 del CST y 15 de la Ley 50 de 1990, según la interpretación de esta Sala efectuada en la sentencia 5481 ya referida en la demostración del cargo primero. Finalmente, agregó que la no contestación de la demanda, la inasistencia a la audiencia obligatoria de conciliación y al interrogatorio de parte, como también la orfandad probatoria de parte de la demandada, no obedeció a negligencia o contumacia de su parte, sino a una indebida notificación que dio lugar a una nulidad, la cual, desafortunadamente, no se declaró, motivo por el cual está pendiente la decisión de la Corte Constitucional sobre el caso por violación al debido proceso.
RÉPLICA Considera que este cargo se ha sustentado en idéntica forma al cargo primero, pero ya no por la vía directa, como se hizo en el primer cargo, sino por la indirecta. Para rebatir lo expuesto por el recurrente, el replicante trae a colación sentencias de esta Sala y del Consejo de Estado que tratan sobre los ingresos salariales del jugador de futbol relacionados con los contratos de cesión de derechos de publicidad, de donde extrae que si los ingresos de estos jugadores por concepto de primas, publicidad, premios, etc., constituyen salario, es obvio que tal entendimiento se debe extender también al preparador físico.
IV. CONSIDERACIONES La censura se duele de que el ad quem haya tomado como salario la suma de $4.500.000 para liquidar las condenas, siendo que las partes, en el contrato de trabajo, acordaron que solo sería salario la suma de $500.000 (cláusula 9ª) y que todas las primas deportivas y extralegales, bonificaciones o premios que por rendimiento en competencia, partidos ganados, clasificaciones o campeonatos obtenidos por el plantel profesional u otro concepto distinto a esta suma, no constituiría salario de ninguna clase (cláusula 10ª).
Además que de cara a los $4.000.000 pactados en el contrato de prestación de servicios (cláusula 2ª), se acordó que no eran salario. Por esto, denuncia la violación directa, bajo la modalidad de infracción directa, de los artículos 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 128 del CST y el inciso 3º del artículo 66, 1502 y 1602 del CC.
Cumple advertir que por la vía directa no cabe discusión alguna frente a las afirmaciones fácticas del ad quem consistentes en que la demandada celebró dos contratos: el primero de carácter laboral, donde se pactó como salario la suma de $500.000; y el segundo, denominado de prestación de servicios, donde se pactó como contraprestación a favor del actor la suma de $4.000.000; valor este al que los juzgadores de instancia le dieron naturaleza salarial a consecuencia de la declaración de existencia del contrato de trabajo en aplicación de la primacía de la realidad al segundo contrato suscrito entre las partes bajo el ropaje de prestación de servicios.
Además, se destaca que no es objeto controversia, en la esfera casacional, la declaración de existencia del segundo contrato de trabajo y sus extremos temporales (del 2 de enero al 30 de noviembre de 2004). Visto lo anterior, la Sala entra a resolver si el ad quem incurrió en la equivocación que se le imputa al tomar como salario los $4.000.000 en perjuicio de lo pactado entre las partes en el contrato de prestación de servicios y en el de trabajo, rebelándose así contra los artículos denunciados por la censura, tomando también en cuenta la Sala que el ad quem nada dijo sobre las cláusulas contractuales donde las partes acordaron qué valores eran o no salario.
Observa la Sala que tales cláusulas no fueron consideradas por el juzgador de segundo grado en razón a que justamente, como eje de la controversia, el actor puso en entredicho la naturaleza pactada en el segundo contrato, como quiera que, en el proceso, reclamó la primacía de la realidad frente al segundo contrato donde pactaron los $4.000.000 como retribución del actor, sin carácter salarial.
El tribunal concluyó que “…estuvo acertada la decisión del juez de instancia cuando concluyó que el salario equivalía a la suma de $4.500.000, ello en concordancia con la declaración del contrato de trabajo, al tratarse de una sola relación”; premisa a la que arribó al compartir también el análisis que hizo el a quo sobre la procedencia de la confesión ficta prevista en el artículo 210 del CPC y del indicio grave previsto en el artículo 31 del CPL que, a su vez, lo llevó a confirmar la declaratoria del contrato de trabajo celebrado entre las partes por el tiempo comprendido del 2 de enero al 30 de noviembre de 2004, al hallar probada la prestación personal del servicio por parte del actor, “a pesar de que la demandada simuló la existencia de la única relación, al haber pactado con el demandante órdenes de prestación de servicios en el mismo intervalo de tiempo en que celebró el contrato de trabajo, ello con el único propósito de evadir las prestaciones laborales”.
Es decir, para el tribunal, el contrato de prestación de servicios celebrado entre las partes fue un verdadero contrato de trabajo a término fijo, (aspecto no refutado en casación), naturaleza que conlleva, en forma ineluctable, que la remuneración pactada como retribución a la prestación del servicio no tenga otro carácter distinto al de la remuneración propia del contrato de trabajo, pues uno de los elementos del contrato de trabajo es el salario (art. 23 CST).
De lo anterior se extrae que la naturaleza salarial de los $4.000.000 la derivó el ad quem de la declaración de existencia del contrato de trabajo ante la prueba de la prestación personal del servicio (que dicho sea de paso no fue objeto de controversia), que facilita la realización de la primacía de la realidad ante el supuesto contrato de prestación de servicios celebrado entre las partes.
De tal manera, el ad quem no pudo incurrir en la violación del artículo 15 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el artículo 128 del CST, según el cual “… los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”.
Visto el texto legal cuya aplicación extraña la censura, es evidente que dicho artículo no es exactamente aplicable caso, y es bien sabido que para que se dé la infracción directa es menester que la norma objeto de tal violación lo sea de manera exacta. Así lo tiene dicho esta Sala: “La infracción directa, como causal de casación, parte del supuesto indispensable de que la norma acusada deba ser necesariamente aplicada, so pena de desconocer el derecho que ésta claramente consagra, de modo que de no ser procedente hacerla actuar en el caso controvertido, como sucede en el sub examine, resulta manifiestamente improcedente su acusación por infracción directa”.
Rad. 26560 de 2005. El artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 del CST, regula los acuerdos de exclusión salarial de determinados pagos habituales y ocasionales que hace el empleador al trabajador, celebrados dentro de un contrato que las partes reconocen como de trabajo. Es el contrato de trabajo el escenario propio donde las partes hacen la manifestación de voluntad de que no todos los pagos habituales u ocasionales que recibe el trabajador son salario.
De ninguna manera la citada disposición comprende los acuerdos que se hacen cuando se aparenta un contrato de prestación de servicios, donde precisamente, con el propósito de evadir el contrato de trabajo, se niega de manera expresa la condición de asalariado de quien presta el servicio personal para así desaparecer uno de los elementos del contrato de trabajo.
En el sublite, fue en un contrato aparente de prestación de servicios donde se acordó que los $4.000.000 mensuales pagaderos mensualmente al actor como retribución de la prestación del servicio personal no tenían carácter salarial; es decir, no se hizo dentro de un contrato de trabajo expresamente acordado, con el ánimo de excluir el carácter salarial a un beneficio habitual u ocasional, convencional o contractualmente, adicional al salario propio del contrato de trabajo; sino que, aparte del contrato de trabajo cuya naturaleza no se discutió en ningún momento, las partes también celebraron un supuesto contrato de prestación de servicios en el que se pactó como contraprestación a favor del actor la suma de $4.000.000 y, en su cláusula segunda, acordaron que dicho valor no era salario en concordancia con la apariencia formal que se le dio al contrato.
La naturaleza del segundo contrato en la forma como se pactó inicialmente fue puesta en entredicho por el actor en el proceso, y el ad quem le dio la razón a éste al concluir que sí se trataba de un verdadero contrato de trabajo, por encontrar probada la prestación personal del servicio, en aplicación del artículo 24 del CST (aspecto que no ha sido objeto de reparo en el cargo, se reitera); lo cual hace que la remuneración allí acordada tenga la connotación salarial, tal y como lo concluyó el ad quem, independientemente de las cláusulas convenidas para encubrir el contrato de trabajo.
De esta manera se descarta la violación legal denunciada por la censura. Justamente, el efecto inmediato de la aplicación del principio de la primacía de la realidad consagrado en el artículo 53 constitucional y 23 del CST es el que prevalece la realidad frente a las apariencias que le haya querido dar el empleador a la relación laboral; por lo que una vez declarado el contrato realidad no es compatible que se siga admitiendo que no es salario la remuneración pactada a cambio de la prestación personal del servicio solo porque así se estipuló. Aceptar lo contrario, además de ser un contrasentido, haría inocua la aplicación de la primacía de la realidad, pues es en virtud de este principio que los acuerdos de las partes formalmente celebrados se desvanecen para abrirle paso al contrato de trabajo, por lo que tampoco, para el caso, son aplicables los artículos 1502 y 1602 del CC. que regulan los efectos de los acuerdos voluntarios, disposiciones incluidas también en la acusación. Por otra parte, no pudo incurrir el ad quem en los yerros fácticos denunciados por la censura; como ya se anotó, la naturaleza salarial de los $4.000.000 reconocida por el ad quem se deriva de la declaración de existencia de un segundo contrato de trabajo, la cual, justamente, desvanece todo lo pactado tendiente a disimular el contrato de trabajo con uno distinto, como es la negación del carácter salarial de la remuneración a la prestación personal del servicio.
Por tal razón, en nada incide que, en las cláusulas 9 y 10 del contrato de trabajo, se hubiese pactado que solo sería salario la suma de $500.000, y que en la cláusula 2ª del contrato de prestación de servicios se hubiese estipulado que los $4.000.000 no lo eran. No está demás advertir lo que tiene señalado, desde antaño, esta Sala, sobre que las partes no son enteramente libres en el momento de acordar las cláusulas de exclusión salarial previstas en el artículo 128 del CST; tales acuerdos no pueden desnaturalizar a su antojo aquellos estipendios que por ser una retribución directa de la prestación personal del servicio tienen el carácter de salario.
Así lo asentó esta Sala en la sentencia con radicación 30547 de 2009, que a su vez reitera lo dicho en la sentencia 27235 del 10 de julio de 2006: “De conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en la forma como fue modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, se entiende por salario “no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
“Lo anterior indica que un elemento caracterizador del salario es que corresponda a un pago como contraprestación directa del servicio del trabajador, cuya forma o denominación puede adoptarse de diferentes formas, es decir, un salario fijo, o uno variable, o uno compuesto por una suma fija y otra variable, en dinero o en especie, así que cuando el pago que recibe el asalariado tiene como causa inmediata el servicio que éste presta, o sea su actividad en la labor desempeñada, será salario sin que las partes puedan convenir en sentido contrario, […].
En estos casos, cualquier cláusula que las partes acuerden para restarle naturaleza salarial a los pagos que recibe el trabajador por esos conceptos, será ineficaz”. (Subrayas en la sentencia) Colofón de lo anterior, los argumentos de la censura no tienen el alcance de enervar las razones que tuvo el ad quem para tomar la suma de $4.500.000 como salario y los cargos no prosperan.
Las costas del recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Si fija como agencias en derecho la suma de $5.000.000. Por secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, calendada 29 de abril de 2008, en el proceso adelantado por LUIS EDUARDO RÍOS GÓMEZ contra CENTAUROS VILLAVICENCIO CORPORACIÓN DEPORTIVA.
Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $5.000.000. Por secretaría tásense las demás costas. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ gNECCO mENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE